Лекция № 2. Источники римского права. Кодификация римского права.

В юридической литературе выражение «источник» права – употребляется в различных смыслах: 1) источник содержания правовых норм; 2) форма образования права; 3) источник познания права. В качестве форм правообразования выступают: 1) обычное право; 2) закон; 3)эдикты магистратов; 4) деятельность юристов.

Обычай является древнейшим источником обычного права. Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательное, нормальное поведение. Вырабатываются одинаковые правила общения, которые передаются из поколения в поколение, - то, что римляне называли "заветами предков" (mores maiorum). Хранителями этих обычаев в Риме становились понтифики (жрецы). Будучи признаны государством, обычаи становятся обычным правом. Законы XII Таблиц были, по существу, кодификацией обычаев. Ульпиан, например, пишет, что недееспособность расточителя предусматривалась XII Таблицами, но уже прежде была введена обычаями. В отношении того, что возникло в обычной практике гражданского оборота после XII Таблиц, римские юристы уже говорили не как об обычаях предков, а как об институтах ius gentium (например, литтеральные контракты на рубеже III-II вв. до н.э.).

Более поздние обычаи (I в. до н.э.) обозначаются уже новым термином - consuetudo. Теперь уже обычай выступает как источник обновления ius civile.

Наиболее часто в источниках классического права встречаются местные обычаи (mos regiоnis), что связано с применением местного права в провинциях.

Обратимся к высказываниям самих римских юристов об обычаях. Ульпиан определял обычное право как молчаливое согласие народа, оформившееся в долгом привычном поведении. По значению римские юристы приравнивали обычай к закону. "Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют установленным обычаями (moribus). Ибо, раз сами законы обязывают нас лишь по той причине, что они приняты по повелению народа... и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь какая разница, выразил народ свою волю голосованием или самими делами и поступками" (Д. 1.3.32.1) ¹. А некоторые юристы (Павел) придавали обычаю даже больший авторитет, чем закону. "Это право пользуется даже большим авторитетом, раз оно настолько одобрено, что не было необходимости придавать ему письменную форму" (Д. 1.3.36).

В постклассическую эпоху обычай приравнивается к закону, если только он не противоречит здравому смыслу и закону. Применение обычаев предписывалось в тех делах, в отношении которых нет возможности пользоваться писаными законами (Д. 1.3.32).

Таким образом, обычаями называются выработанные в процессе повседневного социального общения правила поведения, длительно применяемые и передающиеся из поколение в поколение. За обычаем признавалась юридическая сила, если он не противоречил закону, постоянно и длительно применялся, выражал разумную потребность в правовом регулировании ситуации. По мере укрепления государства и усиления его законодательной деятельности обычай, оставаясь источником обычного права, уступает первое место закону.

Писаное право (ius scriptum), как указано в римских источниках, состоит из законов, решений плебса, решений Сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов (responsa) юристов.

Главным источником римского права является закон (lex).

Основной вехой становления римского законодательства были Законы ХII Таблиц, принятые в V в. до н.э.

Период писаного права начался в Риме после того, как плебеи в упорной борьбе с патрициями добились записи обычаев, применяемых в государстве. Так были созданы Законы XII Таблиц. Для этого была создана комиссия из трех членов, которая отправилась в Грецию изучать законы Солона. По возвращении в Риме был упразднен консулат и избраны десять человек, которые в течение 451 г. до н.э. написали 10 Таблиц и вынесли их на одобрение центуриатных комиций. На следующий год новые децемвиры вынесли на одобрение народа еще две таблицы. Так возникли Законы XII Таблиц (lex duodecem tabularum), которые представляли собой очень важную кодификацию римского цивильного права. Законы были записаны и выставлены на форуме на деревянных (по некоторым сведениям - медных, и даже слоновых досках), которые погибли и до нас не дошли, но были позднее реконструированы. Положения Законов охватили все важнейшие сферы юридической практики: О вызове в суд (Табл. I); О вершении исков (Табл. II); О долговом рабстве (Табл. III); О порядке манципации при сделках (Табл. IV); О завещании и семейных делах (Табл. V), О пользовании земельным участком (Табл. VI); О воровстве (Табл. VII); О личном оскорблении-обиде (Табл. VIII); Об уголовных наказаниях (Табл. IX); О публичных делах в городе (Табл. XI); О неиспрашивании привилегий (Табл. XII).

