|
Статья: "Снятие корпоративной вуали" в российском праве: правовое регулирование и практика применения (Шиткина И.) ("Хоз... |
|
Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 20.11.2014 |
"СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ" В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ:
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ <*>
И. ШИТКИНА
--------------------------------
<*> Статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс".
Шиткина И., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М.В. Ломоносова, управляющий партнер компании "Шиткина и партнеры".
В статье рассматриваются цели, основания, порядок "снятия корпоративной вуали" в российском праве, анализируется применение данного механизма при привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних; иных контролирующих лиц, в том числе так называемых "теневых директоров" - лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица; в процессуальных целях - для выявления реального участника правоотношения. В сравнительном аспекте исследуется аналогичный "снятию корпоративной вуали" механизм, применяемый в публично-правовых отношениях - в антимонопольном, налоговом праве.
Ключевые слова: "снятие корпоративной вуали", ответственность, основное общество, дочернее общество, контролирующие лица, "теневые директора", фактический контроль, основания дочерности.
This article introduces goals of, grounds for, and procedure of "piercing the corporate veil" in the russian law. The author analyses application of the "piercing the corporate veil" mechanism in holding parent companies liable for any obligations of their subsidiaries, able other controlling persons, including so-called "shadow directors" which are the persons not being members of corporate bodies but defining actions of an entity, and for procedural purposes in order to identify the real participant in legal relations. This mechanism has been compared to a mechanism similiar to "piercing the corporate veil" and applied in public relations - competition law and tax law.
Key words: "piercing of corporate veil", responsibility, parent company, subsidiary, controlling persons, "shadow directors", working control, grounds for subsidiary status.
Разграничение ответственности юридического лица по обязательствам этого лица и ответственности других лиц, в том числе его участников, - общее правило регулирования гражданско-правовых отношений. Игнорирование "границ юридического лица" - это отклонение от нормы: случаи "прохождения" через эту границу исключительны в большинстве правовых систем. Однако в современном имущественном обороте между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления предпринимательской деятельности довольно часто возникают отношения экономической зависимости, когда воля зависимого лица формально сохраняется, то есть отношения складываются между de jure самостоятельными субъектами, но процесс формирования воли зависимого лица изменяется, находясь под контролем преобладающего лица. Отсюда вытекает основная цель правового регулирования экономической зависимости - отслеживание возникновения отношений неравенства и возможное устранение его последствий для защиты интересов экономически подчиненных субъектов, их кредиторов, а также государственных интересов.
М. Кулагин отмечал, что юридическое лицо - самостоятельный субъект права - больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом <1>.
--------------------------------
<1> Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. М.: Статут, 2004. С. 30.
Формальное наличие признаков юридического лица у фактически подконтрольной компании не свидетельствует о ее автономии и независимости и не должно влечь применение общих правил об ограничении имущественной ответственности ее контролирующего участника.
Сегодня в России проблема "снятия корпоративной вуали" - одна из самых дискутируемых тем в профессиональном сообществе и в деловых кругах, в том числе в связи с идеей реформирования гражданского законодательства. В процессе обсуждения концептуальных основ и уже после принятия Государственной Думой ФС РФ в первом чтении проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект изменений ГК РФ) <2> разгорелись жаркие дискуссии, в частности, по поводу предлагаемых изменений об усилении ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных, а также в связи с включением в Кодекс и значительным расширением понятия "аффилированные лица" (ст. 53.2), в том числе с возможностью признания лиц аффилированными в судебном порядке, что также имеет прямое отношение к "снятию корпоративной вуали". Ясно, что предприниматели, прежде всего крупный бизнес, чаще всего структурированный в холдинговую форму, были недовольны предполагаемыми новеллами. Через общественные организации и непосредственно от имени своих компаний собственники и менеджеры российских корпораций направили возражения по этому поводу в Государственную Думу ФС РФ. И ко второму чтению из проекта изменений ГК РФ в числе прочих были исключены статьи, касающиеся аффилированности и ответственности контролирующих лиц в том виде, как было в проекте изменений, принятом в первом чтении.
--------------------------------
<2> Постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 года N 314-6 ГД // http://www.duma.gov.ru/systems/law.
С моей точки зрения, при многочисленных недостатках текста законопроекта идея определения контролирующих лиц, независимо от их организационно-правовой формы, для целей унификации ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных в целом была конструктивна и заслуживала поддержки <3>.
--------------------------------
<3> Подробно об этом: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2012. N 6. С. 3.
