Методичка по Правоведению / воинская обязанность и уголовная ответственность

ПРОТИВОРЕЧИЕ НОРМ ТЕКУЩЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПРИНЦИПАМ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ВОПРОСЫ ВОИНСКОЙ ОБЯЗАННОСТИ И УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ, ИЛИ ГЕНДЕРНЫЙ ИММУНИТЕТ.

Conflict with a provision CURRENT LAW PRINCIPLES OF THE CONSTITUTION OF THE RUSSIAN FEDERATION: MILITARY DUTIES AND CRIMINAL PENALTIES QUESTIONS, OR IMMUNITY BY GENDER

Ильягуев Дмитрий Михайлович

соискатель ученой степени кандидата юридических наук

по специальности 12.00.01 – Теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

преподаватель кафедры

«Государственное и международное право»

Московского государственного университета

приборостроения и информатики

e-mail: deus_dob@mail.ru

Ilyaguev Dmitriy Mikhaylovich

The applicant of  the degree of Candidate of Law

specialty (specializing in) 12.00.01 - Theory and History of Law and State;

the history of the doctrines of the law and the state

lecturer of the department

"Public and International Law"

of Moscow State University

of Instrument Engineering and Computer Science

Статья посвящена проблеме противоречий отдельных положений закона о воинской обязанности, других военно-правовых актов и закона уголовного конституционным принципам равенства каждого гражданина в правах, свободах и обязанностях, не зависимо от его половой принадлежности; предложены пути устранения выявленных противоречий.

Ключевые слова: конституция, конституционно-правовой статус, воинская обязанность, уголовная ответственность, правовой иммунитет женщин, гендерный иммунитет, гендерная дискриминация.

The article deals with the contradictions of certain provisions of the law on military service, military and other legal acts of the criminal law and constitutional principles of equality of every citizen's rights, freedoms and obligations, regardless of its gender, suggests ways to address the identified inconsistencies.

Keywords: constitution, constitutional and legal status, military service, criminal responsibility, the legal immunity of women, immunity by gender, gender discrimination.

На протяжении последнего десятилетия в России достаточно остро стоит вопрос военной организации государства, а точнее, вопрос общегражданской воинской обязанности, являющейся неотъемлемой частью конституционно-правового статуса гражданина Российской Федерации в соответствии с ч. 1 ст. 59 Конституции РФ. Следует отметить, что «гражданство Российской Федерации – устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей»¹, а правообладателями статуса «гражданина» являются лица, имеющие гражданство России на день вступления в силу закона о гражданстве и лица, которые приобрели гражданство в соответствии с вышеупомянутым федеральным законом.² Также, в соответствии с ч. 2 ст. 6 Конституции РФ «каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации». Что в принципе логично и приемлемо, так как оберегать отечество является не только долгом, но и необходимостью, как для всего населения, так и для каждого отдельного гражданина любого государства в целях обеспечения абсолютной власти³ в пределах границ страны и защиты национальных интересов. Однако стоит обратить внимание на ч. 2 ст. 59 Конституции РФ, которая в организационных вопросах реализации военной службы направляет нас к соответствующему федеральному закону – «О воинской обязанности и военной службе» (N 53-ФЗ от 28.03.1998г.). Исходя из смысла п. 1 ст. 8 граждане Российской Федерации женского пола, не имеющие военно-учетной специальности, не обязаны состоять на воинском учете в статусе военнообязанных.⁴ В этом свете наблюдается определенная форма дискриминации, как в отношении мужчин⁵, так и женщин нашей страны и, вместе с тем, усматривается противоречие самой преамбуле данного закона, говорящей, опять же, о гражданском долге каждого, и не определяющей пол потенциального защитника отечества.

Так, если рассмотреть позицию, исходя из которой женщины России, по той или иной причине, не соответствуют воинским должностям, реализующим специальные функции по военному строительству и обороны страны, то возникает закономерный вопрос: что происходит с женщинами России в случае вступления в ряды российской армии на контрактной основе? Исходя из этого, женщина не способна реализовать свою конституционную обязанность в обязательном порядке, однако добровольно и за определенную плату она способна показать мастер класс юному призывнику в вопросах военной службы. С другой стороны, военная деятельность не ограничивается лишь физическими нагрузками, так как разработка стратегии ведения войны, медицинская и психологическая, юридическая и экономическая, образовательная и техническая службы, в том числе, разработка и производство высокотехнологичных средств поражения противника при обороне страны требует, как правило, интеллектуальных способностей. И если в первом случае следует нарушение равенства полов в наложении дополнительной на мужчин, в отличие от женщин, конституционной обязанности, то во втором – дискредитация женщин в сфере умственных способностей. В любом случае, закон о воинской обязанности противоречит, как конституционным принципам равенства каждого гражданина в правах, свободах и обязанностях, так и нормам нравственности, так как его позиция, по определению, провоцирует социально-классовое разделение в обществе, что недопустимо в государстве, кричащем во весь голос о своей демократической сущности.