Цицерон так преувеличенно возвышенно отзывался о Законах XII Таблиц: "Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов Двенадцати Таблиц весом своего авторитета и объемом пользы воистину превосходит все библиотеки философов. Закон - это то, что народ повелел и постановил".

В республиканском Риме законодательным органом были народные собрания (комиции). Принятие закона проходило несколько стадий. Сначала компетентный магистрат вырабатывал письменный проект закона и вносил его в народное собрание. Народное собрание могло принять или отвергнуть проект целиком, не имея права его обсуждать. Наконец, предложенный магистратом и принятый народом закон одобрялся Сенатом.

Римские законы получали наименование по их инициаторам (например, Закон Петелия, иногда по двум именам консулов - Закон Лициния - Секстия).

Закон состоял из трех частей:

1) введение (praescriptio), где указывались наименование закона, дата принятия народным собранием, обстоятельства издания;

2) текст закона (rogatio);

3) последствия его нарушения и ответственность нарушителя (санкция).

Со временем сложились два подвида римских законов республиканского периода: lex в собственном смысле слова как постановления народного собрания, т.е. всего народа, и плебесциты - постановления только плебейских собраний.

Постдецемвиральные законы (принятые после XII Таблиц) никогда не были кодифицированы, хотя это собирались сделать Помпей Великий и Юлий Цезарь. Однако Законы XII Таблиц остались единственной официальной кодификацией законодательства республиканского периода.

Плебесциты - решения плебейских собраний - изначально были обязательны только для плебса. Как пишет в своих Институциях Гай: "Некогда патриции утверждали, что плебесциты не налагают на них обязательств, раз они издаются без их одобрения" (Гай, 1.3) ². Однако по Закону Гортензия (III в до н.э.) они стали обязательны для всего народа, подобно leges populi. Плебесциты, таким образом, отличались от других законов лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характеристикам.

Сенатус-консульты - постановления сената (SC). Гай так определил сенатус-консульты: "Постановление Сената - это то, что Сенат повелел и постановил, оно имеет силу закона, хотя об этом спорили". До начала II в. н.э. SC не имели силы закона, о чем мы имеем указания в Дигестах, и поэтому не участвовали в формировании ius civile непосредственно. В эпоху принципата нормотворческая власть Сената возрастает, поскольку народные собрания (комиции) пришли в упадок.

Широко известен SC Македония, запрещавший сделки займа с подвластными сыновьями. Он был издан в связи с тем, что некий Македоний, будучи подвластным и заняв деньги, убил своего отца, чтобы расплатиться с долгом.

SC Тертулиана устанавливл наследственные права матери на имущество сына. SC Орфициана (178 г. н.э.) вводил законное наследование детей после матери.

С начала II в. постановления Сената часто сопровождаются предварительной речью принцепса. Постепенно постановления Сената исчезают как самостоятельная форма права.

Конституции императоров. Принцепс (лат. princeps - первый) как законодатель приходит на смену народу. Римляне обосновывали власть императора, его право издавать законы тем, что сам народ посредством особого закона о власти принцепса переносит на него всю свою власть. Принцепс пожизненно воплощает в себе волю народа.

Различалось несколько видов императорских конституций:

эдикты - нормы общего действия. Они выставлялись на побеленных деревянных досках у резиденции принцепса;

декреты - судебные решения, обычно в ответ на апелляцию на решения судов низших инстанций;

рескрипты - ответы на запросы должностных и частных лиц;

мандаты - общеобязательные указания чиновникам, которые вышли из употребления.

С императора Константина ведущую роль начинают играть эдикты, которые рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). В этот период именно конституции (leges) становятся основой для принятия судебных решений, а к мнениям юристов (ius) прибегают лишь при отсутствии закона.

