Представник

Згідно зі ст. 38 ЦПК України особи, які беруть участь у цивільній справі, можуть брати у ній участь особисто або через представника (крім справ про усиновлення). Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Представники стягувача у наказному провадженні не вказані у ч. 1 ст. 38 ЦПК України. Разом з цим, ч.ч.4, 5 ст.105 ЦПК України передбачає подання заяви про видачу судового наказу представником стягувача. Видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень (ч. 2 ст. 102 ЦПК України)⁷. Однак, розгляд заяви про скасування судового наказу відбувається у судовому засіданні, але серед суб’єктів, яким повідомляється про час та місце розгляду заяви, представник не вказаний (ч.5 ст.105-1 ЦПК України).

Законом України від 07.07.2010 р. з ЦПК України була виключена ч.6 ст. 42 ЦПК, за якої фізична особа могла надати повноваження за усною заявою.

Повноваження представника сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, посвідчені документами, зазначеними в ч.ч. 1-3 ст.42 ЦПК, а повноваження адвоката також ордером, який видається відповідним адвокатським об’єднанням, до якого має бути обов’язково бути доданий витяг із договору, у якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій, або договором. Витяг з договору засвідчується підписом сторін.

Як зауважується у листі Верховного Суду України від 15.05.2006 р. № 1-11/232, наданому на звернення адвокатів Сіверського О.М., Гогітідзе Л. Н., Костильову В. А., за змістом ч. 4 ст. 42 ЦПК України зазначений договір є самостійною та достатньою підставою для представництва за умови пред’явлення посвідчення адвоката.

З огляду на зміст ст.42 ЦПК України, не підлягають застосуванню роз’яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при КМУ «Про порядок використання ордера адвоката» від 05.09.2008 р. № V/7-117, за якими адвокат, що самостійно представляє одну зі сторін, суміщає функції представника і особи, що надає правову допомогу. Для цього йому потрібна довіреність. Якщо ж він бере участь в справі у присутності сторони, то йому як особі, що надає правову допомогу, достатньо ордера. Ордер адвоката підтверджує особливий статус адвоката та надає право на здійснення від імені довірителя процесуальних дій, зазначених в ордері, крім тих, які є виключними правами сторін по справі (право позивача протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов. Крім того сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу). Таке роз’яснення суперечить змісту ст.ст. 42, 44 ЦПК.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених зазначеним Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера. Повноваження адвоката як представника в цивільному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом. Адвокат зобов’язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську» діяльність договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі. Договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках:

1) надання усних і письмових консультацій, роз’яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об’єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням. Договір про надання правової допомоги може бути достроково припинений за взаємною згодою сторін або розірваний на вимогу однієї із сторін на умовах, передбачених договором. При цьому клієнт зобов’язаний оплатити адвокату (адвокатському бюро, адвокатському об’єднанню) гонорар (винагороду) за всю роботу, що була виконана чи підготовлена до виконання, а адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язаний (зобов’язане) повідомити клієнта про можливі наслідки та ризики, пов’язані з достроковим припиненням (розірванням) договору.

Особливості надання безоплатної правової допомоги адвокатами визначаються Законом України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 р. Відповідно до ч.2 ст.13 зазначеного Закону безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг: 2) здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; 3) складення документів процесуального характеру. Перелік суб’єктів, які мають право на таку допомогу, визначений у ст.14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу». Зокрема, до таких суб’єктів належать: особи, які перебувають під юрисдикцією України, якщо середньомісячний сукупний дохід їхньої сім’ї нижчий суми прожиткового мінімуму, розрахованого та затвердженого відповідно до Закону України «Про прожитковий мінімум» для осіб, які належать до основних соціальних і демографічних груп населення, інваліди, які отримують пенсію або допомогу, що призначається замість пенсії, у розмірі менше двох прожиткових мінімумів для непрацездатних осіб – усі послуги; 2) діти-сироти, діти, позбавлені батьківського піклування, безпритульні діти, діти, які можуть стати або стали жертвами насильства в сім’ї, – усі послуги, передбачені ч.2 ст. 13 цього Закону (тобто лише представництво); 9) ветерани війни та особи, на яких поширюється дія Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особи, які мають особливі заслуги та особливі трудові заслуги перед Батьківщиною, особи, які належать до числа жертв нацистських переслідувань, – усі послуги стосовно питань, пов’язаних з їх соціальним захистом; 10) особи, щодо яких суд розглядає справу про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, – усі послуги протягом розгляду справи в суді; 11) особи, щодо яких суд розглядає справу про надання психіатричної допомоги в примусовому порядку, – усі послуги, протягом розгляду справи в суді; 12) особи, реабілітовані відповідно до законодавства України, – усі послуги стосовно питань, пов’язаних з реабілітацією.

Звернення про надання безоплатної правової допомоги подається до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (при головному управлінні юстиції в АРК, областях, м. Київ, м. Севастополь) або до територіального органу юстиції за місцем фактичного проживання таких осіб незалежно від реєстрації місця проживання чи місця перебування особи.

Після прийняття рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначає адвоката, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом.

