2.Критерії поділу римського права на право публічне і право приватне.

 

Поділ права на публічне і приватне відомий юриспруденції понад двох тисяч років. Ще Арістотель розрізняв право, порушення якого шкодить всій громаді, та право, порушення якого заподіює шкоду окремим членам громади.

Але особливої популярності набуло визначення приватного і публічного права, дане у першому фрагменті книги І Дигестів Юстиніана, де воно наведене у вигляді сентенції відомого римського юриста Ульпіана. Останній зазначав, що вивчення права поділяється на дві частини — публічне та приватне право — і розрізняв їх залежно від того, чиєї користі право, насамперед, стосується: суспільної (державної) чи приватної (окремих осіб): «Публічне право — це те, що стосується становища римської держави, приватне — це те, що стосується користі окремих осіб; існує корисне у суспільному відношенні й корисне у приватному відношенні» (Д. 1.1.2).

На перший погляд, це розмежування здається достатньо чітким. Однак, якщо придивитись, що ж саме, на думку Ульпіана, включає в себе приватне та публічне право, то визначеність зникає. Він зазначає, що публічне право включає в себе святині, служіння жерців, положення магістратів. Водночас приватне право поділяється на три частини, бо воно складається або з природних приписів, або з приписів народів, або з приписів цивільних (Д. 1.1.2).

Стає очевидним, що критерії розмежування і визначення сфери дії публічного і приватного права обрано загалом довільно й, отже, вони потребують уточнення.

Питання щодо критеріїв розмежування публічного та приватного права і нині залишається дискусійним, хоч майже до кінця XIX ст. слушність положень, викладених Ульпіаном, сумніву практично не піддавали. Наприклад, Савіньї визначав різницю між; цими галузями права таким чином: «У публічному праві ціле (держава) є метою, а окрема людина відіграє другорядну роль, а у приватному праві окрема людина сама є метою і будь-яке правове відношення є лише засобом для її існування або особливого становища».

У другій половині XIX ст., коли Рудольф фон Єринг запровадив поняття «інтерес», а метою права проголосив захист інтересів, відмінність між приватним та публічним правом трактують, насамперед, як різницю в інтересах, що їх захищає перше та друге: приватне право захищає приватні інтереси окремих осіб, публічне право — інтереси держави, загальні, суспільні інтереси.

Проти цього вчення висували заперечення, які зводились до того, що загальні інтереси — це сукупність приватних інтересів, а тому публічне право, захищаючи загальні інтереси, захищає і приватні інтереси також, і навпаки, приватне право у підсумку захищає загальні інтереси (Н. М. Коркунов).

Проте Єринг у відомій дискусії щодо вольової теорії прав і позитивному вченні про захист інтересів як мету права і про права як інтереси, вказував і на інші критерії. Зокрема, він зазначав, що у сфері приватного права уповноважена особа сама захищає свої інтереси і цей захист відбувається з ініціативи самого суб'єкта інтересу шляхом подання цивільного позову. Отже, приватні права можна визначити як «самозахист інтересів». В інших галузях захист порушених інтересів відбувається за ініціативою органів державної влади. Єринг називає це «захист адміністративним шляхом». Отже, у теорії Єринга сполучаються два критерії — інтерес та ініціатива захисту.

До теорії Єринга (матеріально-формальна теорія) приєдналися також інші науковці. Наприклад, А. Тон зазначав: «Приватним правом вчиняється нормативний захист (захист за допомогою повелінь), що надається інтересам приватних осіб проти приватних осіб, бо правопорядок надає тому, хто захищається, засіб для усунення порушення його права, що використовується ним на власний розсуд і за власною ініціативою... На противагу нормам, порушення яких тягне для потерпілої особи порушення її приватного інтересу і приватний (цивільний) позов, норми публічного права — це такі, порушення яких обумовлює вчинення публічно-правового позову. Він має місце тоді, коли будь-який орган держави має право і зобов'язаний до втручання «ех officio».

Крім зазначених, різні автори пропонували ще кілька формул розмежування приватного та публічного права. Так, німецький вчений Єлінек висунув концепцію розмежування публічного та приватного права, суть якої зводиться до такого. Право у суб'єктивному розумінні є пануванням людської волі, спрямованої на певне благо або інтерес. Це панування визнається і захищається правопорядком. Панування волі — це формальний, а благо чи інтерес — матеріальний елемент у суб'єктивному праві. Щодо матеріального елементу, то, на думку Єлінека, окремі інтереси розпадаються на такі, що встановлені переважно задля індивідуальних цілей (цілей окремих осіб), і такі, які встановлено переважно задля суспільних цілей. Визнаний переважно для суспільного інтересу індивідуальний інтерес складає зміст публічного права. Суб'єктивне публічне право зі свого матеріального боку є таким правом, що належить окремій особі на підставі її статусу як члена держави. Публічні права ґрунтуються не на тому, що може бути дозволено взагалі, а лише на таких положеннях права, що надані владою. Тому вони є не частиною природної свободи, що регулюється правом, а розширенням прав природної свободи.