Специфическими формами правообразования, характерными для римского права являлись эдикты магистратов и юриспруденция. Эдикт первоначально обозначал успешное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, которые делали республиканские магистраты при вступлении в должность, но уже в письменной форме.

В своих эдиктах магистраты объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобную программу деятельности магистрата, называется постоянным в отличие от разовых заявлений. Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан и в течении его годичного пребывания у власти. В тоже время удачные пункты эдикта повторялись и в эдиктах вновь избранных магистратов. Нормы преторского права, переходящие из эдикта в эдикт, стали приобретать значение обычного права.

Усложнение общественных отношений привело к несоответствию неподвижных норм цивильного права запросам общественного развития. Эдикты магистратов стали инструментом решения этих проблем. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске в тех случаях, когда по букве цивильного права должна была быть предоставлена защита, но это противоречило принципам справедливости, и наоборот, давать право в случаях, не предусмотренных цивильным правом. Тем самым праву предавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись традиционные нормы. Юрист Марциан, имея в виду роль преторского права в отношении цивильного, назвал преторское право "живым голосом цивильного права". Это высказывание следует понимать в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

Правотворческая деятельность судебных магистратов развивалась постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет цивильного права, затем с помощью эдикта стал восполнять пробелы цивильного права и, наконец, эдикт стал содержать пункты, направленные на изменения и исправления цивильного права. Таким образом, преторский эдикт, формально не отменяя норм цивильного права, указывая пути для признания новых правоотношений, и становиться формой правообразования.

В эпоху принципата преторы теряют всяческую инициативу в силу усиления императорской власти, которая постепенно подчиняет себе правосудие.

В 131 г.н.э. император Адриан поручает юристу Сальвию Юлиану провести систематизацию преторского права. В его редакции преторский эдикт стал восприниматься как «вечный» эдикт (edictum perpetuum), т.к. преторы в своей деятельности должны были руководствоваться лишь редакцией Юлиана.

Другой формой правообразования, специфичной для римского правотворчества, стала деятельность римских юристов. В зависимости от ее характера она обозначалась терминами respondere (консультационная деятельность), agree (советы относительно предъявления иска и ведения судебного дела), cavere (деятельность по защите интересов данного гражданина при совершении каких-либо сделок), scribere (письменной составление формул различных частно-правовых актов). Особенно важно при формализме римского права было то, что пропуск даже одного слова мог сделать совершившийся акт юридически ничтожным.

Деятельность юристов, имевшая своим назначением оказывать помощь в применении норм действующего права, фактически получила значение самостоятельной формы правообразования. Многие из юристов занимали высокое служебное положение, что в сочетании с высоким качеством консультаций придавало им значительный авторитет и влияние. В эпоху принципата правотворческий характер деятельности юристов получил и формальное признание. Начинание с Августа, принцепсы стали предоставлять отдельным юристам особое право давать официальные консультации. Ответы таких юристов имели такую же силу, как и собственные императорские толкования, и были обязательны для суда.

ВИнституциях Гая о значении этого источника написано так: "Ответы законоведов - это мнения и суждения юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны, если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим" (Гай, 1.7).

Среди многочисленных римских юристов выделяют 2 школы – прокулианцев, названных по имени Прокула, ученика виднейшего юриста Лабеона, и сабинианцев, названных по имени Сабина, ученика другого видного юриста Капитона. Золотым веком римской юриспруденции принято считать рубеж II – III вв.н.э., когда работали такие юристы, как Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. Начиная с VI в.н.э. наблюдается упадок деятельности юристов, т.к. их используют не в качестве творцов права, а как императорских чиновников. Показателем упадка является «закон о цитировании» 426 г., который ввел применение механических ссылок на выдающихся юристов, мнение которых признаны по этому закону обязательными. К ним относились Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин.

