Глава I. Проблемы становления и реализации режима лицензирования в России

Посредством режима лицензирования государство осуществляет контроль за соблюдением лицензиатами требований законодательства в области соответствующего лицензируемого вида деятельности, предъявляемых к обеспечению единой государственной политики в указанной области деятельности. Иными словами, соискатель лицензии имеет возможность приступить к осуществлению конкретного вида деятельности лишь при наличии соответствия всех условий его функционирования лицензионным требованиям/условиям, после чего государство "допускает" его в производственный или хозяйственный оборот. Таким образом, государство на данной первоначальной "разрешительной" стадии (стадии подачи соискателем лицензии соответствующих документов в лицензирующий орган) вхождения предпринимателей в экономический оборот отсеивает недобросовестных. Государство требует у соискателя лицензии наличия определенных организационно-технических возможностей, соответствующего оснащения, специального оборудования, профессиональных характеристик, опыта работы и т.п. и их соответствия соответствующим лицензионным требованиям.

Согласно вышесказанному следует заключить, что лицензия представляет собой своего рода профессиональный паспорт предпринимателя (юридического лица или индивидуального предпринимателя без образования юридического лица), подтверждающий наличие у него реальных возможностей и предпосылок для осуществления конкретного вида деятельности. Лицензия, являясь гарантией качества оказываемых услуг и осуществления соответствующего вида деятельности, защищает права неограниченного круга лиц, не участвующих в предпринимательской деятельности.

Указывая на исторический аспект возникновения в нашей стране института лицензирования как разрешительного метода государственного регулирования, следует отметить, что его аналог существовал в Советском Союзе с 20-х гг. XX века, который нашел отражение в обязательных постановлениях Президиума Моссовета РК. и КД. Основной сферой регулирования лицензирования являлась "промысловая деятельность" - торговля с рук, лотков, корзин, открытие различного рода промысловых предприятий (существовало деление на оседлую и передвижную деятельность), для осуществление которой владелец обязан был получить промысловое свидетельство - патент в Мосфинотделе с обязательной его регистрацией в течение семи дней со дня его получения в отделениях милиции *(3). Понятие промысловой деятельности использовалось в самом широком смысле, охватывая производственную, торговую, ремесленную и другие виды деятельности. Осуществление других видов деятельности тоже контролировалось государством, но посредством установления режима государственной регистрации и экспертизы в специальных и уполномоченных на то органах государственной власти. Например, занятие ремонтом и очисткой от сажи отопительных приборов подлежало обязательной регистрации и "прохождению экспертизы при Бюро ремонта и очистки отопительных приборов Управления пожарной охраны города Москвы и области ...все прошедшие экспертизу снабжаются регистрационными листками ...ответственность за несоблюдение требований..." *(4). За несоблюдение норм в статьях закона предусматривалась санкция - от штрафа до лишения (аннулирования) патента. Таким образом, государство пыталось обеспечить защиту своих граждан (неопределенный круг) посредством разрешительного метода осуществления конкретных видов деятельности. За получение патента и его регистрацию государство взимало сборы в свои бюджетные фонды.

В России понятие "лицензирование хозяйственной деятельности" впервые появилось в Законе РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности". Данный период следует отнести условно к первому этапу реформирования режима лицензирования предпринимательской деятельности. Несколько позже основополагающим документом, регулирующим вопросы взаимодействия государства с предприятиями, являлся Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Закон предоставлял обширную свободу предпринимательской деятельности, закрепив за собой лишь исключительное монопольное право на осуществление некоторых видов деятельности, связанных с оружием, наркотиками, радиоактивными и драгоценными металлами, орденами, медалями, а также на производство ликероводочных и табачных изделий (п. 1 ст. 21). Но, несмотря на провозглашение свободы предпринимательской инициативы, в Законе существовала норма (п. 4 ст. 21), которая регламентировала, что отдельные виды хозяйственной деятельности могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Тем самым государство установило особый контроль за осуществлением таких видов деятельности, которые в силу присущих им особенностей сопряжены с реализацией наиболее публичных интересов (экономическая, общественная, экологическая и т.д.). При этом уточнялось, что перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, будет установлен постановлением Правительства РФ, а именно постановлением от 24 декабря 1994 г. N 1418 *(5) "О лицензировании отдельных видов деятельности". Так, Правительством РФ были утверждены единые правила ведения лицензионной деятельности в Российской Федерации, перечень лицензируемых видов деятельности, полномочия по лицензированию соответствующих видов деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ, основания для приостановления и аннулирования лицензий и т.д. Законность данного постановления вызывает сомнения ввиду нарушения им конституционных принципов: права граждан могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), что корреспондируется с абз. 3 ч. 1 ст. 49 ГК РФ, устанавливающим, что перечень отдельных видов деятельности, на которые требуется лицензия, определяется законом. Также следует отметить, что постановление не содержало определенного критерия отнесения соответствующих видов деятельности к лицензируемым видам, что также вносило неясность, почему одни виды деятельности подлежали лицензированию, а другие нет. Кроме того, перечень лицензируемых видов деятельности все время пополнялся. Таким образом, правовое регулирование лицензирования хозяйственной деятельности складывалось ситуативным образом *(6). Кроме того, наличие множества субъектов принятия нормативных актов (на разных уровнях - федеральном и на уровне субъектов РФ) создавало сложности в определении порядка, условий, критериев лицензирования. Большое количество нормативных правовых актов, принятых на территориальном уровне, также далеко не всегда соответствовало федеральному, поэтому наличие противоречивого правового регулирования экономической деятельности и отсутствие жесткого единого правового остова, который являлся бы отправной точкой для определения критериев и условий лицензирования, поспособствовало возникновению единого закона о лицензировании. Порядок установления платы за лицензию утверждался Минэкономики РФ N СИ-1-Д, Минфином РФ N 04-05-13 1 июня 1995 г. *(7)

Вторым этапом реформирования режима лицензирования явилось принятие Федерального закона от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 158-ФЗ). Данный акт представил собой новый шаг на пути упорядочения и унификации законодательства о лицензировании. Новеллой Закона N 158-ФЗ были четко сформулированные легальные определения основных понятий (что ранее отсутствовало в других нормативных актах о лицензировании), таких, как, "лицензия", "лицензирование" "критерии лицензируемых видов деятельности", "принципы лицензирования" и т.п. Имеющееся легальное определение понятия "лицензирование" составило единую базу для всего правового режима лицензирования. Таким образом, применительно к различным видам предпринимательской деятельности, предусмотренной Законом N 158-ФЗ, правовой режим лицензирования стал иметь одинаковое, идентичное для всех правовое содержание. В Законе впервые был закреплен единый перечень лицензируемых видов деятельности (ст. 17), который включал в себя практически все виды деятельности, которые и ранее лицензировались. Данный перечень позволял четко определить те сферы деятельности, которые нуждаются в особом контроле государства для обеспечения защиты публичных интересов, таким образом, исключалась та правовая неопределенность, которая существовала до принятия данного Закона, когда лицензирование появлялось по мере появления и развития отдельных видов деятельности.

