Доклад.Гражданское право

Доклад.

Подготовлено группой,

которая выступает против

поправок в Гражданский кодекс РФ.

В данном докладе мы рассмотрим определенные серьезные недостатки некоторых поправок в Проекте Федерального Закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации."

Итак,начнем говорить о такой норме как обязательное нотариальное удостоверение сделок.

Нотариальное удостоверение сделок.

Нотариальное удостоверение сделки означает проверку законности ее содержания, а также прав сторон на ее совершение. При этом нотариусы не только несут полную ответственность перед клиентом за совершение сделки, но и предоставляют ему полный комплекс услуг - передачу документов на регистрацию и их получение, вручение бумаг заказчику.

Авторы поправок к ГК РФ предлагают ввести обязательное нотариальное удостоверение сделок, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение прав, подлежащих государственной регистрации, а также вносить записи в ЕГРП(Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним )через нотариуса.

Перечислим основные аргументы против.

Стороны сделки будут нести существенные затраты, как финансовые — дополнительно к пошлине за регистрацию прав и сделок, так и временные — дополнительно к регистрационным процедурам.

Последуют массовые задержки и необоснованные отказы в совершении нотариальных действий и исковые требования по обжалованию таких отказов в связи с нежеланием нотариусов нести имущественную ответственность за подобные сделки.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 8.1 ГК РФ в редакции законопроекта госрегистрация прав на имущество базируется на принципе проверки законности основания регистрации, в том числе сделки, если право на имущество основано на этом юридическом факте. Аналогичную норму содержит п. 1 ст. 163 ГК РФ. Кроме того, устанавливается право регистрирующего органа проверить отдельно законность нотариально удостоверенной сделки с имуществом (абз. 2 п. 4 ст. 8.1 ГК РФ в редакции законопроекта), а ст. 131 в предлагаемой редакции предусматривает регистрацию права на недвижимость. Таким образом, существующая система двойной регистрации — юридической экспертизы и прав, и сделок — заменяется системой тройной юридической экспертизы (регистрации) двумя разными органами, выступающими от лица государства.

Можно предложить два пути из выхода этой правовой коллизии.Первый вариант: исключить из ГК РФ в предлагаемой редакции п. 2. Второй: сохранить существующее правило о нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, либо по желанию сторон сделки. А правило о регистрации сделок с недвижимостью одновременно с правами на нее исключить как излишнее, поскольку законность сделки неизбежно проверяется регистратором при регистрации права на недвижимость, возникающего по данной сделке. Для этого вместе с поправками в ст. 164 ГК РФ внести соответствующие изменения в Федеральный закон 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Таким образом надо оставить эту процедуру только для физических лиц.

Мы думаем,что спорным является вопрос о таким новых нормах как аффилированные(связанные) и контролирующие лица.

Комитет Госдумы по законодательству рекомендует исключить из президентских поправок в Гражданский кодекс (ГК) РФ нормы об аффилированных и контролирующих лицах, а также изменить нормы о полномочиях общих собраний корпораций.

"Аффилированность мы исключаем. Мы считаем, что это предмет антимонопольного законодательства. В принципе там это должно быть, а то, что там этого нет, это очень плохо, но это не гражданско-правовые отношения. Вопрос остается - его надо решать, - но не в гражданском праве", - сказал журналистам глава комитета Павел Крашенинников.

В законопроекте, внесенном президентом РФ в Госдуму, предлагается дополнить первую часть ГК РФ новой статьей 53.1 "Аффилированность", в которой перечислены восемь случаев, когда можно говорить об аффилированности (связанности) лиц.

В частности, согласно проекту, наличие аффилированности признается между контролирующим (включая его аффилированных лиц) и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем, за исключением лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований; между физическим лицом и его супругом, их родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, дедушками и бабушками, внуками, племянниками и племянницами, дядями и тетями; между юридическим лицом и лицами, выполняющими функции органа управления или членов коллегиального органа управления данного юридического лица и т.д.

В законе "О защите конкуренции" понятие "аффилированные лица" упоминается два раза, но не расшифровывается. Вместе с тем есть близкая по смыслу статья "Группа лиц".

Новая редакция Гражданского Кодекса, предложенная Дмитрием Медведевым, содержит чрезмерно широкие и размытые границы для определения аффилированности субъектов экономической деятельности.

Новая редакция Гражданского Кодекса, статья 53.2 ГК РФ в редакции законопроекта, устанавливает признаки связанности субъектов экономической деятельности, при этом фактически не ограничивая перечень связей аффилированности.

