ГП_ПОЛЕЗНЫЕ СТАТЬИ_О. А. ФЁДОРОВА / 11-07vestnik020-032

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 20

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2007

А.Д. Рудоквас

доцент кафедры гражданского права юридического факультета Санкт Петербургского государственного университета

Пункт 2 статьи 234 ГК РФ:

Публицианов иск или владельческая защита?

Ю.К. Толстой справедливо указывает на то, что иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, является российским аналогом римского Публицианова иска (actio in rem Publiciana), поскольку и тот, и другой иски основаны на фикции истечения приобретательной давности.1 На несомненное тожде ство этих двух исков указывают и некоторые другие авторы.2 Такая анало гия имеет весьма важные практические последствия, поскольку Публици анов иск традиционно относится к средствам не поссессорной, а петиторной защиты, то есть защиты субъективного права давностного владения,3 а правовое положение защищенного таким иском давностного владельца определяется в литературе римского права как относительно вещное право.4 Это, в свою очередь, определяет и сферу применения дан ного иска. Римский юрист Ульпиан констатировал, что: «Публицианов иск рассматривается как подобие (иска) о собственности, а не как подобие (иска) о владении» (D.6.2.7.6), и «к Публицианову иску применяется все, что мы сказали о виндикации» (D.6.2.7.6). Как отмечает О.Ю. Скворцов, исходя из содержания п. 2 ст. 234 ГК РФ также «с известной долей услов ности» можно говорить и о праве на виндикацию давностных владельцев.6

Однако в отечественной доктрине существует и противоположная точка зрения, согласно которой данный иск является разновидностью владель ческой (поссессорной) защиты, т. е. защиты владения как факта. Обосно вание данного тезиса встречает серьезные трудности, поскольку на самом деле предпосылкой поссессорной защиты в классическом смысле этого

1Толстой Ю.К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. № 1. С. 23.

2Латыев А.Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобрета тельной давности // Российский юридический журнал. 2001. № 4. С. 96.

3См., напр.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1956. С. 81; Voci P. Istituzioni di Diritto Romano. 3 ed. Milano. 1954. P. 272; 283.

4Хвостов В.М. Система римского права (по изд. 1907 г.). М., 1996. С. 298; Покровский И.А. Исто рия римского права (по изд. 1917 г.). СПб., 1998. С. 356.

20

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 21

Свободная трибуна

понятия является любое владение, безотносительно к наличию или отсут ствию права на владение, т. е. в том числе и незаконное недобросовестное владение, даже приобретенное насильственно и самоуправно.7 Между тем очевидно, что рассматриваемые положения ст. 234 ГК РФ гарантируют юридическую защиту лишь добросовестному владению имуществом как своим собственным, причем такая защита невозможна против собствен ника и иного титульного владельца. Пытаясь устранить указанное проти воречие, поборники существования поcсессорной защиты в гражданском праве России указывают на «ограниченность», «усеченность», «недоста точность» и «незавершенность» владельческой защиты по российскому гражданскому праву, которая объясняется «длительным отсутствием этого института в отечественном гражданском праве».8 При этом вопрос о том, почему согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ защищается именно квалифицирован ное (давностное) владение, разрешается следующим образом: «Использо вание собственником или лицом, которое считает себя собственником (т. е. давностным владельцем), упрощенных механизмов защиты своего владения и — эвентуально — права, каковыми являются владельческая и публицианова (actio in rem Publiciana) защита, само по себе еще не свиде тельствует о том, что истец рассматривает свое владение как незаконное. Выбор таких механизмов зачастую связан просто с отсутствием у владель ца достаточных доказательств права собственности, которые могли бы быть положены в основание виндикационного иска, что отнюдь не ис ключает добросовестности владения, т. е. убежденности владельца в том, что, несмотря на отсутствие доказательств, вещь принадлежит ему «по праву».9 Эта точка зрения явно перекликается с позицией А.В. Венедикто ва, который писал, что «в посcессорном процессе дело идет — принципи ально — не о защите какого то иного права или фактического положения, отличного от правового, а лишь об упрощенном способе защиты тех же са мых прав, которые защищаются, но только более сложными способами, и в петиторном процессе».10 В конечном счете такое воззрение на природу владельческой защиты восходит к теории Р. Иеринга о защите владения как «форпоста права собственности», в свое время вполне основательно подвергнутой критике И.А. Покровским.11

7Подробнее см., напр.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Из бранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 337 и след.; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 223–235.

8Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. М., 2004. С. 190–191.

9Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобрета теля в российском гражданском праве. М., 2007. С. 171. Прим. 1; Он же. Продажа чужой вещи и проблема защиты добросовестного приобретателя в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. № 1 (170). С. 15. Прим. 25; 2007. № 2 (171). С. 17. Прим. 2; см. так же: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 19–26.

10Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 345.

11Покровский И.А. Указ. соч. С. 225–226.

21

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 22

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2007

Впрочем, независимо от того, насколько обоснованной является теория Р. Иеринга в рамках общего учения о юридической природе владельчес кой защиты, она в любом случае бессмысленна в контексте современного российского права. Ценность поссессорной защиты сторонники этой тео рии видят в том, что она доступна «не только незаконным владельцам, но и собственникам, которые таким образом могут восстановить владение, не прибегая к достаточно сложному процессу доказывания своего титула, необходимому при виндикации»,12 так что «специфика владельческой за щиты во многом обусловлена практическим, прикладным характером по ссессорного производства, результатом которого является временное (провизорное) решение; с учетом этого вполне оправданно в целях опера тивного предварительного разрешения спора допустить исследование и установление только «лежащих на поверхности» обстоятельств, а именно фактов нахождения вещи во владении истца и противоречащего действу ющему правопорядку нарушения его правомочия».13 Предложенное объ яснение поссессорного характера иска, предусмотренного в п. 2 ст. 234 ГК РФ, было бы логичным, если бы его автор, подобно А.Н. Латыеву, настаи вал на том, что «конструкции современных вещных исков, вобрав в себя двухтысячелетний опыт развития континентальной юриспруденции, со хранили, однако, и главный недостаток древнеримского виндикационно го и негаторного процессов, заключающийся в необходимости доказыва ния вещного права истца в качестве факта активной легитимации», так что «если для собственника недвижимости сложность этой задачи снимается регистрацией вещных прав, то собственник движимого имущества в слу чае производного его приобретения должен представить в суд доказатель ства законного получения имущества от прежнего собственника, а того — от предыдущего и так далее либо до момента изготовления вещи, либо в течение срока, необходимого для приобретения права собственности по давности владения, что еще средневековые юристы назвали «дьявольским доказательством» — probatio diabolica».14

Возможно, у А.Н. Латыева в результате анализа судебной практики его собственного региона появились какие то основания предполагать, что «суды, как правило, отказывают в удовлетворении требований о возврате имущества в случае недоказанности права собственности истца».15 Вероят но, по аналогичным причинам и Н.Н. Мисник убежден в том, что «много

12Тузов Д.О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного от чуждателя // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 15 / под ред. А.Г. Ди денко. Алматы, 2003. С. 124.

13Коновалов А.В. Указ. соч. С. 26.

14Латыев А.Н. Упрощенная защита права собственности в современной России // Уральский региональный бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. № 6. С. 42; Он же. Поссессорный процесс и другие способы упрощенной защиты вещных прав // Современные пробле мы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика. Мате риалы Всероссийской научно практической конференции (17–18 апреля 2003 г.) Ч. 2. Екатерин бург, 2004. С. 187.

15Латыев А.Н. Упрощенная защита права собственности в современной России. С. 43.