Несмотря на введенные новеллы, Закон N 158-ФЗ, тем не менее, содержал огромное количество недочетов и просчетов. Закон N 158-ФЗ охватывал обширный спектр объектов регулирования (лицензируемых видов деятельности), что было вызвано не столько стремительным появлением новых общественных отношений, сколько их характером, содержанием, несоблюдение которых могло бы повлечь общественную опасность для общества и государства. Закон N 158-ФЗ установил более 200 лицензируемых видов деятельности (ст. 17). Но данный перечень не являлся исчерпывающим. Так, абзацем 2 ч. 2 ст. 19 определялось, что лицензированию подлежат также и другие виды деятельности, лицензирование которых предусмотрено действовавшими до момента вступления в силу данного Федерального закона иными федеральными законами (например, Федеральный закон "О связи", Федеральный закон "О средствах массовой информации", Федеральный закон "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", Федеральный закон "Об основах туристической деятельности в Российской Федерации" и т.д.). Таких неохваченных принятым данным Законом лицензируемых направлений предпринимательства насчитывалось более десяти. Притом тот же абз. 2 ч. 2 ст. 19 содержал норму, предусматривающую, что деятельность, подлежащая лицензированию в соответствии с ранее изданными нормативными правовыми актами, но не упомянутая в данном Законе с момента вступления его в силу, признается не нуждающейся в лицензировании. Так, за рамками перечня лицензируемых видов деятельности оказались также ранее лицензируемые виды деятельности, регламентированные постановлениями Правительства РФ и указами Президента РФ, как, например, торговля табачными изделиями, сбор и реализация лекарственных растений, рыболовство, оказание платных юридических услуг и т.д. Однако ряд нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ и исполнительных органов субъектов Федерации не только не был отменен, но и активно применялся исполнительными органами государственной власти, что естественным образом осложнило правоприменительную практику. Такое повсеместное неисполнение действующего законодательства о лицензировании органами исполнительной власти явно противоречило положениям ст. 71 Конституции РФ, вторгаясь в исключительную компетенцию РФ, незаконно расширяя перечень лицензируемых видов деятельности, установленных Законом N 158-ФЗ. Данная позиция нашла подтверждение и в позициях Верховного Суда РФ. В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 1998 г. N СЗ-7/УЗ-819 "О Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности" было определено, что установленный Законом порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона иными федеральными законами *(8). В письме Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы судебной практики" *(9) было подтверждено, что в силу п. "ж" и "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации и норм ГК РФ правила лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности должны вводиться федеральными законами, а не нормативными актами субъектов Российской Федерации. Определением Верховного Суда РФ от 2 декабря 1997 г. N 9Г97-15 была признана незаконность постановления и.о. губернатора Нижегородской области от 14 июля 1997 г. N 174 "Об упорядочении деятельности по сбору, временному складированию, перемещению отходов (в том числе лома) металлов и их сплавов на территории Нижегородской области", которым вводилось лицензирование этой деятельности, и указано, что определение перечня лицензируемых видов деятельности, относящихся к предмету ведения гражданского законодательства, является вопросом исключительно компетенции Российской Федерации, а не ее субъектов *(10).

Предусмотренные Законом N 158-ФЗ лицензионные требования и условия (например, соблюдение эпидемиологических, противопожарных, гигиенических норм и правил (п. 1 ст. 9 Закона) своим пространным определением охватывали любое минимальное несоответствие, что привносило произвол в правоприменительную практику, развязывало руки чиновникам лицензирующих органов и впоследствии влекло отказ в выдаче лицензии. Существенным недостатком Закона N 158-ФЗ также явилось отсутствие разграничения компетенции федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов РФ по выдаче лицензий на конкретные виды деятельности. Закон ограничился исключительно перечислением их полномочий (ст. 6), тогда как специальные законы содержали такую формулировку, как "специально уполномоченные органы исполнительной власти". Поэтому до принятия Правительством РФ соответствующего постановления по этому вопросу сохранялось действие приложения 1 к постановлению Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности". На практике данная ситуация осложняла деятельность функционирования предпринимателей ввиду того, что им затруднительно было определить, в какие именно лицензирующие органы государственной власти следует обращаться в связи с появлением новых видов деятельности, исчезновением старых и сменой компетенции или ликвидации соответствующих лицензирующих органов, курирующих конкретный вид деятельности. Более того, в Законе N 158-ФЗ отсутствовало разграничение компетенции между тремя уровнями исполнительной власти.

Вместе с тем реальным шагом к обеспечению единства экономического пространства на территории РФ, в рамках действия Закона N 158-ФЗ, явилось закрепленное в нем положение, согласно которому лицензиату, имеющему разрешение лицензирующих органов одного из субъектов Федерации, разрешалось осуществлять указанную в нем деятельность на любой территории РФ после уведомления об этом местных властей (ст. 7). Таким образом, законодательно установился уведомительный порядок распространения действий лицензий. Вместе с тем действие данной нормы было отложено на шесть лет, которая должна была вступить в силу только с 1 января 2005 г. (ч. 4 ст. 19). До этого момента сохранялся порядок регистрации таких лицензий органами исполнительной власти соответствующих субъектов РФ, установленный постановлением РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (п. 8). Регистрация проводилась в течение 30 дней по предъявлении оригинала лицензии с проверкой, при необходимости, указанных в лицензии данных, условий осуществления соответствующего вида деятельности и условий безопасности. О проведенной регистрации в лицензии делалась соответствующая отметка о занесении в реестр. Норма, предусматривающая уведомительный режим, так и не вступила в силу.

Третий этап лицензирования ознаменовался принятием нового Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(11), который в значительной степени поменял ранее принятую концепцию лицензирования и во многом упростил процедуру выдачу лицензии, делая ее более доступной. Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, был определен постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(12).

Предтечей разработки и в последующем принятия Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" стала проводимая в стране административная реформа, одним из направлений которой явил ось качественное развитие экономики страны в целом и ее основных институтов.

В целом в России сложилась ситуация, когда излишнее административное регулирование и контроль за предпринимательской деятельностью со стороны государства, избыточное количество проверяющих инстанций (пожарный надзор, санэпидемнадзор, милиция, госторгинспекция и т.д.), а также и отсутствие регламентации этих проверок на законодательном уровне, и разделения компетенции в области проверочной деятельности способствовало произволу в правоприменительной практике и возникновению бесчисленных административных барьеров для осуществления бизнеса.