Після встановлення радянської влади на теренах колишньої Російської імперії, в тому числі в Україні, дискусії щодо природи права загострилися. Наприклад, дехто з ідеологів марксизму-ленінізму взагалі визнавав право таким, що притаманне лише буржуазному суспільству. П. І. Стучка, навпаки, висловлювався за збереження поділу права на галузі, що склалися у буржуазному суспільстві.

У ході дискусій щодо можливості застосування поділу права на приватне та публічне до радянського права склалися три погляди. Перший з них полягав у визнанні такого поділу як притаманного (властивого) будь-якому праву взагалі (Я. А. Берман, Є. А. Енгель, М. М. Агарков). Прихильники другого погляду поділ права на публічне і приватне не визнавали як у радянському праві, так і в буржуазному за доби імперіалізму (А. Г. Гойхбарг). Третій погляд щодо протиставлення системи буржуазного права з його поділом на приватне і публічне системі радянського права виходив з ленінського постулату про те, що «для нас все у галузі господарювання є публічним, ми нічого приватного не визнаємо» (М. А. Рейснер).

У подальшому тенденція, що ґрунтувалася на останній позиції, стала домінуючою. Публічне право проявляється майже у всіх галузях права, воно «забарвило» всю систему радянського права, його елементи були домінуючими, хоч його ні офіційно, ні доктринально не визнавали.

Лише після обрання нового курсу на побудову демократичної правової держави змінюються погляди (ставлення) до дуалізму права. Приватне право розглядають як носія правового прогресу, воно захищає основні цінності цивілізованого суспільства — свободу і приватну власність.

В останнє десятиліття до проблеми визначення ознак, предмета, методу приватного та публічного права зверталося чимало науковців (Ч. Н. Азімов, С. С. Алексеев, В. С. Нерсесянц, М. М. Сибільов, Ю. А. Тихомиров, О. І. Харитонова та ін.). Дослідження цих та інших авторів дають достатньо матеріалу для визначення поняття та встановлення сутності публічного і приватного права, підстав їхнього розмежування.

Як слушно зазначалося в літературі, для визначення публічного права недостатньо вказувати на те, що воно стосується тільки інтересів чи становища держави в цілому, певним чином виокремлює тих чи інших суб'єктів тощо. Слід враховувати, що родовим для публічного права є імперативний метод регулювання, якому притаманна низка ознак, що визначає його природу, сутність.

По-перше, для нього характерним є формування та використання владних відносин, за яких норми приймаються і реалізуються за принципом «команда — виконання». Суб'єкт прийняття обов'язкових рішень не зв'язаний згодою зі стороною, якій вони адресовані.

По-друге, суб'єкти публічного права є жорстко зв'язані законами, сфера їх діяльності окреслена правовими межами. Суб'єкти публічного права мають право діяти на свій розсуд лише у встановлених межах повноважень. Тут діє принцип, протилежний принципу приватного права «можна тільки те, що дозволено», і має місце закритий перелік повноважень.

По-третє, для правового регулювання у публічній сфері характерним є зобов'язування, тобто покладення на суб'єктів публічного права обов'язку діяти у певному напрямку для досягнення тієї чи іншої мети. Це зобов'язування може бути як загальнонормативним, так і у формі конкретного припису.

По-четверте, часто імперативний метод виявляється у забороні певних дій. Норми-заборони окреслюють сферу неправомірної поведінки, застерігаючи суб'єктів від неї.

По-п'яте, у публічному праві природним є застосування засобів державного примусу.

Отже, публічне право — це така правова сфера, в основі якої лежать державні інтереси, тобто сама побудова і діяльність держави як публічної влади, регламентація діяльності державного апарату, посадових осіб, державної служби, переслідування правопорушників, карна та адміністративна відповідальність тощо — інститути, що побудовані у вертикальній площині, на засадах влади і підпорядкування, на принципах субординації. Ось чому для публічного права характерним є специфічний юридичний порядок, порядок «влади — підпорядкування», відповідно до якого особи, що мають владу, мають право визначати поведінку інших осіб. Уся система владно-примусових установ силою примусу забезпечує повну і точну реалізацію приписів влади, а всі інші особи мають їм підкорятися. Звідси — і всі інші принципи публічного права: різниця правового статусу осіб; ієрархічність становища і різний обсяг владних повноважень урядовців; наявність спеціальної «відомчої» юрисдикції; відсутність орієнтації на вирішення спірних питань незалежним судом.

З розвитком демократії ці принципи збагачуються інститутами демократичного порядку (гарантіями для громадян, демократичними процедурами, відповідальністю посадових осіб тощо), але це не змінює самої природи публічного права.