22

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 23

Свободная трибуна

численная судебная практика» свидетельствует о трудности доказывания права собственности для подавляющего большинства собственников.16 Однако, по признанию Д.О. Тузова, в действующем российском граждан ском праве виндикационный иск базируется на презумпции правомерно сти утраченного виндицирующим истцом владения.17 Таким образом, с учетом ограничения виндикации, вытекающего из содержания ст. 302 ГК РФ, доказыванию в виндикационном процессе подлежат именно и только факты нахождения вещи во владении истца и противоправного лишения его владения против его воли, либо просто выбытия вещи из владения ист ца хотя бы и по его воле, и ее недобросовестного (либо добросовестного, но безвозмездного) приобретения ответчиком. Следовательно, если ответ чик не представит каких либо доказательств неуправомоченности винди канта, то никакой сложности доказывания истцом своего титула при вин дикации по гражданскому праву России просто нет. Если же ответчиком будут представлены указанные доказательства, а опровергнуть их истец не в силах, то в рамках рассматриваемой концепции оказывается, что в таком случае невозможно удовлетворение как виндикационного иска, так и ис ка по п. 2 ст. 234 ГК РФ, поскольку субъективная убежденность истца в на личии у него права на владение, которую указанные авторы отождествля ют с добросовестностью владения, объективно не находит подтверждения и, следовательно, должна рассеяться как дым. Не приходится говорить и об оперативности защиты владения по п. 2 ст. 234 ГК РФ по сравнению с обычными вещными исками, поскольку никаких особых процессуальных правил для рассмотрения данного иска не предусмотрено, и, следователь но, он будет рассматриваться по общим правилам искового производства, т. е. с привычной волокитой, которую констатировал А.В. Коновалов18 в отношении исков собственника об истребовании имущества из чужого не законного владения в современной судебной практике.

Мягко говоря, непродуманными представляются и ламентации по поводу «недостаточности» и «незавершенности» владельческой защиты по рос сийскому гражданскому праву. Даже если допустить, что иск, предусмот ренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, является инструментом поссессорной защиты, недопущение петиторного возражения ответчика по такому иску было бы чистым концептуализмом, оторванным от реальности. Не случайно такое возражение допускается во всех новейших кодификациях, что дало А.В. Венедиктову основание говорить об отказе от строгого разграниче ния поссессорного и петиторного процессов в современном гражданском праве.19 К чему приводит последовательное проведение принципа такого строгого разграничения, убедительно демонстрирует печальный опыт ита льянского и французского права XIX в. Поскольку поссессорные иски бы

16Мисник Н.Н. О владении имуществом как собственным и добросовестном владении в приобрета тельной давности // Вестник гражданского права. 2007. № 2. Т. 7. С. 47.

17Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобрета теля в российском гражданском праве. С. 127.

18Коновалов А.В. Указ. соч. С. 175–176.

19Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 341.

23

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 24

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2007

ли подведомственны мировым судьям, а петиторные иски — коронным судам, сплошь и рядом оказывалось, что по результатам рассмотрения поссессорного иска мировым судьей и одновременно заявленного ответ чиком в поссессорном процессе петиторного иска в коронном суде выно сились взаимоисключающие судебные решения, поскольку действия, признанные неправомерными в поссессорном процессе, оказывались правомерными по результатам рассмотрения петиторного иска. Особенно абсурдная ситуация складывалась в том случае, когда нарушение владения заключалось в возведении каких то сооружений. Например, могла воз никнуть ситуация, когда, основываясь на факте нарушения владения, ми ровой судья своим решением предписывал эти сооружения снести. Одно временно по результатам рассмотрения виндикационного иска в коронном суде выяснялось, что сооружения были возведены собственни ком на принадлежащем ему объекте недвижимости, а потребовавшее за щиты владения лицо было владельцем незаконным и должно вернуть вла дение собственнику. Во избежание подобного юридического абсурда мировые судьи вопреки закону приостанавливали рассмотрение дела в по ссессорном процессе до разрешения спора о праве в рамках петиторного процесса в коронном суде в том случае, если истец по владельческому ис ку требовал сноса возведенных ответчиком сооружений. Таким образом, французские и итальянские судьи de facto допустили петиторное возраже ние в поссессорном процессе, нарушая этим закон из соображений целе сообразности и здравого смысла.20