Самым первым шагом формирования такой политики явилось создание основных законодательных актов, сфера деятельности которых была направлена на обеспечение новых условий хозяйствования. Согласно Плану действий в области социальной политики и модернизации экономики на 2000-2001 гг. были предусмотрены мероприятия, направленные на модернизацию экономики, в том числе проведение стабильной и стимулирующей рост экономической политики, формирование соответствующей нормативно-правовой базы. В его развитие была утверждена программа социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002-2004 гг.), утвержденная распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р *(13), целью которой являлось формирование такой модели российской экономики, которая бы обладала долгосрочным потенциалом динамичного роста, была бы способна обеспечивать последовательное повышение благосостояния населения, эффективное воспроизводство и модернизацию производственного аппарата, укрепление конкурентоспособности и безопасности страны. Реализация среднесрочной стратегии послужила тому, что Правительством РФ был разработан пакет нормативных актов по "дебюрократизации" экономики и минимизации административного вмешательства государства в дела организаций, в числе которых следует назвать Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" *(14), Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон от 8 августа 2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" *(15) и т.д. Аналогичное положение нашло отражение в дальнейших Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 4 апреля 2001 г. *(16), от 26 апреля 2005 г. *(17) и в распоряжении Правительства РФ от 6 апреля 2005 г. N 355-р "Об утверждении Плана законопроектной деятельности Правительства РФ на 2005 г" *(18), согласно которому указывалось на избыточное государственное вмешательство в разрешительной сфере, а именно государственной сертификации, регистрации, лицензирования и аккредитации.

В сфере лицензирования также наметились значительные тенденции к дебюрократизации экономики в части упрощения порядка оформления лицензии. При прежнем порядке лицензирования, предусмотренном Законом РФ от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", процесс получения лицензий являлся одним из таких барьеров, что было связано с неоправданно большим количеством видов деятельности, подлежащих лицензированию, тогда как их государственное регулирование могло бы осуществляться иными методами, а именно регистрацией, применением единых правил обязательной сертификации, аккредитации, норм промышленной безопасности, гигиенической оценки продукции, применением санитарных и ветеринарных правил и т.д. Кроме того, в прежнем законодательстве о лицензировании отсутствовало единое правовое поле регулирования конкретных видов деятельности, подлежащих лицензированию. То есть нормы законодательства о лицензировании не распространяли порядок лицензирования на те виды деятельности, порядок которых был установлен иными вступившими ранее в силу федеральными законами, что, во-первых, осложняло практику применения лицензионного законодательства, а, во-вторых, противоречило принципу единства порядка лицензирования на территории РФ, закрепленному в действующем тогда федеральном законе. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установил использование единой процедуры лицензирования на территории РФ, исключив возможность применения большого количества нормативных правовых норм, регламентирующих порядок лицензирования отдельных видов деятельности. Так, частью 2 ст. 18 Закона N 128-ФЗ предусмотрено, что лицензирование видов деятельности, не указанных в ч. 1 ст. 17, закрепляющей перечень лицензируемых видов деятельности, прекращается со дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Кроме того, в ст. 18 Закона, закрепляющей переходные положения, установлено, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом.

Примечательно то, что до сих пор некоторые утвержденные Правительством Российской Федерации положения о лицензировании конкретных видов деятельности не приведены в соответствие с нормами Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и тем самым устанавливают дополнительные административные барьеры для предпринимателей. Так, например, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 2002 г. N 489 Положение о лицензировании фармацевтической деятельности *(19), устанавливавшее порядок выдачи лицензий на фармацевтическую деятельность исключительно для юридических лиц, лишая тем самым права занятия ею индивидуальных предпринимателей было признано утратившем силу только в связи с изданием постановления Правительства РФ от 6 июля 2006 г. N 416, утвердившем новое положение о лицензировании фармацевтической деятельности. При этом по данному делу Верховным Судом РФ было вынесено решение от 4 февраля 2003 г. N ГКПИ 2003-11, в котором было абсолютно справедливо определено, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона N 128-ФЗ "соискателем лицензии" и "лицензиатом" может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Таким образом, Закон о лицензировании *(20) не содержит ограничений на осуществление фармацевтической деятельности индивидуальными предпринимателями. Не содержится таких ограничений и в других федеральных законах - Федеральном законе от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (в действ, ред.) *(21), Основе законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (в действ, ред.) *(22).

Также следует отметить, что нормами Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" существенно сокращен перечень видов лицензионной деятельности, одновременно исключено их детальное дробление, существовавшее при действии Федерального закона РФ от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому, несмотря на то что лицензия выдавалась отдельно на каждый лицензируемый вид деятельности (п. 1 ст. 7. Закона N 158-ФЗ), за который уплачивался соответствующий лицензионный сбор, нормы Закона N 158-ФЗ, равно как и ряд постановлений Правительства-РФ, предусматривали достаточно обширный диапазон отдельных лицензируемых видов деятельности, включавший в себя разные виды специализаций и направления (заготовка, переработка, реализация лома цветных и черных металлов и т.д.), что позволяло правоприменителям выдавать лицензии не на конкретный вид деятельности, а на его подвид. *(23) Так, например, согласно ст. 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражным управляющим *(24) может быть назначено арбитражным судом физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов. Арбитражные управляющие действуют на основании лицензии, выдаваемой государственным органом РФ по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению в порядке, установленном федеральным законом и иными правовыми актами РФ, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Необходимость лицензирования данного вида деятельности правомерно нашла отражение и в Положении о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденном постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. N 1544 *(25). Вместе с тем установленный данным положением порядок лицензирования деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих предусматривал три категории лицензий на указанный вид деятельности, тогда как из содержания норм Федеральных законов "О несостоятельности (банкротстве)" и "О лицензировании отдельных видов деятельности" данное положение не было предусмотрено, в связи с чем утвержденное Правительством РФ положение в указанной части не могло являться законным. Данная позиция была подтверждена в решении Верховного Суда РФ от 7 сентября 2001 г. N ГКПИ2001-778, 911 "О признании недействительными пунктов 4, 5, 6, 7, 11 и 12 Положения о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. N 1544" *(26).