У разі неможливості надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги укладає договір з адвокатом, включеним до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору про її надання. У договорі про надання безоплатної вторинної правової допомоги зазначаються обсяг правової допомоги, строк, протягом якого така допомога надаватиметься, та розмір плати.

Повноваження адвоката на представництво інтересів осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами підтверджуються дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (ч.3 ст.21 Закону).

Адвоката, який надає безоплатну вторинну правову допомогу, може бути замінено у разі: 1) хвороби адвоката; 2) неналежного виконання адвокатом своїх зобов’язань за умовами договору; 3) недотримання ним порядку надання безоплатної вторинної правової допомоги; 4) виключення адвоката з Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом, чи Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору. При цьому заміна здійснюється у тому ж порядку, як і призначення, тобто Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а не самою особою, інтереси якої представляються.

Відповідно до ч.2 ст. 44 ЦПК України обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності.

Як зауважує С.С.Бичкова, оскільки представник є особою, яка бере участь у справі, то він у будь-якому разі має права та обов’язки, встановлені у ст.27 ЦПК України. Тому особа, яку представляють, не може обмежити його у цих правах. Обмежувати можна лише у спеціальних правах, зокрема, передбачених у ст.31 ЦПК України ⁸.

ЦПК України вказує, що обмеження повноважень представника може бути лише у довіреності. Разом з цим, повноваження представника можуть посвідчуватися не лише довіреністю, але й договором або ордером для адвоката. Деякі вчені зауважують, що такі обмеження можуть вказуватися і у договорі⁹.

Останній підхід був відображений у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 №2, за яким обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені в довіреності чи договорі, але не у ордері. Цей підхід знайшов відображення й у новій редакції ч.4 ст.42 ЦПК України.

Відповідно до ч. 4 ст.44 ЦПК України про обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні. Отже, зі змісту цієї норми вбачається, що довіритель може обмежити процесуальні повноваження свого представника за довіреністю не лише під час її видачі, але й у подальшому. Як і у згаданій вище нормі, ця норма також поширюється лише на представництво за довіреністю.

Згідно зі ст.40 ЦПК України представником у суді може бути:

1. адвокат

2. інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у ст. 41 ЦПК України.

Разом з цим, ч. 2 ст. 156 СК України передбачає, що неповнолітні батьки, які досягли 14 років, мають право на звернення до суду за захистом прав та інтересів своєї дитини, а ч. 1 цієї статті урівнює повнолітніх і неповнолітніх батьків у правах та обов’язках і наголошує на тому, що неповнолітні батьки можуть здійснювати їх самостійно. Крім того, неповнолітні особи в порядку гл. 3 розділу ІV ЦПК України можуть отримувати повну цивільну дієздатність. Названі положення не узгоджуються з ст.40 ЦПК України, в якій як умова можливості стати представником вказується і дієздатність, і окремо вік. З огляду на зазначене, є обґрунтованими пропозиції щодо виключення із ст.40 ЦПК України вказівки на вік представника¹⁰.

Відповідно до ч.5 ст.44 ЦПК України представник однієї зі сторін, який відмовився від наданих йому повноважень, не може бути у цій самій справі представником іншої сторони. Зі змісту цієї норми випливає, що у разі припинення повноважень представника з ініціативи сторони, така особа (колишній представник) може бути представником іншої сторони у цій справі.

Слід погодитися з тим, що доцільно до цього положення додати, що така особа не має права бути представником і третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору¹¹, а також третіх осіб, які беруть участь у справі на другій стороні як це, зокрема, зауважується у ч.2 ст.40 ЦПК України.

Наприклад, відповідно до ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську» адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об’єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов’язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням, у разі, якщо:

1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов’язків адвоката;

2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;

3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом;

4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці;

5) адвокат є членом сім’ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги;

6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім’ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об’єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов’язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів;

7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Стаття 42 ЦПК «Документи, що посвідчують повноваження представників» містить не вичерпний перелік документів, які посвідчують такі повноваження.

Усиновлювачі можуть підтвердити свої повноваження рішенням суду про усиновлення, свідоцтвом про усиновлення (ст.225 СК України) або свідоцтвом про народження дитини, якщо вони відповідно до ст.ст. 229, 233 СК України записані у ньому батьками.

Повноваження патронатних вихователів підтверджується договором про патронат (ст.256 СК України).

Повноваження прийомних батьків підтверджується договором про влаштування дітей до прийомної сім’ї (ч.2 ст.256-4 СК України).

Повноваження батьків-вихователів підтверджується договором про організацію діяльності дитячого будинку сімейного типу (ч.2 ст.256-8 СК України).

Повноваження виконавця заповіту посвідчуються свідоцтвом виконавця заповіту, який видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини (Гл.14 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Мін’юсту від 22.02.2012 р. №296/5).

Повноваження особи, яка здійснює управління спадщиною, посвідчуються договором на управління спадщиною (ст.1285 ЦК України).

Як вбачається з протоколу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури N 6/1 від 17.12.99 року, термін дії ордера та порядок його анулювання прямо не визначений, проте, у відповідності з чинним законодавством, моментом припинення дії ордера можна вважати момент закінчення певних повноважень, наданих згідно ордера.