Например, согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 53.2 аффилированность констатируется между юридическим лицом и лицом, имеющим возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 20% общего количества голосов его участников.

Формулировка «совместно с другими лицами» значительно расширяет круг аффилированных субъектов по сравнению с действующим ГК. При этом в статье не определяются формы совместного распоряжения голосами. Должна ли эта совместность быть закреплена законом, условиями договора, или же речь может идти всего лишь об одновременном принятии аналогичного решения несколькими акционерами, например, на общем собрании.

Более того, новая редакция Гражданского Кодекса (п.4 ст.53.2) гласит, что суд может признавать наличие аффилированности лиц, несмотря на отсутствие оснований, указанных в п.2 ст.53.2 - если будет доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юрлицо в результате их согласованных действий. При этом значение конструкций «возможность влиять на юридическое лицо» и «в результате их согласованных действий» не определяется ни в действующем законодательстве, ни в законопроекте. Категории «косвенно (через третьих лиц)» и «совместно с другими лицами» также не имеют четких границ.

В такой ситуации составление эмитентами списка аффилированных лиц представляется невыполнимой задачей.

Комитет Госдумы предлагает также полностью исключить еще одну статью из президентского законопроекта - посвященную контролирующим лицам. В проекте говорится, что "лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица".

Поправки в ГК предусматривали, что контролирующее лицо будет нести ответственность перед третьими лицами по обязательствам подконтрольного юрлица, возникшим из сделок, совершенных во исполнение указаний контролирующего лица. При этом подконтрольное лицо никогда не отвечает по долгам контролирующего лица.

Профильный комитет Госдумы в своих рекомендациях ко второму чтению предлагает сократить число вопросов исключительной компетенции общих собраний корпораций. В законопроекте к исключительной компетенции собраний отнесено: определение приоритетных направлений деятельности корпорации, принципов образования и использования ее имущества; принятие решений о создании корпорацией других юридических лиц; принятие решений об участии корпорации в других юридических лицах и о создании филиалов и открытии представительств корпорации.

Комитет предлагает дополнить эти нормы оговоркой: "...Если уставом корпорации решение данного вопроса не отнесено к компетенции иного органа".

Комитет Государственной думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству подготовил ко второму чтению законопроект Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. В представленном комитетом проекте положения о корпоративном договоре, вызывавшие бурю споров, остались без изменений по сравнению с текстом, принятым в первом чтении. Похоже, компромисс можно считать достигнутым. Но так ли это на самом деле? И что реально изменится в российской корпоративной практике с принятием новых положений ГК РФ о корпоративных договорах? Будут ли корпоративные договоры реально работающим инструментом или по-прежнему лишь более или менее "продвинутой" фикцией?

Со знаком вопроса.

Однако на деле не все так просто. Внимательное прочтение новых положений ГК оставляет у прочитавшего ощущение незавершенности. Это ощущение усиливается, если попытаться сопоставить нормы новой статьи ГК с иными нормами того же законопроекта или с действующим законодательством.

Как, например, положения о простой письменной форме корпоративного договора, содержащего в числе прочего опцион на покупку/продажу доли в обществе с ограниченной ответственностью, будут соотноситься с положениями ГК об опционном договоре и нормами ФЗ "Об ООО" о купле-продаже долей в ООО, требующими нотариальной формы для сделки отчуждения этих долей?

Для чего в законопроекте сохранена "полунорма" о том, что общество должно быть уведомлено о факте заключения корпоративного договора? Что общество почерпнет из такого уведомления? Почему нельзя сделать общество полноправным участником корпоративного договора, пусть и не в плане голосования и распоряжения квази-казначейскими акциями, а хотя бы в части обязанности соблюдать положения корпоративных договоров и права требовать от участников выполнения их обязанностей по таким договорам?

Расщепление договора.

Вызывает некоторое недоумение и то обстоятельство, что в положениях законопроекта об обжаловании решений органов общества, нарушающих корпоративный договор, оставлены "лазейки" в виде необходимости участия всех акционеров в корпоративном договоре и не нарушения прав и охраняемых законом интересов третьих лиц. Ведь именно под эту категорию, очевидно, сформируется целый арсенал "приемов", сводящих возможность успешного обжалования решений собраний.

Более того, сам факт уведомления общества о наличии корпоративного договора может «сыграть» против органов управления хозяйственного общества (совета директоров, единоличного исполнительного органа), которые могут просто оказаться в неведении относительно содержания корпоративного договора и решения которых могут быть оспорены акционерами именно со ссылкой на противоречие корпоративному договору.