Несмотря на предусмотренные Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" новеллы, реализация норм Закона, тем не менее, должным образом не соблюдалась, что осложняло деятельность предпринимателей. Так, например, постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" *(27) был утвержден Перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществлялось как федеральными органами исполнительной власти, так и органами исполнительной власти субъектов РФ, разрабатывающими проекты положений о лицензировании этих видов деятельности. На уровень субъектов РФ отдано четыре лицензируемых вида деятельности. Соответственно все иные виды деятельности подлежали лицензированию либо территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, либо непосредственно самими федеральными органами исполнительной власти, находящимися в г. Москве. Но не все федеральные органы исполнительной власти имели территориальные органы, что осложняло предпринимателю, функционирующему на территории соответствующего субъекта РФ, получить лицензию, не приехав в г. Москву. Поэтому было бы целесообразным в части непосредственной реализации норм Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" интенсифицировать федеральным органам исполнительной власти, не имеющим территориальных органов, собственные возможности по заключению соглашений о делегировании полномочий по лицензированию, что корреспондировалось бы с ч. 2 ст. 6 Федерального закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", определяющей, что федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации могут передавать им осуществление своих полномочий. Такое делегирование полномочий было предусмотрено, в частности, в постановлении Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 499 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности", согласно которому лицензирование медицинской деятельности осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, которым Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития передала по соглашениям с ними свои полномочия по лицензированию указанной деятельности. В свою очередь, приказом Минздрава России от 26 июля 2002 г. N 238 "Об организации лицензирования медицинской деятельности" было установлено, что при передаче полномочий по лицензированию медицинской деятельности Министерством здравоохранения Российской Федерации органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации необходимо предусмотреть создание на территории субъектов Российской Федерации комиссий по лицензированию медицинской деятельности. Так, приказом Минздрава от 26 июля N 238 было утверждено Положение о Центральной комиссии Министерства здравоохранения Российской Федерации по лицензированию медицинской деятельности, которая принимает решение о выдаче лицензий юридическим лицам, осуществляющим медицинскую деятельность и находящимся в ведении федеральных органов исполнительной власти, Российской академии наук и отраслевых академий наук (приложение 2 к приказу N 238). На территории субъектов РФ также создаются аналогичные комиссии по лицензированию медицинской деятельности. Вместе с тем с целью облегчения функционирования предпринимателей и получения/переоформления/продления ими лицензий письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 2 июня 2005 г. N 01И-242/05 было определено, что, если в субъектах Российской Федерации не созданы территориальные органы Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, соискатели лицензий, лицензиаты могут подать заявление на получение (переоформление) лицензии в территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, созданный в ближайшем субъекте Российской Федерации, или Росздравнадзор непосредственно.

В настоящее время в целях стимулирования развития среднего бизнеса в стране государство продолжает работу по законодательному реформированию разрешительных режимов в целом и лицензирования в частности посредством упорядочения зачастую дублирующего порядка лицензирования, регистрации и сертификации, аккредитации, применения санитарных и ветеринарных правил и т.д.

Так, в одном из своих проектов Минэкономразвития было предложено вывести из-под сферы лицензирования ряд видов деятельности, наиболее остро затрагивающих права, свободы граждан, их здоровье и жизнь, - таких, как производство лекарственных средств, производство табачных изделий, проектирование и строительство зданий и сооружений, производство медицинской техники, деятельность по оказанию протезно-ортопедической помощи, ветеринарная деятельность, разработка авиационной техники, двойного назначения, испытания авиационной техники, туроператорская и турагентская деятельность и т.п. К критериям избыточности разработчики проекта отнесли отсутствие очевидных рисков нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства непосредственно при осуществлении хозяйствующим субъектом лицензируемого вида деятельности; наличие необходимости получения хозяйствующим субъектом нескольких лицензий при осуществлении одного вида деятельности; наличие рыночных механизмов, механизмов саморегулирования, обеспечивающих при осуществлении лицензируемого вида деятельности безопасность государства, а также безопасность продукции (товаров, работ и услуг) и процессов производства для неограниченного круга третьих лиц и т.п. Так, в части обоснования упразднения лицензируемых видов деятельности разработчики ссылались на одновременную сертификацию и аккредитацию конкретного объекта "на выходе". Тогда как необходимо заметить, что под режим лицензирования подпадает не сам объект, а непосредственно вид деятельности, что должно улучшать качество предполагаемого объекта. Поэтому предложения относительно выведения конкретных видов деятельности из-под сферы лицензирования не всегда достаточно аргументированны и обоснованны. Бесспорно, что в ряде случаев, о чем указывал проект, к конкретным видам деятельности будут применяться нормы Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", устанавливающие обязательность технических регламентов. Но на текущий момент вопрос о регламентах, их структуре, объеме требований и т.д. до сих пор не решен, поэтому представляется нецелесообразным и поспешным в столь сжатые сроки упразднять соответствующие лицензируемые виды деятельности с даты вступления в силу технических регламентов. При условии отмены обязательной сертификации, СНИПов, ГОСТов, отсутствии технических регламентов в вышеуказанных сферах деятельности данное положение вещей может явиться следствием причинения ущерба здоровью и безопасности граждан, их жизни в целом, при том, что ч. 1 ст. 1079 ГК РФ относит, например, строительную и иную связанную с ней деятельность к деятельности, создающей повышенную опасность для окружающих, что может нанести существенный ущерб правам, законным интересам и здоровью граждан и т.д.

Согласно вышесказанному целесообразно заключить, что, прежде чем выводить из-под сферы лицензирования соответствующие виды деятельности, необходимо выявить и определить признаки/критерии, на основании которых будет сокращаться перечень лицензируемых видов деятельности с одновременным осуществлением качественного государственного контроля за ними. Замена лицензирования другими способами государственного регулирования должна сопровождаться адекватными изменениями и дополнениями в отраслевом законодательстве. Важно, чтобы изменения способов государственного регулирования в большей степени опирались непосредственно на закон и четкие процедуры. Причем в случае отмены лицензирования определенного вида деятельности потребность в государственном регулировании в этой области не исчезает, она лишь меняет свои формы.

Вместе с тем в июле 2005 г. проект Минэкономразвития приобретает форму закона. Так, 17 июля 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс РФ административных правонарушениях" (далее - Закон N 80-ФЗ), субъектом законодательной инициативы которого явилось Правительство РФ. Внесение вышеуказанных изменений в законодательство о лицензировании следует отнести к четвертому этапу реформирования режима лицензирования.

Идея концепции Закона N 80-ФЗ направлена на сокращение огромного количества лицензируемых видов деятельности (перечень сокращен до 103 видов), упрощение процедур получения и переоформления лицензии, оптимизацию порядка ведения реестра, расширение оснований прекращения действия лицензии, обеспечение открытости и доступности для предпринимателей информации о лицензировании, сокращение сроков принятия решения о выдаче лицензии с 60 до 45 дней и т.п. Закон изменил и расширил прежнее понятие "лицензирование", дополнив его несколькими определяющими признаками, в которых заключены новые функции лицензирующих органов: ведение реестров лицензий, а также предоставление в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании. Перечень документов, представляемых соискателем лицензии в лицензирующий орган, Закон практически не изменил, но сделал его закрытым, запретив требовать документы сверх установленного списка.