Все, кто исследовал и исследует римское право, единодушны во мнении, что деятельность юристов (их знаменитые респонсы и сентенции) вместе с преторским правом превратила архаическое право римских граждан в "абстрактное право абстрактной личности", победоносно прошедшее через века по всем континентам земного шара.

Изобилие и разнохарактерность нормативного материала объективно требовали его систематизации и объединения. Первые кодификационные попытки были предприняты частными лицами, составляющими сборники императорских конституций. Среди них необходимо отметить в 295 г. Кодекс Грегориана, объединивший все императорские консультации, начиная от Адриана до конца III в. Дополнением к нему стал кодекс Гермогениана, дополнивший первый сборник последующими конституциями до Константина (начало VI в.). В первой половине V в. императором Феодосием II была осуществлена первая официальная кодификация. В Кодексе Феодосия были собраны и систематизированы императорские конституции.

После разделения Римской империи на восточную и западную западная половина оказалась под властью германских завоевателей. На ее территории образовались варварские королевства, в которых продолжало действовать римское право. Короли издавали в помощь судам сборники, содержащие извлечения из кодексов – leges, и из сочинений известных юристов – ius.

В начале VI в. в восточной части Римской империи императором Юстинианом была предпринята более значительная попытка кодификации римского права. Интересы государства требовали единства права, определенности и ясности его содержания. Была поставлена задача собрать накопившийся огромный материал, при чем и leges и ius. Весь материал имелось в виду привести в соответствии с потребностями эпохи, устранить противоречия, отбросить все устаревшее.

Хронология кодификационных работ была такова.

В феврале 528 г. Юстиниан создал комиссию из 10 человек с участием Трибониана, и уже 7 апреля 529 г. был обнародован кодекс Юстиниана, в который вошли императорские конституции I-VI вв. (Novus codex Justinianus).

В декабре 530 г. была создана комиссия уже из 15 человек под председательством Трибониана, куда вошли ученые профессора из Константинопольской академии Теофил и Кратин и из Беритской - Дорофей и Анатолий, а также 11 адвокатов.

В задачу комиссии входило написание Дигест - сборника извлечений из классических римских юристов, который был завершен 16 декабря 533 г.

Одновременно Трибониан, Теофил и Дорофей по поручению Юстиниана подготовили Институции - элементарный учебник основ римского права, который был также официально утвержден как закон в 533 г.

В ноябре 534 г. был переработан и обновлен Кодекс императорских конституций. Первая редакция кодекса не сохранилась. Вторая редакция - Codex repetitae praelactionis дошла до нас и вошла в Свод Юстиниана. Уже после смерти Юстиниана были опубликованы Новеллы - неофициальное собрание императорских конституций, вышедших после издания кодекса в 535-556 гг.

Таким образом, собственно кодификация Юстиниана была проведена в 529-534 гг. и включала в себя Кодекс, Институции и Дигесты.

В Средние века вместе с Новеллами они получили наименование "Свод цивильного права" (Corpus iuris civilis) и были впервые изданы Д. Готофредом. Подлинные тексты не сохранились, а дошли до потомков в греческих и латинских рукописях VI-XI в.

Значение кодификации Юстиниана чрезвычайно велико. Это было событие всемирно-исторического значения, и оно увековечило имя Юстиниана. По словам современных ученых, изучающих римское право, это крупнейший кодификационный труд во всей античности, а может быть, и во всей истории права, если принимать во внимание его содержание и влияние на дальнейшее развитие права.

Сам Юстиниан назвал свою кодификацию "храмом римской юстиции". В Средние века этот Свод стал фундаментом, на базе которого зародилась современная юридическая наука. По мнению ученых, Свод с полным основанием можно назвать "библией" юриста.

Дигесты (по-гречески - Пандекты) - систематизированный сборник отрывков из работ самых известных римских юристов. Это наиболее значительная и самая объемная часть Свода. В них насчитывается до 9200 отрывков из 2 тыс. работ, принадлежащих 39 авторам I-V в. н.э. Дигесты состояли их 50 книг, книги делились на титулы и фрагменты.