Абсолютное разграничение поссессорного и петиторного процессов пред ставляет собой механическое перенесение в другую правовую систему спе цифической конструкции римского права, вырванной из ее систематиче ского контекста. Между тем даже в римском праве, несмотря на формально строгое разграничение римской юриспруденцией петиторного и поссессорного процессов, петиторное возражение против требования о защите владения в конечном итоге также оказывалось допустимо. Дело в том, что защита владения в классическом римском праве осуществлялась не в обычном порядке искового производства, а административными рас поряжениями претора — владельческими интердиктами, которые претор издавал после оперативного рассмотрения дела в порядке облегченного (интердиктного) производства. Если ответчик по интердикту считал, что его действия правомерны, а владелец является незаконным, он мог отка заться исполнить преторский интердикт и возбудить спор о праве.21 В этом последнем случае рассмотрение дела автоматически переходило в плос кость петиторного процесса, в котором нарушитель владения — ответчик по интердикту — занимал процессуальное положение истца, а обратив шийся за интердиктом владелец — ответчика. Поскольку в римском фор мулярном процессе бремя доказательства лежало на истце, его процессу альная позиция была невыгодной. Если ему не удавалось доказать свою

20La Volpe R. Saggio sulla dottrina delle Azioni Publiciana e Possessorie secondo il diritto in vigore. Napoli. 1856. P. 36–37.

21Ruggieri O. Il possesso e gl’istituti di diritto prossimi ad esso. Trattato in diritto romano. Vol. II. Firenze. 1880. P. 178–179.

24

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 25

Свободная трибуна

правоту, судебное решение выносилось в пользу ответчика, хотя бы по следний не представил никаких доказательств собственной управомочен ности на владение. В таком случае истец не только лишался вещи, но и уп лачивал штраф за неисполнение преторского интердикта.22 Таким образом, в римском праве при наличии между сторонами конфликта спо ра о праве на вещь провизорная владельческая защита скорее выполняла функцию определения активной и пассивной легитимации в петиторном процессе, а не оперативной защиты владения. В результате интердиктное производство по спору о владении часто рассматривалось просто как предварительная стадия виндикационного процесса.23 Учитывая карди нальные отличия современного гражданского процесса от римского фор мулярного процесса с точки зрения распределения бремени доказывания, в настоящее время нет никаких разумных оснований настаивать на недо пущении противопоставления петиторного возражения ответчика против владельческого иска.

Приходится признать, что активно пропагандируемое некоторыми авто рами эвентуальное допущение иска давностного владельца и против соб ственника и иного законного владельца порождало бы абсурдные ситуа ции, подобные вышеописанным коллизиям в истории французского и итальянского права. Особую сюрреалистичность в данном случае прида вало бы этим ситуациям то обстоятельство, что посcессорный иск и встречный петиторный иск рассматривались бы в одном суде, так что по букве закона один и тот же судья должен был бы вынести два взаимоис ключающих судебных решения. От такого развития событий не спасал бы и п. 4 ст. 234 ГК РФ, поскольку, во первых, исковая давность применяет ся только по заявлению ответчика, а последний может и не заявить о ее ис течении (ст. 199 ГК РФ), а во вторых, что более вероятно, она может быть восстановлена (ст. 205 ГК РФ). При восстановлении исковой давности не происходит ее возобновления в полном объеме, а лишь предоставляется защита нарушенному праву, несмотря на истечение исковой давности.24 Таким образом, нет никаких оснований считать, что в этом случае приоб ретательная давность не начинала свое течение ex tunc исходя из п. 4 ст. 234 ГК РФ, т. е. что восстановление исковой давности имеет ретроактивный характер.