Согласно Закону N 80-ФЗ отмена лицензирования соответствующих видов деятельности будет происходить поэтапно: с 1 января 2006 г.; с 1 января 2007 г.; со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности. С 1 января 2006 г. от необходимости лицензирования освобождаются такие виды деятельности, как сюрвейерское обслуживание морских судов в морских портах, деятельность по техническому обслуживанию и ремонту подвижного состава на железнодорожном транспорте, деятельность по техническому обслуживанию и ремонту технических средств, используемых на железнодорожном транспорте, оценочная деятельность; аудиторская деятельность; деятельность по производству элитных семян (семян элиты) и т.п. Туроператорскую и турагентскую деятельность *(28), проектирование и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, предполагается освободить от лицензирования с 1 января 2007 г. Федеральным законом от 31 декабря 2005 г. N 200-ФЗ "О внесении изменений в статью 18 "Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрен новый срок отмены лицензирования двух видов деятельности - оценочной и аудиторской - с 1 июля 2006 года *(29).

Также Законом N 80-ФЗ вводится порядок административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, что корреспондируется с последними внесенными изменениями в КоАП РФ, устанавливаются ответственность лицензирующих органов и их должностных лиц при осуществлении лицензирования, основания применения упрощенного порядка лицензирования при условии заключения соискателем лицензии или лицензиатом в отношении отдельных видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в целях защиты имущественных прав и законных интересов граждан *(30), договора страхования гражданской ответственности либо при наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам. Перечень сертификатов соответствия осуществляемого лицензиатом лицензируемого вида деятельности международным стандартам, а также существенные условия договора страхования гражданской ответственности соискателя лицензии или лицензиата, при наличии которых может применяться упрощенный порядок лицензирования, устанавливаются Правительством Российской Федерации. При упрощенном порядке лицензирования проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующим органом не предусмотрена.

Следует отметить, что предусмотренная Законом N 80-ФЗ новелла о предоставлении Правительству РФ возможности определения понятия "грубого нарушения" в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности, предусмотренная в примечаниях к ряду статей КоАП РФ, вызывает возражения ввиду неверной ее юридической конструкции, поскольку "грубое нарушение" лицензионных условий, являясь составом административного правонарушения, должно определяться непосредственно нормами КоАП РФ.

Несмотря на благую идею, положенную в основу, Закон N 80-ФЗ содержит в себе либо умышленно допущенные законодателем определенные упущения, иными словами, формулировками нормативного правового акта не охватывается какая-либо ситуация или группа ситуаций, требующая правового регулирования, либо имеется пробельность/неясность вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества, что впоследствии негативно скажется на правоприменительной практике.

По своему содержанию Закон N 80-ФЗ неровный и содержит огромное количество неурегулированных вопросов. Так, остается неясным, о каком именно сертификате соответствия деятельности международным стандартам идет речь и какова его юридическая сила *(31)? Тогда как ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" определяет сертификат соответствия как документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров. В свою очередь, ст. 30 данного Закона указывает, что полученные за пределами территории РФ документы о подтверждении соответствия, знаки соответствия, протоколы исследований (испытаний) и измерений продукции могут быть признаны в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Непонятно также, о каком именно виде гражданской ответственности упоминает Закон N 80-ФЗ, тогда как нормами ГК РФ предусмотрено два вида страхования гражданской ответственности - страхование ответственности за причинение вреда (ст. 931 ГК РФ) и страхование ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ).

Вступление в законную силу Закона N 80-ФЗ вызывает больше вопросов, чем ответов. В этой связи наиболее наглядным иллюстративным примером является деятельность в сфере игорного бизнеса, приобретшая лицензирующий орган на волне проводимой административной реформы лишь в декабре 2005 г. Правовые неясности и проблемы в сфере игорного бизнеса начались задолго до придания данному законопроекту статуса официального документа (закона), а именно на законопроектной стадии. Так, на стадии второго чтения, без рекомендаций и замечаний, внесенных депутатами на первом чтении, в проекте были закреплены ранее не оговоренные концепцией законопроекта три новых вида деятельности в сфере игорного бизнеса, где вместо прежней деятельности *(32) "по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" появилось три новых обособленных вида - деятельность по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса; деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), и это при декларированное концепцией Закона сокращения лицензируемых видов деятельности и упразднения дублирующего порядка регулирования конкретных видов деятельности.

Несомненно, в Законе N 80-ФЗ яркой новеллой в сфере игорной деятельности является установление лицензирования деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса. Обоснование лицензирования производства и реализации игрового оборудования активно поддерживается крупными представителями игорного бизнеса ввиду масштабного производства контрафактной продукции (игрового оборудования). Следует отметить, что проблема производства и реализации контрафактной продукции носит международный характер, так как огромный объем контрафакта ввозится именно из-за рубежа. Европейским союзом, например, за последнее время был принят ряд мер по усилению юридической ответственности за данного рода правонарушения - от высоких штрафов до лишения свободы. Проблема контрафакта также актуальна и в связи с интеграцией стран СНГ и Евразийского союза, а также присоединением РФ к ВТО. Наличие такой нестабильной ситуации в сфере защиты интеллектуальной собственности замедляет процесс интеграции России в мировую экономику. Вместе с тем следует отметить, что с юридической точки зрения введение режима лицензирования производства игрового оборудования как метода борьбы с контрафактом является необоснованным. С экономической стороны все предельно ясно - с рынка должны уйти мелкие предприниматели.

Наиболее приоритетными направлениями деятельности государства должны быть совершенствование действующего законодательства, таможенного в частности, в целом - усиление юридической ответственности за производство и реализацию контрафактной продукции, за незаконное использование чужих товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, а также увеличение уровня доходов населения. При том, что в части защиты нарушенных авторских и смежных, изобретательских и патентных прав производителя/законного правообладателя действующее законодательство *(33) предоставляет любые не запрещенные законом способы, вплоть до технических средств защиты. Вследствие данного нововведения в настоящий момент производители игрового оборудования и соответствующих комплектующих (игровых плат, корпусов, мониторов, игровых программ и т.д.) не имеют права заниматься данным лицензируемым видом деятельности, поскольку не располагают и не могут располагать необходимой лицензией. Дальнейшее осуществление деятельности в сфере производства специального игрового оборудования повлечет за собой ответственность предпринимателей в соответствии с УК РФ.

Также непонятно, насколько введение лицензирования производства игрового оборудования отвечает критериям определения лицензируемых видов деятельности, установленным ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в действ, ред.), определяющей, что к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Тогда как иным методом регулирования производства игрового оборудования может быть, в частности, обязательное подтверждение соответствия, призванное обеспечивать производство продукта в соответствии с обязательными требованиями, установленными техническими регламентами, принимаемыми в целях защиты жизни или здоровья граждан; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, и т.п. *(34)

На настоящий момент деятельность по производству игрового оборудования одновременно регламентируется двумя методами государственного регулирования - сертификацией и лицензированием, что, во-первых, не отвечает требованиям ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", устанавливающей, что к лицензируемым видам деятельности относятся только те, регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, а, во-вторых, не соответствует концепции проводимой в стране административной реформы, направленной на упразднение излишних административных барьеров в сфере предпринимательства.