Комиссия имела право вносить изменения в тексты, устраняя противоречия и приспосабливая их к новому времени (так называемые интерполяции).

Дигесты, как и другие части кодификации, получили статус закона.

Юстиниан запретил писать к ним комментарии, разрешалось только делать излечения и переводить на греческий язык.

Институции - элементарный учебник римского права, призван был, по словам самого Юстиниана, служить вводным полугодичным курсом для начинающих студентов. В основу Институций были положены Институции Гая. Достаточно часто встречаются ссылки на Законы XII Таблиц, так как Юстиниан уважительно относился к ним.

Институции состоят из четырех книг, которые делятся на титулы и параграфы.

В первой книге после общей характеристики системы римского права и его источников определяются положение отдельных категорий лиц и институты семейного права.

Во второй рассматриваются категории вещей, владение, право собственности, сервитуты, завещания.

Третья содержит вопросы наследования по закону и обязательственное право, в том числе различные виды контрактов и квазиконтрактов.

В четвертой книге излагаются обязательства из деликтов, система исков, преторские интердикты, экстраординарный процесс и государственные преступления.

Именно в Институциях дано известное определение права:

"Юстиция заключается в постоянной и твердой воле воздавать каждому свое. Юриспруденция же есть познание божеских и человеческих дел, понимание справедливого и несправедливого".

Кодекс - сборник императорских конституций. Состоял из 12 книг, 765 титулов и содержал в себе 4600 императорских конституций, начиная со 117 г. Конституции императоров по гражданскому праву и судопроизводству были собраны в основном со 2-й по 8-ю книгах. Были сохранены даты издания и имена императоров.

Новеллы - частная кодификация конституций, изданных уже после завершения кодификационных работ, проведенная после смерти Юстиниана.

Сохранились три сборника. Первый, 566 г., включал 122 конституции, два других относятся ко второй половине VI-VII вв. и содержали соответственно 134 и 168 актов.

Составные части Свода цитируются следующим образом: название сборника обозначается начальной заглавной буквой: I (Институции), D (Дигесты), С (Кодекс). Далее ставятся два числа, из которых первое обозначает номер книги, второе - номер титула, на которые делятся книги, далее ставится номер фрагмента (в Дигестах) или закона (в Кодексе). В современных изданиях отдельные фрагменты разделены на параграфы, которые обозначаются четвертой цифрой. Например: Д. 4.8.9.2 (Дигесты, 4-я книга, 8-й титул, 9-й фрагмент, параграф 2).

Новеллы цитируются посредством указания номера новеллы, номера главы (сaput) и параграфа: N 28, с. 4, параг. 2.

Лекция № 3. Осуществление права и формы защиты прав.

Римскому понятию ius – соответствует как смысл правовой нормы, правового порядка, так и представление о праве, принадлежащий отдельному лицу в силу предписаний общего права. Осуществление права состоит в совершении лицом действий, служащих для удовлетворения его положительных интересов, защищаемых правом, и в противодействии нарушению этих прав.

Первоначально защита частных прав осуществлялась заинтересованным лицом путем расправы с нарушителями права. Только постепенно от самоуправства переходят к защите прав посредством государственных органов. В развитом римском праве еще сохранились некоторые следы первоначальной эпохи саморасправы. Предполагалось, что насильственные действия могли предприниматься заинтересованными лицами в своих интересах лишь в чрезвычайных ситуациях, как состояние необходимой самообороны. Еще законами XII таблиц было дозволенно убийство на месте застигнутого вора. В классический период оно рассматривается как необходимая оборона, но наказывается при превышении границ такой обороны. Ульпиан писал: "...если же предпочел убить, хотя мог его задержать, это скорее кажется учиненным противоправно". Как видим, и римляне считали, что необходимая оборона не должна превышать ее пределов.