Что касается аргумента о том, что беззащитность давностного владельца против посягательств собственника и иного титульного владельца прово цирует последних на самоуправные действия по захвату владения после истечения исковой давности по виндикационному иску, то эта ненор мальная ситуация порождается тем, что виндикационное притязание соб ственника устраняется ссылкой ответчика на истечение исковой давнос ти. Было бы естественно просто не распространять на виндикацию

22Arangio Ruiz V. Istituzioni di Diritto Romano. 14 ed. Napoli, 1981. P. 142–143.

23Buonamici F. La storia della procedura civile romana. Vol. I. Roma. 1971. P. 444.

24Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3 е изд. М., 2005. С. 447 (автор главы — А.П. Сергеев).

25

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 26

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2007

действие исковой давности. Как справедливо отметил, критикуя соответ ствующие положения гражданского права Германии, Р. Циммерманн: «Виндикационный иск представляет собой притязание, предназначенное для того, чтобы дать полный эффект абсолютному праву собственности. Поэтому он не должен затрагиваться исковой давностью, а скорее должен исчезать вместе с самим этим абсолютным правом. Иначе мы столкнулись бы с правовой конструкцией dominium sine re* и ее нежелательными по следствиями: существовало бы некое лицо, которое является собственни ком какого либо объекта, но не в состоянии защитить свое право против любого, кто окажется владельцем этого объекта. Могут ли интересы кого бы то ни было, кто является владельцем объекта в течение долгого време ни, превалировать над интересами собственника и при каких обстоятель ствах — другими словами, требуют ли публичные интересы признания sta tus quo и при каких условиях — это вопрос, требующий единообразного ответа. Наш Кодекс дает этот ответ совершенно удовлетворительным об разом в своих предписаниях о приобретательной давности (§ 935 II, 937 ff. BGB). Исходящая от исковой давности дополнительная угроза исковому притязанию собственника о возвращении принадлежащего ему объекта от владельца защищает главным образом лиц, которые защиты не заслужива ют».25

Именно такое логичное решение было предложено в свое время авторами проекта Гражданского уложения Российской империи,26 и именно эта норма закреплена в ныне действующем ГК Италии,27 представляющем со бой синтез романской и германской цивилистических традиций и по этой причине являющемся одним из наиболее совершенных современных гражданских кодексов. Следует отметить, что такая новелла не потребова ла бы кардинальных изменений в ГК РФ. Достаточно было бы лишь уст ранить п. 4 ст. 234 ГК РФ, где и содержится единственное упоминание о распространении исковой давности на виндикацию. Вопреки расчетам некоторых авторов,28 исключение из рассматриваемой статьи ГК РФ дан ного пункта должно привести не к параллельному течению исковой и при

*Собственность без вещи (лат.)

25Циммерманн Р. Новый немецкий закон о давности и Глава XIV Принципов европейского кон трактного права // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 3 / под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2007. C. 502–503.

26Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составле нию Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). Кн. 1. Положения общие / под ред. И.М. Тютрюмова / сост. А.Л. Саатчиан. М., 2007. С. 182, 190–191 (абз. 2 ст. 109: «Иск о праве собственности на имущество, находящееся в чужом вла дении, погашается лишь с истечением давности владения»).

27Codice Civile. Art. 948 (абзац третий). На виндикационный иск не распространяется давность, кроме эффекта приобретения права собственности третьим лицом по приобретательной дав ности.

28Вороной В.В. Приобретательная давность по российскому гражданскому праву. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14; Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. М., 2006. С. 96.