Наконец, нельзя не обратить внимание и на весьма «половинчатую» норму о возможности применения иностранного права к корпоративным договорам в отношении российских хозяйственных обществ, в части, не пересекающейся с личным статутом таких хозяйственных общества. До сих пор возможность применения иностранного права к таким отношениям судами "отсекалась", и не без оснований. Теперь, если на законодательном уровне позволить сторонам "расщеплять" корпоративные договоры на два и более правопорядка, полагаю, российским судам будет очень непросто решать споры из таких договоров.

Диспозитивность vs определенность.

Анализ проекта ГК в новой редакции наводит на мысль, что в попытке внедрить принцип диспозитивности и как можно большее число новелл его разработчики случайно или намеренно упустили из поля зрения принцип правовой определенности, результатом чего вполне может явиться то, что изменения в ГК в части корпоративных договоров так и не заработают.

По крайней мере, до того момента, когда иные акты гражданского законодательства не будут приведены в соответствие с обновленным ГК и не сформируется устойчивая арбитражная практика в части применения норм о корпоративных договорах, на что, весьма вероятно, уйдут годы. Как бы хотелось ошибиться с этим прогнозом, ведь корпоративные договоры – это лучший тест на доверие к российскому праву. От того, удастся ли их "запустить", во многом будет зависеть вектор развития всей российской корпоративной практики.

Законопроект о поправках в Гражданский кодекс предусматривает модернизацию всех его четырех частей, в том числе последней, "отвечающей" за интеллектуальную собственность. От поправок ждали, в частности, обширного нового регулирования отношений в Интернете, поскольку "виртуальная реальность" все сильнее вторгается в реальный гражданский оборот и все чаще становится предметом судебных разбирательств.

Однако новации в этой сфере оказались весьма скромными. Само слово "Интернет" в законопроекте встречается всего 17 раз. Самым "радикальным" новшеством стало предложенное разработчиками определение термина "интернет-сайт". Плюс из судебной практики перекочевали в проект нормы об ответственности провайдеров. А также предлагается расширить толкование смежных с темой Интернета норм об открытых лицензиях. На этом, собственно, нововведения и заканчиваются.

Определение интернет-сайту разработчики законопроекта дали как-то мимоходом. В статье о правах авторов производных и составных произведений они решили расширить перечень составных произведений и к антологиям, энциклопедиям, базам данных, атласам и прочим подобным добавили интернет-сайты. В связи с чем понадобилось определить данную, нигде ранее в Кодексе не встречающуюся сущность.

Формулировка предложена такая: "Интернет-сайтом является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть размещены в сети Интернет".

Оно то есть определение не отражает главных технических особенностей сайта, состоящих в наличии внутренней структуры, позволяющей перемещаться между страницами навигации и т.д. И в таком виде может быть использовано для обозначения практически любой совокупности информационных материалов.

Посредники могут не беспокоиться.

В законопроекте появляется еще один новый термин – "информационный посредник", используемый в качестве синонима понятию "интернет-провайдер". А сам Кодекс предлагается дополнить отдельной статьей "Особенности ответственности информационного посредника". Выделяются информпосредники двух видов: осуществляющие передачу материала и предоставляющие возможность размещения материала в сети Интернет.

И те, и другие при наличии вины должны нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав. При этом в проекте особо оговариваются случаи освобождения провайдеров от ответственности.

Так, "передающий" информпосредник не отвечает за нарушение интеллектуальных прав, если он никак не изменял передаваемую информацию, а также «не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала", является неправомерным.

"Размещающий" информпосредник не отвечает, если он "не знал и не должен был знать", а также при условии, что он своевременно принял необходимые и достаточные меры по устранению последствий нарушения интеллектуальных прав.

В качестве превентивных мер,судом может быть признано установление провайдером ограничения объема и доступности размещаемой информации, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя соблюдать законодательство и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент.

Возникают двойственные впечатления от предложенных норм.С одной стороны, ответственность ввели, но с другой – какой-то реальной возможности привлечения провайдеров ответственности не появилось. Слишком много оговорок, позволяющих ускользнуть от ответа.

Сейчас все интернет-порталы начнут вывешивать правила поведения, где будут звучать такие презумпции: мы не обязаны контролировать содержание информации пользователей, мы не отвечаем, у нас нет технической возможности. И, ссылаясь на это, будут говорить: а мы не знали и не должны были знать.