Доктрина "снятия корпоративной вуали" или "прокалывания корпоративной вуали" ("lifting the veil", "piercing the veil of incorporation") пришла к нам из зарубежных правопорядков, где она реально получила более широкое развитие <4>.
--------------------------------
<4> См., например: Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М.: Волтерс Клувер, 2008. Об использовании доктрины "снятия корпоративных покровов", в частности, в правоприменительной практике США см.: Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9.
В зарубежном законодательстве и судебной практике исторически сложились две основные концепции возложения ответственности на головную организацию, формирующую волю подконтрольных юридических лиц:
- более характерная для общего права и состоящая в том, что для привлечения к ответственности доминирующего участника группы важен факт злоупотребления правами с его стороны <5>;
--------------------------------
<5> При этом, как показывает анализ, проведенный американским профессором Томпсоном в 1991 году, примерно из 1600 судебных решений суды снимают "корпоративные покровы" более чем в 40 процентах случаев. Thompson. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell L. Rev. 1036 (1991).
- присущая континентальной системе права, предполагающая возложение ответственности на материнскую компанию при условии выявления причинно-следственных связей между ее действиями и возникшими у дочернего общества убытками.
В немецком праве применительно к ответственности властвующего участника в договоре подчинения применяется презумпция априорной ответственности головной компании по обязательствам дочерних.
В российском правопорядке доктрина "снятия корпоративной вуали" находит отражение в нескольких институтах.
1. При привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних.
2. При привлечении к ответственности иных контролирующих лиц <6>, в том числе так называемых "теневых директоров" <7> - лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица.
--------------------------------
<6> Здесь необходимо сделать два методологических замечания. 1. Основное хозяйственное общество, исходя из доктринальных позиций, я, бесспорно, отношу к контролирующим лицам, однако в статье я выделяю ответственность контролирующих лиц в отдельный подраздел, поскольку действующее российское законодательство в настоящее время предусматривает ответственность контролирующих лиц только в узком смысле - применительно к ответственности в процессе банкротства. 2. "Снятие корпоративной вуали" с контролирующих лиц может быть осуществлено, если эти лица являются юридическими, поскольку понятно, что "корпоративная вуаль" у физических лиц отсутствует.
<7> Перевод устоявшегося понятия "shadow directors".
3. В процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено к ответственности за другое, формально не являющееся субъектом правоотношения.
4. В публично-правовых отношениях - в антимонопольном, налоговом праве применяется механизм, аналогичный "снятию покровов" в корпоративном праве.
Рассмотрим указанные случаи более подробно, последовательно анализируя действующее законодательство, сложившуюся судебную практику и наметившиеся тенденции развития законодательства и правоприменительной практики.
Наибольшее распространение доктрина "снятия корпоративной вуали" нашла в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них самих, но и на основные общества, реально определяющие их волю. Закон как бы пренебрегает в этом случае оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров).
Общий принцип гражданско-правовой ответственности юридических лиц, установленный ст. 56 ГК РФ, состоит в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и ст. 3 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) не устанавливают ответственности акционеров (участников) хозяйственных обществ по обязательствам этих обществ, определяя, что акционеры акционерного общества и участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов. Исключением из общих правил ответственности акционеров (участников) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.
Эти исключения вводятся для защиты интересов дочернего общества, его кредиторов. Замечу, что законодательство, конечно, не способно устранить возможность возникновения конфликта интересов различных субъектов корпоративных отношений, а вот обеспечить механизм защиты прав и законных интересов - задача правовых норм.
Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 15 ноября 2007 года N 846-О-О, применительно к акционерным обществам положения п. 3 ст. 6 Закона об АО, регулирующие такие отношения между основным и дочерним обществами, которые позволяют основному обществу влиять на деятельность дочернего общества при определенных обстоятельствах, направлены на защиту дочернего общества от произвольных указаний основного общества.
В Определении Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 года N 17-О со ссылкой на Определение КС РФ от 6 декабря 2001 года N 255-О относительно предполагаемого нарушения принципа равенства хозяйствующих субъектов указано, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции либо неравный правовой режим функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях, однако положение ч. 1 ст. 19 Конституции РФ "все равны перед законом и судом" означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении; если же условия не являются равными, федеральный законодатель вправе установить для них различный правовой статус.
Такое толкование, данное Конституционным Судом РФ, свидетельствует, что положения п. 2 ст. 105 ГК РФ и, соответственно, п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО, устанавливающие особенности ответственности основного общества по обязательствам дочернего, не противоречат Конституции РФ.