26

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 27

Свободная трибуна

обретательной давности, а именно к нераспространению на виндикацию действия исковой давности. В отсутствие п. 4 ст. 234 ГК РФ буквальное прочтение ст. 208 ГК РФ позволило бы считать, что исковая давность не распространяется не только на негаторный иск, но и на виндикацию, по скольку чисто грамматическое толкование указанной статьи подталкивает именно к такому выводу. В пользу такой трактовки можно указать на то, что некоторые авторы и сейчас считают необходимым специально объяс нять читателю, что положения ст. 208 ГК РФ не следует понимать букваль но, и исковая давность не распространяется только на негаторный иск.29

Что касается возможности предъявления собственником иска, предусмо тренного п. 2 ст. 234 ГК РФ, вместо виндикационного иска, то этот тезис уже был ранее высказан другим автором30 и не вызывает возражений. Од нако те выводы, которые делает из этой посылки Д.О. Тузов, представля ются неубедительными. Возможность предъявления Публицианова иска вместо виндикации существовала уже в римском праве. Однако это не привело к вытеснению указанным иском института владельческой защи ты, как не привело и к его слиянию с владельческими интердиктами. По ссессорный процесс, в рамках которого осуществлялась защита владения как такового преторскими интердиктами, и петиторный процесс, в рамках которого рассматривался спор о праве, и в частности защищалось Публи циановым иском право давностного владения, представляли собой раз личные явления. Напротив, в классическом римском праве Публицианов иск почти вытеснил виндикацию,31 которая требовала доказательства пра ва собственности, в конечном счете тождественного необходимости про следить «юридическую судьбу» спорной вещи от момента ее приобретения первоначальным способом и доказать действительность той цепочки сде лок, конечным звеном которой стало приобретение права собственности истцом. По тем же причинам в период рецепции римского права в средне вековом ius commune также предпочитали использовать Публицианов иск вместо виндикации.32

«Строго говоря, право собственности может быть подтверждено не иначе, как через представление фактов, свидетельствующих о «первоначальнос ти» его приобретения. Всякое производное приобретение, т. е. любой ти тул, полученный в результате передачи права собственности от одного ли ца к другому, недостаточно для доказательства права собственности… Вследствие этого всякий, кто намерен представить окончательное свиде тельство о своем праве собственности на имущество, обязан проследить всю цепочку передач вплоть до первоначального возникновения права

29См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (поста тейный). 3 е изд. / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 543.

30Латыев А.Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобрета тельной давности. С. 47.

31Carusi E. L’Azione Publiciana in diritto romano. Roma. 1967. P. 145.

27

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 28

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 11/2007

собственности… В силу тяжкого бремени, налагаемого на истца доказа тельством данного рода, последнее получило у юристов название «дья вольского» (probatio diabolica)».33

Тот факт, что Публицианов иск может быть предъявлен собственником, не означает, что в принципе на его предъявление управомочен любой владе лец, а не только добросовестный приобретатель, которому предстоит стать собственником по истечении приобретательной давности, т. е. давност ный владелец. В ситуации предъявления данного иска собственником по следний не в силах доказать наличие у него права собственности и имеет основания опасаться проиграть дело в виндикационном процессе. Конеч но, сейчас подобная ситуация — явление достаточно редкое. Поскольку при наличии в российском гражданском праве презумпции правомернос ти владения на виндицирующем собственнике не лежит бремя доказатель ства права собственности,34 он лишь тогда может быть заинтересован в том, чтобы воспользоваться Публициановым иском вместо виндикации, если у него есть веские основания опасаться, что в рамках спора о праве собственности ответчик противопоставит ему такие доказательства не управомоченности истца, которые последний будет не в силах опроверг нуть, либо что суд сочтет ничтожной сделку, на которую истец ссылается как на основание приобретения им права собственности, и ex officio при менит последствия недействительности сделки согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ. В обоих случаях не имеет никакого значения тот факт, соответствует ли действительности убежденность истца в наличии у него права собст венности или отказ в удовлетворении иска на самом деле будет неправо мерным с точки зрения материального права. Так или иначе, в подобной ситуации собственник вынужден позиционировать себя как давностного владельца, и именно в этом качестве он будет выступать в процессе. Есте ственно, данный иск должен рассматриваться именно как иск давностно го владельца, коль скоро сам собственник не ставит вопрос о наличии у него права собственности. В таком случае истцу необходимы все реквизи ты давностного владения, в том числе добросовестность, которая по ука занным выше причинам требуется только на момент приобретения владе ния, поскольку сама конструкция Публицианова иска делает иной подход невозможным.

