Глава 2. Эволюция и роль государства

2.1. Роль государства в древности

В древнейший период истории, когда частноправовые начала были еще слиты с государственными, закон не являлся преобладающей правовой формой. В сфере правовых отношений он играл второстепенную роль по сравнению с обычаем, который и являлся "тем юридическим базисом, на котором зиждется весь строй политических и общественных отношений Древней Руси"¹. Именно обычное право становится основой для возникновения и формирования третьей правовой формы -судебного прецедента. Но по мере того, как русские князья вырабатывают собственные законодательные нормы, а не используют народные обычаи, основанием судебной практики все более становится княжеская воля, выраженная в форме закона, устава. Чем более князья изменяют, реформируют и даже отменяют нормы обычного права, тем более очевидным становится переход от обычая к законодательству. Четвертым, очень важным, источником формирующейся правовой системы являлся договор, который в древнее время выходил за пределы известных в современном гражданском быту договоров, не созидающих нового права, а только применяющих уже существующие нормы к известным лицам и отношениям. Напротив, древний договор в связи со слабостью законодательной власти и преобладающим образованием права путем обычая имел более широкую область действия: он устанавливал новое право «во всех тех случаях, которые не определены еще обычаем или относительно которых он не ясен или спорен»². Ввиду такого творческого значения договора в древнее время, он становится главным средством перехода от обычного права к законодательству. Рассмотрим более подробно указанные источники древнерусского права.

Периодизация российской государственности должна строиться с учетом сущности государства и права. В общем (с чем согласны почти все историки права) мы можем говорить о категории «государственность» применительно к четырем государственно-правовым системам на тысячелетнем пути Русского государства: 1) становление государственно-правовой системы Древней Руси; 2) государственно-правовой уклад Московского государства; 3) государственность Российской империи; 4) советская государственно-правовая система. Нынешняя государственность, возникшая с принятием Конституции 1993 г., отражает радикальные изменения, происшедшие в новом, демократическом государстве - Российской Федерации.

Возможно, определенная методологическая несостоятельность проявляется в том, что от образования нашего государства нас отделяет целое тысячелетие, и не совсем верно применять современные понятия «право», «государство», «государственность» к реалиям IX - X вв. Можно констатировать, что процесс формирования единой дефиниции государственности в теоретическом и историческом планах, как мы убедились, еще далек от завершения, анализ сущности понятия вызывает проблемы. Думается, что многообразие подходов - это тоже явление позитивное, отражающее поиск истины.

В древнейший период истории России, когда частноправовые начала были еще слиты с государственными, закон не являлся преобладающей правовой формой. В сфере правовых отношений он играл второстепенную роль по сравнению с обычаем, который и являлся «тем юридическим базисом, на котором зиждется весь строй политических и общественных отношений Древней Руси»¹. Именно обычное право становится основой для возникновения и формирования третьей правовой формы -судебного прецедента. Но по мере того, как русские князья вырабатывают собственные законодательные нормы, а не используют народные обычаи, основанием судебной практики все более становится княжеская воля, выраженная в форме закона, устава. Чем более князья изменяют, реформируют и даже отменяют нормы обычного права, тем более очевидным становится переход от обычая к законодательству. Четвертым, очень важным, источником формирующейся правовой системы являлся договор, который в древнее время выходил за пределы известных в современном гражданском быту договоров, не созидающих нового права, а только применяющих уже существующие нормы к известным лицам и отношениям. Напротив, древний договор в связи со слабостью законодательной власти и преобладающим образованием права путем обычая имел более широкую область действия: он устанавливал новое право «во всех тех случаях, которые не определены еще обычаем или относительно которых он не ясен или спорен»¹. Ввиду такого творческого значения договора в древнее время, он становится главным средством перехода от обычного права к законодательству. Рассмотрим более подробно указанные источники древнерусского права.

Обычай (от слова «обыкнуть») есть правило, к которому все привыкли, которое изначально получает общеобязательное значение традиционным соблюдением его в данной общественной среде в силу «согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиниться»²этой норме. Значит, по своему происхождению обычай безличен, возникает в результате деятельности не отдельных личностей (исключением является так называемый политический обычай, который создается князьями и их окружением), а всего народа в течение определенного периода его исторической жизни и является общеобязательной нормой прежде всего потому, что признается таковой всем народом. Когда обычай принимается, санкционируется государственной властью, помимо качества внутренней обязательности (голос совести, осознанная необходимость, общественное мнение), он получает и качество внешней обязательности, за обычаем уже стоит принудительный авторитет власти. Нормы обычного права могут иметь различные формы выражения: устную (например, в юридических действиях: акты юридических сделок, судебные акты; символах, словесных формулах) или письменную (судебные приговоры, юридические сборники, например «Русская Правда»). Нормы обычного права имеют консервативный характер: охраняются традициями, изменяются в течение долгого времени, вместе с изменением жизненных потребностей народа, совершенствованием форм общественной и государственной жизни.

Если история государства и права российского насчитывает немногим более тысячи лет, то возраст аналогичных цивилизационных проявлений человечества приближается к пяти тысячам лет. Иными словами, к тому моменту, когда на карте Восточной Европы появилась Древняя Русь, по соседству успело возникнуть, а то и умереть не одно могучее государство. Однако в природе ничто не исчезает бесследно, памятники права, созданные нашими бывшими ближними и дальними соседями, став бесценным достоянием земной цивилизации, перешли по наследству ко многим, далеко не всегда благодарным потомкам.

Как известно, российская государственность зародилась в VI - VII веках на путях «из варяг в греки» и «из варяг в персы». Именно тогда славянские народы впервые впитали в себя и азы европейской правовой культуры, опирающейся на "бастион" права Римского. Более тысячи лет минуло с момента крещения Руси. Общепризнанно, что распространение идей ортодоксального христианства на ее народы в значительной мере предопределило ход дальнейшего развития государства.

В наши дни принятие славянами христианства в качестве основной идеологии совершенно обоснованно признается ключевой составляющей расцвета нашей государственности. При этом упускается из вида, а то и замалчивается тот факт, что наряду с православием Древняя Русь, а затем и государство Московское в свои правовые системы инкорпорировали многие нормы уникального права Византии, в первую очередь права публичного.

К сожалению, ход нашего развития в лоне европейской правовой культуры на три столетия был прерван татаро-монгольским нашествием. Фактическая утрата Русью независимости в XIII - XV веках не только способствовала консервации давно устаревших правовых идей, но и в определенной мере трансформировала режим государственного правления по образцу эффективных в военном отношении восточных деспотий, препятствовала восприятию новейших достижений в области правового строительства, получивших самое широкое распространение в Европе. Например, нам неведомо Магдебургское право, сыгравшее на Западе важную роль в становлении независимого городского населения.