Против нападений, направленных на отнятие вещей, допускалась не только защита, но и самоуправное их возвращение. Самоуправством в таком смысле являлось и самовольное удовлетворение какого-либо требования. Дозволено задержание беглого должника и арест захваченных им с собой денежных средств, для удовлетворения претензий. Но в этом случае самоуправство было допущено как исключение, единственное и последнее средство охраны интересов. Вообще же самоуправно восстанавливать нарушенное право запрещалось. По декрету Марка Аврелия 389 г. за недозволенное самоуправство применялись неблагоприятные последствия – кредитор, захвативший вещи должника для удовлетворения своего права требования, должен эти вещи вернуть, вместе с тем с тем он утрачивает свое право требования. Другим законом было установлено, что лицо, насильственно захватившее свою вещь у фактического владельца, лишается права собственности на эту вещь и должно вернуть ее. Если выясниться, что в действительности захватчик и не имел на данную вещь права собственности, он должен был не только вернуть вещь, но и заплатить ее стоимость.

За исключение указанных случаев самозащиты, защита прав от нарушений передается судебным органам государства – магистратам.

Право государственных судебных магистратов организовывать для разрешения каждого отдельного спора судебное разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу, называются юрисдикцией. Судебное разбирательство считалось законным, если оно было организованно в Риме или в пределах первого помильного камня от Рима между римскими гражданами, с участием одного судьи, тоже римского гражданина.

Принципиально все дела между гражданами могли разбираться только городскими магистратами Рима или иного города, в котором лицо имело право гражданства и свое место жительства. Эти общие правила подсудности применялись и в римских провинциях. Однако для римских граждан, проживающих в провинции, была открыта возможность требовать перенесения их споров на рассмотрение городских магистров Рима. Так же и ответчик, временно прибывавший в Риме, имел право просить о переносе процесса на место своего жительства. Судьей по всем спорам мог быть всякий взрослый римский гражданин. Его выбирали из лиц, внесенных в особые списки, составлявшиеся то из сенаторов, то из всадников. Функционировал судья один или в коллегии и назначался претором для каждого дела.

В соответствии с делением права на публичное и частное, различались iudicia publica и iudicia privata – гражданские суды по делам о частных правах граждан.

Характерной особенностью римского гражданского процесса в течении республиканского периода и периода принципатов было деление на 2 стадии производства – ius и iudicium. Это деление не имеет ничего общего с современным различием судебных инстанций. Современный суд первой инстанции рассматривает дело от начала до конца и выносит решение. Если оно не обжаловано в установленный срок, оно вступает в законную силу и приводится в исполнение. В случае обжалования суд второй инстанции пересматривает состоявшееся решение.

Римская первая стадия ius процесса приводила к окончанию дела только в случае признания иска ответчиком. По общему правилу в первой стадии (in iure) спорное дело только подготавливалось к решению, а проверка обстоятельств дела и вынесение решений происходили во второй стадии.

В Риме существовало три вида гражданского процесса, которые последовательно сменяли друг друга: легисакционный, формулярный и экстраординарный.

Гражданский процесс республиканского Рима носит название легисакционного - per legis actiones. Стороны являлись в первой стадии (in iure) к судебному магистрату и здесь выполняли требуемые по ритуалы обряды и произносили установленные фразы, в которых истец выражал свою претензию, а ответчик – свои возражения. Магистрат активного участия в процессе не принимал. Именно эта совокупность всех обрядов и фраз и носила название - legis action. Среди его видов можно назвать спор относительно вещи посредством пари, спор посредством наложения руки, путем взятия залога, в форме истребования судьи, путем приглашения ответчика на суд. Важным моментом стадии in iure был заключительный акт производства, который назывался litis contestation – засвидетельствование спора. С этим моментом связывалось погашение иска т.е. после того, как закончилось производство in iure, истец уже не мог заявить вторично то же самое притязание против того же ответчика, хотя бы дело и не было потом рассмотрено во второй стадии и фактического удовлетворения по иску не наступило.

Легисакционный процесс отличался строгим формализмом и обеспечивал защиту лишь в пределах узкого круга случаев, подходивших под букву закона. Формализм легисакционного процесса иллюстрируется известным примером, когда истец, назвав виноградные лозы (вместо деревьев, как этого требовали Законы XII Таблиц), проиграл тяжбу.