Исходя из правовой позиции, высказанной КС РФ, можно также сделать вывод, что для основного и дочерних обществ допустимы законодательно установленные различия в правовом статусе, хотя эти хозяйственные общества существуют в одной организационно-правовой форме (акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью).
ГК РФ (п. 2 ст. 105) и законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО) устанавливают два случая ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего:
- солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему;
- субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.
Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать следующие выводы о характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего в текущей хозяйственной деятельности.
1. Это внедоговорная ответственность - между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства.
2. Право требовать возмещения имеет именно кредитор дочернего общества, но не само дочернее общество <8>.
--------------------------------
<8> Законодательно предусмотрен реальный механизм защиты кредиторов дочернего общества с предоставлением права на иск именно им, а не самому дочернему обществу. Ведь дочернее общество, будучи подконтрольным, в том числе в вопросе назначения единоличного исполнительного органа, вряд ли пойдет против основного общества и станет предъявлять ему требования.
3. Принцип солидарной ответственности предоставляет кредитору право предъявить требование по своему выбору основному или дочернему обществу в части или в полном объеме неисполненного обязательства (ст. 323 ГК РФ).
4. Как установлено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 6/8), основное и дочерние хозяйственные общества привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством.
5. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. При концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, констатируют факт дочерности. Если доля участия в уставном капитале ниже указанной, то дочерность определяется по совокупности обстоятельств - как возможность определять решения.
Так, ФАС Уральского округа указал, что при первоначальном рассмотрении арбитражный суд не дал оценки доказательствам, представленным в подтверждение того, что ответчик помимо влияния по признакам участия в уставном капитале - 22 процента, имел возможность иным образом определять действия ООО "Литейно-механический завод" и контролировать их. К числу обстоятельств, свидетельствующих об установлении дочерности, суд кассационной инстанции отнес: наличие в уставном капитале 26 процентов доли у лица, являющегося единоличным исполнительным органом основного общества, назначение директора приказом по основному обществу, определение компетенции директора решениями общего собрания учредителей и советом директоров основного общества, определение его вознаграждения советом директоров основного общества, а также тот факт, что директор осуществлял управление обществом на основе утвержденных основным обществом планов. Совокупность этих обстоятельств, а также наличие в деле большого количества приказов и распоряжений основного общества, регулирующих хозяйственную деятельность дочернего, позволили суду сделать вывод, что вся хозяйственная деятельность общества контролировалась ответчиком, и признать факт дочерности доказанным (Постановление ФАС Уральского округа от 24 марта 2005 года по делу N Ф09-2962/05-ГК).
То есть в российском праве дочерность устанавливается оценочно, исходя из совокупности обстоятельств - как способность одного лица определять решения другого. В ст. 105 ГК РФ предусмотрен открытый перечень оснований установления дочерности (применяется конструкция "иным образом имеет возможность определять решения") <9>. В Постановлении N 6/8 указано, что дочерность может определяться для каждой конкретной гражданско-правовой сделки (п. 31).
--------------------------------
<9> Анализ и оценку оснований установления отношений дочерности см., например: Шиткина И.С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 103 - 131.
В указанной работе в качестве оснований установления дочерности рассмотрены преобладающая доля участия, договор и иные обстоятельства, именуемые автором организационным типом зависимости. Замечу, что в последнее время в решениях российских судов последняя форма зависимости именуется как фактическая зависимость, что не меняет существа этой формы, закрепленной в законодательстве как возможность "иным образом определять решения".
При этом в российской правоприменительной практике главенствует формальный подход к установлению дочерности (как основанной на преобладающем участии в уставном капитале) за исключением, быть может, некоторых особо эпатажных дел, вызвавших неоднозначную оценку специалистов.
Например, привлечение к ответственности компании "Теленор Ист Инвест АС" как основного общества компании ОАО "ВымпелКом" (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 года по делу N А75-2374/2008).
В этом деле при привлечении акционерного общества по обязательствам другого общества дочерность была установлена по косвенным признакам, а не в связи с преобладающей долей участия. Суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО "ВымпелКом" 100 процентов акций ЗАО "Украинские радиосистемы" (УРС) его взаимоотношения с компанией "Теленор Ист Инвест АС" являются отношениями дочернего и основного обществ, поскольку компания "Теленор Ист Инвест АС" наряду с владением 26,5786% голосующих акций ОАО "ВымпелКом" имела возможность определять принимаемые им решения через выдвинутых в совет директоров ОАО "ВымпелКом" лиц, то есть путем участия в совете директоров.