Ни слова о доменах.

Проект практически не затрагивает регулирования вопросов, связанных с регистрацией и администрированием доменных имен.

В настоящее время согласно сформировавшейся судебной практике ответственность за информацию, размещенную на сайте под доменом, по общему правилу, несет администратор домена. Однако в проекте поправок в ГК об ответственности администраторов ничего не сказано.

Вместе с тем,понятие «информационного посредника» сформулировано в законопроекте недостаточно точно, так как в определенных случаях вполне обычный администратор домена может подпадать под указанное в проекте определение - например, когда администратор домена по договору передает право размещения информации под доменом третьему лицу.

Если проект в указанной части будет принят, недобросовестные администраторы доменов могут пытаться уйти от ответственности, в частности, заключив соглашения с третьими лицами, якобы об использовании домена такими третьими лицами.

При этом привлечение к ответственности нарушителей существенно затруднится хотя бы потому, что сведения об администраторе домена носят относительно публичный характер – их можно получить, в частности, у регистратора домена, а сведения о третьих лицах, фактически использующих домен, будут известны только администратору.

Провайдеры будут отвечать.

Остается, правда, один концептуальный вопрос: а кто вообще должен отвечать за нарушение авторских прав в Интернете – пользователь, разместивший нелегальный контент, администратор (владелец) ресурса, где этот контент появился, или провайдер, доставляющий контрафакт до потребителя?

С юридической точки зрения, пользователя-нарушителя привлечь было бы логичнее всего, но интерес истца в таких спорах заключается не в том, чтобы некому индивидууму создать сложности и проблемы. Юрлица заинтересованы, прежде всего, в возмещении убытков, причем в крупных размерах.

А преследование пользователей может иметь разве что устрашающий эффект: привлекли к ответственности нескольких активных нарушителей – остальные, может быть, испугаются и не станут нарушать закон. Но в нашей стране такое решение проблемы приведет скорее к обратному результату.

Вопрос в данном случае не только правовой, он комплексный – экономико-правовой.

Таким образом, идеологически проблема ответственности за интернет-нарушения на мировом уровне, скорее всего, решена: наряду с нарушителями-гражданами и даже в большей степени будут отвечать компании, создающие условия для нарушений и оперативно не устраняющие нарушения. То есть, языком поправок в ГК, информационные посредники – передающие и размещающие.

Эксперты отмечают такой тренд: если 3-4 года назад можно было услышать от бизнеса точку зрения, что пиратство в сети – это своего рода дополнительная реклама и что человек, прочитавший книжку в Интернете, потом ее купит, так как читать с экрана неудобно, то сейчас подходы меняются: крупные медиа- и кинокомпании хотят сами зарабатывать деньги через Интернет. А как это сделать, если практически любой интеллектуальный продукт можно скачать совершенно бесплатно?

Очевидно, что крупный бизнес будет все больше денег вкладывать в борьбу с пиратством. И, скорее всего, этот процесс будет сопровождаться ужесточением правового регулирования. В том числе и в России, где предложенные поправки в ГК, касающиеся сферы Интернета, выглядят пока весьма либеральными.

Открытые лицензии.

Важной новацией, предлагаемой в действующий ГК - урегулирование института свободных, или открытых, лицензий.Статью о лицензионном договоре на использование объектов интеллектуальной собственности разработчики законопроекта предлагают дополнить отдельным пунктом, регулирующим отношения между пользователями компьютерных программ и их правообладателями. Эту тему периодически поднимает президент Медведев при общении с блоггерами и журналистами. В законопроекте она реализована в форме лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке.

Упрощенный порядок открытой лицензии состоит в том, что потребитель может не заключать письменный договор. Признается, что у вас возник договор после совершения вами определенных действий. Например, в том случае, если вы скачиваете какое-то произведение с сайта.

Условия такого лицензионного договора, являющегося договором присоединения, могут быть изложены, например, на сайте, с которого производится скачивание, или на упаковке компакт-диска. А предметом договора является право использования компьютерной программы, экземпляром которой правомерно владеет пользователь.

"Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной", - говорится в проекте поправок.

Также в проекте подробно прописаны нормы, регулирующие отказ правообладателя от принадлежащих ему прав на интеллектуальную собственность. Правообладатель может сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Если срок в заявлении не указан, считается, что он составляет 5 лет.

Свое заявление правообладатель должен подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) для размещения его на официальном сайте. После этого любое лицо вправе использовать объект интеллектуального права на указанных условиях.