Так, в настоящее время игровые автоматы, их комплектующие подпадают под регулирование норм Закона РФ от 27 апреля 1993 г. N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" (в действ, ред.) *(35) и являются составной частью государственного метрологического контроля и надзора, целью которого является защита прав и законных интересов граждан, установленного правопорядка и экономики Российской Федерации. Конкретизация проведения государственного метрологического контроля определена нормами постановления Правительства РФ от 16 мая 2003 г. N 287 "Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации" *(36) и постановления Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. N 100 "Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг" (в действ, ред.) *(37). В целях реализации Закона РФ от 27 апреля 1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" Госстандартом РФ были приняты "Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу", утвержденные приказом Госстандарта РФ от 24 января 2000 г. N 22 *(38), в соответствии с п. 4.3 которого испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу являются обязательными для игровых автоматов, выпускаемых из производства, ввозимых по импорту или находящихся в эксплуатации. Необходимо отметить, что в целом весь процесс производства игрового оборудования попадает под сферу действия Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (в действ, ред.) *(39), который также направлен на защиту жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охрану окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Следует сделать акцент на том, что с 1 июля 2003 г. впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные действующими национальными стандартами *(40), подлежат обязательному исполнению только в части, обеспечивающей достижение целей законодательства РФ о техническом регулировании, а именно: защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (ч. 1 ст. 46 Федерального закона "О техническом регулировании"). Таким образом, до вступления в силу соответствующих технических регламентов применение действующих государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке. Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования *(41) акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных нормами Федерального закона "О техническом регулировании", - регулирование отношений в области оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну (ст. 4, 5 ФЗ "О техническом регулировании"). В информационном письме Госстандарта РФ от 27 июня 2003 г. N ГЭ-1100-28/2308 "О применении нормативных документов в области обязательного подтверждения соответствия", принятом в целях реализации норм Федерального закона "О техническом регулировании", а также постановлении Правительства Российской Федерации от 16 мая 2003 г. N 287 "Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации" указано, что при проведении государственного контроля (надзора) необходимо руководствоваться, в частности, номенклатурой продукции и услуг (работ), в отношении которых законодательными актами Российской Федерации предусмотрена их обязательная сертификация, соответствие с которой может быть подтверждено декларацией о соответствии, утвержденной постановлением Госстандарта России от 30 июля 2002 г. N 64 (в ред. приказа Ростехрегулирования от 13 октября 2004 г. N 57), - разд. 96 "Изделия культурно-бытового, хозяйственного, учебного назначения, театрально-зрелищных предприятий, вспомогательные для легкой промышленности". Приведенный в разделе ГОСТ Р 50897-96, будучи национальным стандартом для игровых автоматов, предназначенных для использования в качестве средств развлечения, содержит общие требования безопасности, требования к контактным устройствам, маркировке, изоляции, электробезопасности изделия, электромагнитной совместимости и устойчивости к электромагнитным помехам, устанавливает общие методы испытаний и т.д.

23 декабря 2005 г. Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении был принят законопроект N 228270-4 "О внесении изменения в статью 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в части введения моратория на лицензирование производства и реализацию игрового оборудования до 1 июля 2006 г. (постановление N 2676-1VГД). В связи с тем, что в настоящее время указанный вид деятельности подлежит лицензированию, законопроект предусматривает придание ему обратной силы посредством распространения действия его положений на правоотношения, возникшие после 17 июля 2005 г., - даты введения лицензирования указанного вида деятельности. 15 февраля 2006 г. проект был рассмотрен Государственной Думой во втором чтении с одной поправкой - о продлении даты окончания действия моратория на лицензирование производства игрового оборудования до 1 августа 2006 г. 24 марта - отклонен Советом Федерации.

Также следует отметить, что Закон N 80-ФЗ объединяет в одной лицензии два обособленных друг от друга и не всегда соотносящихся друг с другом вида деятельности - "производство" и "реализацию" игрового оборудования, тогда как реализацией продукции могут заниматься не только производители, но и операторы, дилеры, иные предприниматели, сфера деятельности которых никоим образом не связана с производством. Так как до сих пор нет положения о лицензировании производства и реализации игрового оборудования и отсутствует толкование данных понятий, то относительно понятия "реализация" следует руководствоваться ст. 39 НК РФ, раскрывающей легальное определение данного термина, - передача на возмездной основе, в том числе обмен товарами (работами или услугами), права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому, а в случаях, предусмотренных НК, - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого, оказание услуг на безвозмездной основе. Законодательно обязывая соискателей лицензий соответствовать лицензионным требованиям производства игрового оборудования, законодатель де-юре запрещает предпринимателям без лицензии на производство игрового оборудования осуществлять любые сделки с отчуждением игрового оборудования (аренда, лизинг, дарение, купля-продажа и т.п.), что кардинально подрывает отечественный рынок игорного бизнеса изнутри.

Также не ясно, почему Закон N 80-ФЗ, закрепляя за положениями о лицензировании конкретных видов деятельности в сфере игровой деятельности определение и раскрытие конкретного перечня работ и услуг, упускает из вида положение о лицензировании производства и реализации игрового оборудования. Интересно, каким иным нормативным правовым актом, кроме как постановлением Правительства РФ, может быть определен перечень работ и услуг, включенных в производство игрового оборудования? Или разработчики полагают, что понятие "производство" монолитно по своему содержанию и не нуждается в раскрытии? В свою очередь, в него может быть включена совокупность технологических операций, технологического оборудования, а также система обеспечения их функционирования (технического обслуживания и ремонта, обслуживания), предназначенная для изготовления игрового оборудования (данное понятие также нуждается в конкретизации), соответствующая требованиям стандартов или технических условий; серийность получения продукта и т.п. Ввиду отсутствия до сих пор положений о лицензировании соответствующих видов деятельности (трех видов деятельности в сфере игорного бизнеса), неясны порядок их лицензирования, потенциальные лицензионные требования, обязательные для исполнения соискателем лицензии/лицензиатом.

Необходимо остановиться и на сроках вступления в силу Закона N 80-ФЗ. Общим правилом, предусмотренным ст. 6 Федерального закона от 14 июня 94 N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" (в действ, ред.) *(42), установлено, что федеральные законы наряду с федеральными конституционными законами и актами палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на территории Российской Федерации по истечении десяти дней после их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу. Статья 5 Закона N 80-ФЗ подтверждает течение общего срока вступления закона в силу. Вместе с тем Законом предусмотрено три этапа отмены лицензирования для соответствующих видов деятельности и соответственно для каждого этапа - свой срок вступления проекта в силу: январь 2006 г., январь 2007 г., с момента вступления в силу технических регламентов.