Изложенный вывод суд обосновал, в частности, тем, что присутствие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером - компанией "Теленор Ист Инвест АС", свидетельствует о наличии у данной компании возможности влиять на решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других хозяйственных обществах, подлежащие одобрению не менее чем 80 процентами от общего числа голосов членов совета директоров. В качестве доказательства влияния компании "Теленор Ист Инвест АС" были учтены и письма, адресованные акционерам ОАО "ВымпелКом" председателем совета директоров компании "Теленор Ист Инвест АС", в которых он просит акционеров голосовать против приобретения ОАО "ВымпелКом" акций ЗАО "УРС". Суд счел доводы истца обоснованными, а действия членов совета директоров в интересах компании "Теленор Ист Инвест АС" расценил как использование компанией "Теленор Ист Инвест АС" имеющейся у нее возможности определять решения дочернего общества, поименованные в п. 3 ст. 6 Закона об АО как действия, совершаемые "иным образом", и, соответственно, возложил ответственность на "Теленор Ист Инвест АС" как на основное общество, определяющее решения дочернего <10>.
--------------------------------
<10> См. об этом деле подробнее: Шиткина И.С. Парадигма и парадоксы корпоративного права // Предпринимательское право. 2010. N 1.
Приведенный пример "снятия корпоративных покровов", скорее, исключение, чем правило. Здесь мы наблюдаем, как суд допускает "смешение" имущественной ответственности хозяйственного общества и членов совета директоров, номинированных им в состав совета директоров, которые должны нести самостоятельную имущественную ответственность за свои действия.
6. Основное общество должно иметь право давать обязательные указания дочернему.
Вопросы, связанные с процедурой дачи обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве, мало исследованы в научной доктрине <11>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья И.С. Шиткиной "О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему" включена в информационный банк согласно публикациям - "Предпринимательское право", 2007, N 1; "Хозяйство и право", 2006, N 7.
<11> Механизм реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему для целей управления дочерним обществом был рассмотрен мною ранее. См.: Шиткина И.С. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики. М.: Юрист, 2008.
В ГК РФ используется понятие "обязательные указания" при установлении оснований субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственников имущества юридического лица и иных лиц, которые имеют право давать обязательные для этого лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (п. 3 ст. 56). Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), п. 1 ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". В действующем законодательстве о хозяйственных обществах понятие "обязательные указания" используется только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО - при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО - при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки.
Понятием "обязательные указания" оперирует не только корпоративное, но и антимонопольное законодательство. В Федеральном законе от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) наличие права юридического (или физического) лица давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9). Однако категория "обязательные указания" не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольной практики характерна позиция широкого понимания обязательных указаний как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава.
Применительно к корпоративным отношениям в судебном заседании должен быть доказан факт дачи обязательных указаний основного общества на совершение сделки дочерним обществом на определенных условиях. В удовлетворении исковых требований о привлечении основного общества к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним, суды отказывают, если в материалах дела отсутствуют доказательства наличия фактов совершения этих сделок по указанию основного <12>.
--------------------------------
<12> В судебной практике немало примеров отказов в иске по причине недоказанности факта обязательных указаний. См., например: Определение ВАС РФ от 11 июля 2011 года N ВАС-8023/11; Постановление ФАС Московского округа от 11 января 2010 года N КГ-А40/13661-09 по делу N А40-33293/08-15-2/3, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2011 года N 09АП-7777/2011 по делу N А40-93836/10-74-319, от 5 марта 2010 года N 09АП-1757/2010-ГК по делу N А40-52330/08-53-467.
В Определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 года N 453-О-О отмечено: "Разрешение вопроса об основаниях и условиях привлечения к ответственности основного общества требует исследования реального положения дел исходя из фактической роли основного общества в возникновении убытков дочернего, в связи с чем объективно возрастает значение судебного контроля со стороны арбитражных судов, рассматривающих вопросы имущественной ответственности основного общества с точки зрения наличия в его действиях как необходимой степени заботливости и осмотрительности, так и риска, неоправданного по условиям оборота, наличия деловых просчетов при отчуждении имущества юридического лица по существенно заниженной цене, при выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т.п., либо признаков злоупотребления правом".
7. Для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего должна быть доказана причинно-следственная связь между действиями основного общества и неисполнением (ненадлежащим исполнением) дочерним обществом обязательств, вытекающих из сделки, заключенной по указанию основного общества.