В существующей сегодня версии ГК прописан пятилетний срок действия лицензии на использование произведений по умолчанию. При этом лицензия должна быть обязательно размещена на сайте Роспатента. Проблема в том, что по истечении пятилетнего срока пользователи, скачавшие произведение, могут быть переквалифицированы в «пиратов». Лицензии необходимо сделать бессрочными.

Более того, свободные лицензии эксперты предлагают ввести не только на мультимедиа, но и на научные труды, произведения искусства и объекты смежных прав. Наконец, они рекомендуют предусмотреть механизмы отказа от исключительных прав по желанию автора и перевода произведений в общественное достояние.

Одним из видов ограниченных вещных прав, которые вводятся законопроектом, является право застройки (глава 201 проекта ГК), то есть право владения и пользования земельным участком в целях возведения на нем здания или сооружения и его последующей эксплуатации.

Здания и сооружения, возведенные на основании права застройки, принадлежат лицу, имеющему право застройки, на праве собственности в течение срока действия права застройки (пункт 2 статьи 300). При прекращении же права застройки, эти здания и сооружения поступают в собственность собственника земельного участка (пункт 1 статьи 300).

С правовой точки зрения предлагаемая конструкция права собственности является достаточно спорной, так как по существу вводится ограниченное сроком право собственности, что противоречит самой природе права собственности как наиболее полного, ничем не ограниченного вещного права, которое носит абсолютный и неограниченный характер.

Следует также отметить, что, по нашему мнению, экономическая привлекательность права застройки для лиц, осуществляющих строительство новых объектов недвижимости, не очень высока по сравнению с теми правами, на которых предоставляются участки для целей строительства в настоящий момент: правом собственности и правом аренды.

Например, при праве аренды земельного участка, на котором чаще всего приобретаются сейчас участки для целей строительства, арендатор земельного участка, предоставленного для целей строительства, вправе приобрести возведенный объект на праве собственности, не ограниченном каким-либо сроком. Таким образом, обязательственное право аренды предоставляет гораздо более привлекательно для застройщиков.

Можно предположить, что право застройки может быть привлекательно только для застройщиков многоквартирных жилых домов, так как после реализации квартир в таком доме право собственности на земельный участок переходит в долевую собственность собственников квартир в многоквартирном жилом доме в силу закона. Полагаем, что субъекты экономического оборота, осуществляющие строительство нежилых объектов недвижимости, вряд ли будут заинтересованы в приобретении право собственности на объекты недвижимости, ограниченное сроком.

Переходными положениями предусмотрено, что с момента введения в действие законопроекта заключение договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности, в целях строительства с приобретением застройщиком права собственности на объект более не допускается. Это положение входит в прямое противоречие с действующим земельным законодательством, которое предусматривает, что земельные участки для целей строительства предоставляются в собственность или аренду.

Как мы указали ранее, сейчас в подавляющем большинстве случаев земельные участки, находящиеся в публичной собственности, предоставляются для целей строительства на праве аренды. Это объясняется, в том числе, экономическими причинами, так как выкуп земельных участков в собственность является достаточно дорогим.

Теперь право аренды предлагается фактически запретить. При этом ему не предлагается какой-либо юридически и экономически равноценной альтернативы. Право застройки к таковым отнести никак нельзя.

В результате единственно возможным способом получения участка, находящегося в публичной собственности, для целей строительства станет его приобретение в собственность, что существенным образом повлияет на гражданский оборот и экономику целых отраслей хозяйства (строительство коммерческих, промышленных объектов).

Введения такого рода радикальных ограничений, без анализа и широкого обсуждения их экономических последствий, на наш взгляд вряд ли оправданно, и может нарушить экономические права широкого круга лиц, участников гражданского оборота.

Стабильность под угрозой.

В соответствии с пунктом 29 статьи 8 законопроекта арендаторы участков из земель, находящихся в публичной собственности, и предоставленных для целей строительства на праве аренды вправе потребовать приобретения такого земельного участка в собственность или получить такие участки на праве застройки. В случае если они не сделают этого в течение срока аренды, то по истечении такого срока земельный участок считается находящимся у них на праве застройки на 50 лет.

Но право застройки не является юридически и экономически эквивалентным праву аренды. Приобретение права застройки может быть интересно только застройщикам жилой недвижимости. Соответственно, большая часть застройщиков нежилой недвижимости будет вынуждена выкупать земельные участки в собственность. А это, учитывая достаточно высокую кадастровую стоимость земельных участков, ляжет достаточно серьезным финансовым бременем на них.