Примечательно, но деятельность в сфере игорного бизнеса ни в одном из этапов не предусмотрена, согласно чему напрашивается вывод, что на игорный бизнес распространяется общее правило вступления законопроекта в силу - а именно: по истечении 10 дней после официального опубликования законопроекта - 17 июля 2005 г., вследствие чего все ранее выданные лицензии теряют свою юридическую силу. Соответственно, следует заключить, что вступление в силу Закона через 10 дней, без принятия соответствующих конкретизирующих нормы Закона постановлений Правительства РФ о лицензировании соответствующих видов деятельности, влечет за собой нарушение им конституционных гарантий в части ущемления прав предпринимателей. Также необходимо отметить следующее. Согласно правилам, выработанным юридической практикой, и закрепленным в ч. 1 ст. 54 Конституции РФ конституционным гарантиям действует принцип: "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет" *(43). Закон применяется только к отношениям, возникшим после введения его в действие. Соответственно, нормы Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" не могут применяться к отношениям, имеющим место до его вступления в силу, и ущемлять права предпринимателей. Действие Закона может распространяться на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных этим нормативным правовым актом. В отношениях, возникших до введения в действие Закона, данный нормативный акт применяется к правам и обязанностям, возникшим только после введения его в действие. Ввиду того, что деятельность в сфере игорного бизнеса ни в одном из этапов не предусмотрена, соответственно к данному виду деятельности Федеральный закон N 80-ФЗ не должен применяться до окончания срока действия прежних лицензий. Вскоре данная позиция была подтверждена в письме МЭРТ РФ от 26 июля 2005 г. N 11268-АШ/Д05 "О реализации Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ", разъясняющем, что прежние лицензии действуют до окончания их срока. Вместе с тем с юридической точки зрения возникает вопрос относительно юридической силы данного документа в части дачи разъяснений МЭРТ норм Федерального закона ввиду отсутствия закрепления в положении МЭРТ РФ данного полномочия.

Если по каким-то соображениям из поля зрения законодателя в рамках принятого Закона N 80-ФЗ выпали временные переходные положения замены прежних лицензий на новые в сфере игорного бизнеса, то Правительству РФ было бы целесообразно принять постановление об определении временных сроков с целью переоформления прежних лицензий на новые и приведение прежней деятельности в соответствие с новыми лицензионными требованиями, как это было в свое время с международной туристической деятельностью, которая была разделена на два самостоятельных вида, - туроператорскую и турагентскую деятельность *(44).

Вместе с тем на практике на сегодняшний день вырисовывается следующая картина:

1. Осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса по старым лицензиям уже квалифицируется правоохранительными органами как осуществление незаконной предпринимательской деятельности (ст. 171 УК РФ - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий *(45), что подтверждается судебной практикой, а именно постановлением Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", пункт 9 которого определяет, что если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Несмотря на отсутствие на настоящий момент постановлений Правительства РФ об утверждении положений о лицензировании соответствующих видов деятельности, данная невнятная законодательная ситуация дает повод правоохранительным органам наведываться в игорные заведения с осуществлением контроля/надзора за соответствием их действующему законодательству о лицензировании. Очевидно, что в данном пункте практика Верховного Суда РФ более чем порочна, ведь при отсутствии положений о лицензировании соответствующих видов деятельности признавать вне закона предпринимателей, осуществляющих деятельность по прежним лицензиям, незаконно, так как нормами Федерального закона N 128-ФЗ установлено, что порядок лицензирования определяется постановлениями Правительства РФ, соответственно при их отсутствии должны применяться общие правила действия лицензий, где старые лицензии действуют до конца установленного срока.

Отсутствие положений о лицензировании соответствующих видов деятельности, утвержденных постановлениями Правительства РФ, т.е. подзаконными актами, являющихся по своей сути механизмом реализации законов (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ), ввиду неквалифицированной деятельности законотворцев и иных инициаторов законодательной инициативы и допущения ими юридических ошибок (умышленных либо нет) (отсутствие постановлений), не должно вести к умалению и нарушению прав предпринимателей, осуществлявших свою деятельность до вступления в силу последних изменений в Федеральном законе, причислению их к злостным неплательщикам налогов и рассмотрению их деятельности как безлицензионной, в частности как деятельности с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере. Более того, ограничивать в правах граждан может только федеральных закон (ч. 4 ст. 55 Конституции РФ). Нормативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными (ст. 13 ГК РФ).

При ином варианте государство в лице Федерального Собрания РФ либо Правительства РФ должно было бы предоставить определенные временные рамки в законе либо постановлении, предназначенные для переоформления прежних лицензий на новые с целью соответствия новым лицензионным требованиям.

2. На настоящий момент предприниматели - соискатели лицензий не могут работать без получения новых лицензий ввиду отсутствия соответствующих положений о лицензировании. Соответственно, игорный бизнес на неопределенный срок замирает.

3. Вопрос о лицензировании производства и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса, также продолжает "висеть в воздухе", несмотря на то что постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности" в качестве лицензирующего органа определен Роспром *(46) (Федеральное агентство по промышленности). До сих пор соответствующие изменения непосредственно в Положение "О Федеральном агентстве по промышленности" не внесены.

4. Хаотичные и бесчисленные законопроекты о регулировании игорной деятельности, предложенные депутатами, исполняющими свой служебный долг перед государством, начиная от тотального запрета игорной деятельности до ограничения ее осуществления - расположение игорных заведений на расстоянии от 1 км от населенных пунктов и запрета осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в городах федерального значения и городах-курортах федерального значения, - лишь усугубляют правовую неопределенность в регламентации данных общественных отношений. Данные законопроекты необоснованно препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности и противоречат конституционным принципам и нормам.

24 марта 2006 г. Государственной Думой РФ в первом чтении был принят законопроект "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари", основные новеллы которого были инициированы Администрацией Президента РФ. Среди основных ограничений, вводимых данным законопроектом, следует отметить, в частности, обязательное требование к финансовому состоянию организатора игорного заведения - наличие чистых активов в размере не менее 600 млн. руб., квотирование количества казино и залов игровых автоматов.

Немало вопросов вызывает квотирование, размер которого будет определяться для каждого субъекта РФ из расчета одно игорное заведение на 200 тыс. жителей. Само понятие "квотирование" в действующем федеральном законодательстве не раскрывается, однако его анализ позволяет сделать вывод о том, что под квотированием следует понимать количественное ограничение чего-либо (квота (от лат. quota - часть, приходящаяся на каждого, quot- сколько). Юридической наукой выработана следующая дефиниция квотирования: "Квотирование - количественные ограничения производства, экспорта и импорта товаров (по физическому объему или по стоимости), вводимые межгосударственными и национально-государственными органами с целью регулирования международной торговли, а также сбалансирования внутренней торговли и платежей; относится к числу традиционных мер нетарифного регулирования и осуществляется согласно установленным импортным и экспортным квотам по лицензиям, копии которых прилагаются к таможенным декларациям наряду с другими документами, необходимыми для таможенных целей".