Этот тезис можно проиллюстрировать гипотетическим примером. Пред положим, что третье лицо неправомерно владеет вещью, которая входит в состав наследства. Зная об этом, но, будучи не в силах доказать, что ука занная вещь является частью наследственного имущества, наследник вы

33Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 264.

34Подробнее см., напр.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 350 и след.; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 128; Халфина Р.О. Право личной собственности граждан в СССР. М., 1955. С. 133 и след., 163; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 57, 83, 88. Прим.1; Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 197, 201–209; Толстой Ю.К. Спорные вопросы учения о праве собственнос ти // Сборник ученых трудов СЮИ. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 80; Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском граждан ском праве. С. 127.

28

v-11-Rudokvas.qxd 13.11.2007 17:05 Page 29

Свободная трибуна

купает ее у незаконного владельца. Впоследствии купленная вещь выбы вает из владения наследника против его воли и оказывается во владении лица, которое в состоянии доказать тот факт, что третье лицо, продавшее вещь наследнику, являлось ее незаконным владельцем и таким образом купля продажа недействительна. Виндикация в данном случае беспер спективна, поскольку ответчик в состоянии опровергнуть презумпцию права собственности истца. Последнему остается прибегнуть к Публициа нову иску, ссылаясь на то, что он является давностным владельцем и таким образом его владение должно быть защищено согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ. Однако если в ходе судебного разбирательства выяснится, что истец знал или мог знать о неуправомоченности продавца, у которого он приобрел предмет спора, в иске должно быть отказано ввиду недобросовестности истца. Собственнику в данной ситуации остается либо изменить основа ние иска, сославшись вместо п. 2 ст. 234 ГК РФ уже на ст. 301 ГК РФ, и по пытаться все таки доказать свое право собственности, либо смириться с утратой собственности. Таким образом, в своих выводах Д.О. Тузов не учи тывает тот факт, что предъявление Публицианова иска собственником имеет место в ситуации несовпадения объективной принадлежности спорного имущества собственнику и его субъективного позиционирова ния в качестве давностного владельца ввиду отсутствия иных доказа тельств собственной управомоченности на истребование имущества из владения ответчика.

Как справедливо отмечает применительно к римскому праву Э. Карузи, Публицианов иск «может также защищать собственника, когда последний предпочитает, чтобы в судебном решении были подвергнуты оценке толь ко те факты, которые имеют значение для того, чтобы характеризовать его как управомоченного на предъявление Публицианова иска».35 Именно по этой причине в трудах римских юристов можно найти указания на то, что собственник не управомочен на предъявление Публицианова иска и дол жен воспользоваться виндикацией. Так, Ульпиан, процитировав слова преторского эдикта «если кто либо истребует то, что передано ему несоб ственником по правомерному основанию и еще не приобретено им в соб ственность по давности владения, я дам иск», считает нужным специаль но отметить: «Правильно претор говорит «еще не приобретено им в собственность по давности владения»: ведь если давность истекла, то (соб ственник) имеет (право на) цивильный иск и не нуждается в преторском иске» (D. 6. 2. 1. 1). Таким образом, не соответствует действительности ут верждение Д.О. Тузова о том, что в римском праве само по себе предъяв ление собственником Публицианова иска «нельзя рассматривать в качест ве признания отсутствия у него права собственности».36 Однако это тем не менее не означает, что, прибегнув к Публицианову иску, собственник кар динально меняет свой материально правовой статус. «Препятствия для предъявления такого иска лежат исключительно в области психологии, ибо, заявляя его, собственнику придется признать отсутствие у него права

35Carusi E. L’Azione Publiciana in diritto romano. P. 104–105.

36Тузов Д.О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного от чуждателя С. 124.

29