Быстро развивавшийся оборот требовал более гибкой процессуальной защиты. В практике перегринского претора, а затем и городского стал складываться новый порядок производства, получивший название формулярного. В нем претензии истца и возражения ответчика заявлялись без каких-либо обрядностей. Это неформальное производство in iure заканчивалось вручением претора истцу записки, адресованной судье, в которой указывались те условия, при наличии которых судье предписывалось удовлетворить иск, а при отсутствии – отказать. Эта записка, содержащая условный приказ судье, называлось формулой. Отсюда название нового процесса – формулярный (pen formulas).

Преимущество нового порядка состояло в том, что претор не был связан буквой закона, а давал формулу или отказывал в иске, исходя из конкретных обстоятельств дела. Учитывая запросы жизни, претор иногда отказывал в иске, когда по букве закона его следовало бы дать, или давал иск в случаях, не предусмотренных в законе.

Среди составных частей формулы основными являлись следующие:

1) назначение судьи. Например, «Пусть судьей будет Октавий»;

2) интенция – в ней определялось содержание претензии истца. Примеры интенции из Гая: «...если окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций», «...все, что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию», «если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию о праву квиритов».

Если истец указывал в интенции большую сумму, чем следует, то такое преувеличение требований (pluspetitio) приводило не только к отказу от удовлетворения требования в полной сумме, но и к полному освобождению ответчика ввиду погашающей силы литисконстестации. Pluspetitio выражалось также в преждевременности иска, в предъявление его в ненадлежащем месте и т.п.

3) кондемнация – в ней судье предписывалось удовлетворить иск, если интенция подтвердилась, и отказать в противном случае. Например: «...судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай». «Судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Негидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай». Кондемнация синтаксически связана с интенцией: «если окажется, осуди, если не окажется, оправдай». Присуждение в формулярном процессе могло быть только денежным.

4) демонстрация - в ней содержалось описание отношений, по поводу которых шел спор;

5) адьюдикация – специальная часть формулы, в которой претор предписывал судье присудить вещь одной из сторон, а другой – компенсировать установлением нового права за счет первой стороны.

Второстепенными частями формулы являлись: а) эксцепция (исключение). В случаях включении эксценции в формулу судья, установив правильность интекции, должен удовлитворить иск, «за исключением того случая, если…» т.е. в форме эксцепции ответчик выдвигал свои возражения против иска (именно возражения, а не отрицания). Эксценции могли быть погашающими либо отсрочивающими; б)прескрипции – та часть формулы, которая указывала, что истец ищет не все, что ему причитается, а только часть. Такая оговорка была нужна из-за особенностей римского процесса. Однажды предъявленный иск уже не мог быть повторен и включением прескрипции истец предупреждал погашающее действие litiscontestatio.

Как в легисакционном, так и в формулярном процессе судебное решение обжалованию не подлежало и сразу вступало в законную силу.

В классическую эпоху наряду с нормальным гражданским процессом с делением на ius и iudicium стал применяться процесс, когда магистрат без передачи дела присяжному судьи сам разбирал спорные дела граждан. Такой чрезвычайный (extra ordinem) порядок ведения процесса к концу III в.н.э. совершенно вытеснил формулярный процесс. В экстраординарном процессе судебные функции осуществляются административными органами, наиболее важные – самим императором. Рассмотрение дел утратило публичный характер. Если истец не явился к слушанию дела, оно прекращалось. При не явке ответчика дело рассматривалось заочно. Было допущено апелляционное обжалование вынесенного решения в высшей инстанции. Правила республиканского процесса об окончательном погашении однажды предъявленного иска в экстраординарном процессе не применяется.

Исполнение решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию магистрата. Для исполнения решения требовалось прохождение определенного срока (в четыре месяца), когда должник мог сам исполнить решение. В случае неисполнения истец мог требовать судебного исполнения; решение суда, по которому разрешалось исполнение, направлялось в государственные органы, они и приводили решение в исполнение.