Единого правового акта о применении квотирования как регулятора экономических отношений в российском законодательстве нет. Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст. 447-449 ГК РФ, конкретизируются они в отраслевых законодательных и подзаконных актах - Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в действ. ред.) *(47), Федеральный закон от 21 декабря 2002 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (в действ, ред.) *(48), приказ Минфина от 5 июня 2001 г. N 42Н "О порядке проведения аукционов" *(49), приказ Миэкономразвития от 10 января 2001 г. N 3 "Об организации обеспечения проведения аукционов по продаже промышленных квот на вылов (добычу) водных биологических ресурсов" *(50), приказ Минфина от 31 октября 2002 г. N 107Н "О конкурсной комиссии по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного ежегодного аудита" *(51) и др. Распределение квоты основывается на равноправии участников внешнеторговой деятельности в отношении получения квоты и их недискриминации по признакам формы собственности, места регистрации или положения на рынке (ст. 23 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в действ, ред.).

Распределение квоты посредством проведения аукционов и распределение разрешений на открытие игорных заведений по муниципальным образованиям вне зависимости от численности населения, проживающего на территории каждого конкретного муниципального образования, с учетом предложений органов местного самоуправления относится к компетенции субъекта РФ. Согласно проекту, если соблюсти этапность и хронологию внедрения предпринимателя в экономическую деятельность, а именно осуществление им "игорной деятельности", соискателю лицензии сначала необходимо получить лицензию на осуществление соответствующего вида деятельности (ст. 14-16), разрешение органов местного самоуправления в виде заключения о соответствии игорного заведения установленным требованиям по его размещению либо о несоответствии (ст. 7), затем пройти процедуру квотирования (ст. 17) и дальнейшее распределение квоты посредством проведения аукционов (ст. 18). Следует отметить, что отнесение к полномочиям субъекта РФ распределения квоты, существенно нарушает основные принципы осуществления лицензирования (например, обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации), предусмотренные ст. 3 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", потому как региональные власти могут эти квоты продавать, а могут и отказаться на своей территории от игорного бизнеса как такового (ст. 18). Предусмотренное законопроектом получение лицензии, а затем прохождение процедуры квотирования и участие в аукционе по продаже разрешений на открытие игорных заведений является нелогичным и нарушающим принципы осуществления свободы предпринимательской деятельности, потому как умаляет право предпринимателя реализовать свое субъективное право на осуществление предпринимательской деятельности. С содержательной стороны субъективное право - мера юридической возможности действовать определенным образом и требовать определенных действий (или воздержания от действий) от других лиц. Если данный разрешительный ограничительный режим (квотирование) является необходимым, то целесообразнее и разумнее выдавать лицензии по результатам торгов (аукциона). Иными словами, лицензия должна выдаваться победителю торгов (аукциона). Кроме того, решение о проведении торгов (аукциона) должно приниматься соответствующим федеральным органом исполнительной власти, а не уполномоченным органом государственной власти субъекта РФ. Предусмотренный проектом режим квотирования будет способствовать развитию криминогенной обстановки и коррупции в стране.

Законопроект содержит еще немало противоречий с Конституцией РФ и иными федеральными законами. Так, например, введение запрета для организатора игорного заведения на осуществление иной экономической и предпринимательской деятельности не отвечает требованиям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, а именно возможности законодательного ограничения прав и свобод в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства и т.п. Следует отметить, что, согласно ч. 3 ст. 56 Конституции, не подлежат ограничению права и свободы, в частности предусмотренные ч. 1 ст. 34 Конституции, - право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Ограничение права, например государственных служащих, на осуществление предпринимательской деятельности отвечает требованиям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, корреспондирует Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе в Российской Федерации" (в действ, ред.) *(52) и направлено на запрет представления интересов государственных служащих в сфере бизнеса, создания дискриминационных условий деятельности отдельных хозяйствующих субъектов и т.п. 26 мая 2006 г. предполагается второе чтение законопроекта.

Несмотря на вышесказанное, необходимо отметить и положительную динамику развития режима лицензирования в данной сфере:

1. Примечательным событием в части подтверждения правильности ранее высказанных автором выводов о действии прежних лицензий явилось утверждение Правительством РФ постановления от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", в п. 4 которого установлено, что лицензии на осуществление видов деятельности, указанных в п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", выданные до вступления в силу Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", действительны до истечения указанного в них срока либо бессрочны (в случае бессрочного действия лицензии).

2. Предприниматели, деятельность которых в соответствии со ст. 171 УК РФ признается незаконной предпринимательской деятельностью, подлежат освобождению, а возбужденные уголовные дела - прекращению ввиду исключения из норм Федерального закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензируемого вида деятельности - "организация и содержание тотализаторов и игорных заведений", что указывает на декриминализацию данного вида деятельности. Данное положение отражено, в частности, в правовой позиции Верховного Суда РФ, в постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", п. 17 которого устанавливает, что, если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.

Следует отметить, что вышеописанные проблемы в рамках проводимой административной реформы неединичны. Акцент был сделан на наиболее ярких, громких и существенных с точки зрения осуществления предпринимательской деятельности, решение которых не должно ограничиваться исключительно декларативными предписаниями, содержащимися в информативных Посланиях Президента РФ, распоряжениях Правительства РФ и популистских законах.

Очевидно, что основными субъективными причинами вышеуказанных законотворческих ошибок являются волюнтаризм депутатов, проявляющийся в принятии популистских законопроектов, поспешность в рассмотрении и принятии законов, незнание многими депутатами как действующего законодательства, правил законодательной техники и законодательного процесса, так и непосредственно самого предмета правового регулирования и т.п. Представление депутатами в законотворческом процессе интересов соответствующей прослойки общества (крупного политико-экономического лобби) также неблагоприятно сказывается на принятии законов. Законы должны приниматься исходя из целесообразности правового регулирования наиболее значимых общественных отношений. Для оптимального исполнения федеральных законов немаловажным также является одновременное принятие подзаконных актов, обеспечивающих механизм их реализации.

Повышая эффективность и действенность реализации законов, законодателям следует позаимствовать опыт Верховного Совета РФ и Государственной Думы первого созыва и, привлекая специалистов-экспертов, осуществлять прогнозирование социальных и экономических последствий реализации законопроектов, анализ их коррупциогенности *(53).

Следует отметить, что экспертиза нормативных правовых актов на взяткоемкость и коррупциогенность особенно актуальна в отношении тех нормативных правовых актов, которые устанавливают и регулируют именно разрешительные полномочия органов государственной власти. Целесообразно предусмотреть обязательное применение данной экспертизы и включить ее в Регламент Государственной Думы. Каждый нормативный правовой акт должен получить объективную оценку с точки зрения его влияния на криминогенную обстановку с целью его дальнейшего эффективного применения.