З урахуванням сказаного, можна визначити публічне право як сукупність правових норм, що складають особливу функ-ціонально-структурну систему, яка з метою врегулювання і захисту суспільних інтересів за допомогою розпоряджень пе-реважно імперативного характеру регламентує відносини за участю держави, а також між: суб'єктами, які є фігурантами держави або перебувають у відносинах влади і підпорядкування.

Характерні риси приватного права:

1) регулює відносини приватних осіб;

2) забезпечує приватний інтерес: акцентує увагу на економічній свободі, вільному самовираженні та рівності товаровиробників, захисті власників від сваволі держави;

3) забезпечує вільне волевиявлення суб'єктів при реалізації їхніх прав;

4) припускає широке використання договірної форми регулювання;

5) містить норми, що «звернені» до суб'єктивного права і забезпечують судовий захист;

6) характеризується переважанням диспозитивних норм.

До цього додамо, що від санкціонування приватних відносин або забезпечення захисту інтересів їх учасників державою характер приватноправового регулювання не змінюється, оскільки в ідеальному варіанті закони держави повинні відповідати приписам і положенням природного права, а в реальному контексті — якщо і не відповідають, то повинні прагнути цього (якщо, звичайно, йдеться про громадянське суспільство і правову державу).

Отже, приватне право можна визначити як сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу і захисту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у відносинах влади — підпорядкування щодо одне одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права й обов'язки у відносинах, що виникають з їх ініціативи.

Приватне право разом з правом публічним у сукупності утворює єдину загальну (наднаціональну) систему об'єктивного права, що є складовою частиною цивілізації (культури).

Таким чином, розподіл права на публічне і приватне є не просто класифікаційним розмежуванням, це — якісно різні сфери правового регулювання. З перших стадій (ступенів) розвитку цивілізації право так і розвивається у складі двох порівняно самостійних сфер — публічного і приватного права. При цьому якість права в цілому визначається розвитком коленої з них. Недоліки у цьому відношенні, й тим паче недооцінка якоїсь із сфер, призводять до деформації всієї правової системи, її однобічності.

З урахуванням зазначеного про сутність сентенції Ульпіана та результати подальших дискусій, можна запропонувати такі критерії розмежування публічного та приватного права у Стародавньому Римі:

1) різниця між публічним і приватним правом у Стародавньому Римі визначалась також тим, що як суб'єкт публічного права обов'язково виступає держава в особі уповноважених урядовців, тоді як приватноправові відносини складаються між окремими громадянами, приватними особами;

2) приватноправові та публічно-правові відносини відрізняються у Римі, як зазначав В. М. Хвостов, «по своему внутрен-нему строю» (якщо приватноправові норми надають простір вільному розсуду учасників відповідних відносин, то публічне право ґрунтується на тому, що держава звичайно досить жорстко встановлює варіант поведінки громадян та органів дерлеави і «мало залишає простору їхньому вільному розсуду» у різних ситуаціях);

3) важливе значення має так звана формальна ознака. Це означає, що приватноправові інтереси держава захищає, за наявності відповідної ініціативи потерпілої особи. У цьому разі захист відбувається шляхом позову в цивільному процесі. Але захист публічного інтересу є обов'язком органів державної влади, і ці органи мають вступатися за такий інтерес з власної ініціативи; публічно-правові інтереси при цьому захищаються шляхом адміністративного чи кримінального процесу.

Отлее, можемо досить чітко поділити римське право на публічне і приватне. Проте при цьому слід мати на увазі, що, розділяючи право, Ульпіан говорив не про регулювання відносин, а про поділ права з метою його вивчення. У реальному житті такої чіткої межі не існує.

Тому, розмежовуючи право на публічне і приватне, слід мати на увазі такі обставини:

• поділ римського права на публічне і приватне має вельми умовний характер;

• проводячи таке «розділення», зустрічаємося зі своєрідним ефектом «перетікання права», який полягає в тому, що залежно від стану сформованості права, світогляду, соціальних, політичних умов тощо відносини можуть визначатися суспільством то як публічні, то як приватні. Прикладом цього може бути кваліфікація у римському праві крадіжки, шахрайства, навіть вбивства як приватноправових деліктів, хоч пізніше їх почали відносити до публічного права.

Розмежування приватного і публічного права проводиться за такими критеріями:

— характер інтересів, що захищаються даною галуззю права (індивідуальні чи сукупні);

— спосіб впливу на учасників даних відносин (рівність сторін або владний припис);

— правовий статус потенційних учасників (приватні, окремі особи або державні органи тощо);

— ініціатива застосування засобів захисту (з боку самого потерпілого або за ініціативою органів держави, посадових осіб, покликаних здійснювати такий захист);

— порядок захисту (позовний захист, цивільний процес або обвинувачувальне провадження при державних органах, кримінальний процес тощо).