В этом же ключе следует акцентировать внимание на уголовном законе страны в части уголовной ответственности за ряд деяний, характеризуемых, как особо тяжкие преступления. Высшей мерой уголовного наказания в России является смертная казнь.⁶ Однако, в связи с Указом президента РФ «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы» от 16.05.1996г., максимально строгое уголовное наказание, применяющееся в настоящее время в РФ – пожизненное лишение свободы.⁷ Внимание же следует акцентировать на ч. 2 ст. 57 и ч. 2 ст. 59 УК РФ, которые наделяют всех лиц женского пола определенным иммунитетом от применения к ним вышеупомянутых уголовных наказаний.

В этом свете можно предположить, что женщины, по определению, не способны умышленно совершить деяния, за которые уголовный закон в виде наказания предусматривает смертную казнь либо пожизненное лишение свободы. Однако, разве истории не известны случаи найма корыстными женщинами профессиональных убийц в целях устранения своих супругов или даже детей и родителей? Разве истории не известны женщины, возглавлявшие преступные организации, промышлявшие разбоями, заказными убийствами, и другими деяниями, наводящими чувство страха в обществе? И наконец, разве истории неизвестны женщины, которые непосредственно являлись исполнительницами серийных приговоров к смерти каждого, стоящего у них на пути? Так, Перовская Софья Львовна (1853г.р., Российская империя) в 1881 году была казнена за организацию убийства Александра II Николаевича Романова – императора всероссийского, царя польского и великого князя финляндского. Ульрика Мария Майнхоф (1934г.р., Германская империя), одна из лидеров леворадикальной террористической организации городских партизан, «Фракции Красной Армии – RAF», в 1972 году была арестована и подвергнута пыткам, и в 1974 году была приговорена к 8 годам заключения за организацию и участие в освобождении из-под стражи террориста, Андреаса Бернд Баадера. Фусако Сигэнобу (1945г.р., Японская империя), основательница левой террористической организации «Японской красной армии – Нихон-Секигун», в 2000 году была приговорена к 20 годам заключения за организацию нападения на французское посольство в Гааге в 1974 году. Вера Рэнци (1903г.р., Румыния) в 30-х годах XX века была приговорена к пожизненному заключению за убийство 35 человек. Джени Лу Гибсс (1933г.р., США) в 1968 году была приговорена к пяти пожизненным срокам за убийство мужа, трех сыновей и внука. Макарова Антонина Макаровна «Тонька пулеметчица» (1921г.р., СССР) в 1979 году казнена за убийство более 1500 соотечественников в период Великой Отечественной войны. Мари Мадлен Дре д’Обре (1630г.р., Франция) в 1676 году после пыток была жестоко казнена за убийство отца, мужа, детей, братьев и сестер. Сестры Гонсалес (мексиканские серийный убийцы XX века) в 1964 году были приговорены к сорока годам лишения свободы за убийство 91 человека. Эйлин Карол Уорнос (1959г.р., США) в 2002 году была казнена за убийство 8 человек. Джейн Топпан (1854г.р., США) в 1901 году была признана безумной и помещена в сумасшедший дом за убийство 31 человека. Салтыкова Дарья Николаевна «Салтычиха» (1730г.р., Российская Империя) в 1768 году была приговорена к пожизненному заключению за убийство 139 крепостных крестьян. И этот список далеко не полный.

Исходя из этого, можно с точностью утверждать, что любой человек независимо от половой принадлежности способен как к добрым, так, и к непомерно злым деяниям. Из чего следует, что наказание должно соответствовать преступлению, учитывая определенные жизненные условия, спровоцировавшие особо опасный поступок, а не половую принадлежность человека, его совершившего. Также следует отметить: эти женщины, яркий показатель того, что женщины, по определению, способны к организации и ведению тактических боевых действий, не говоря уже о женщинах-снайперах, пользовавшихся предпочтительным спросом в вооруженных конфликтах, как в период Великой Отечественной войны, так и в войнах конца XX начала XXI века.

Предположение же, что женщины по своему правовому статусу, равны лицам, не достигшим восемнадцатилетнего возраста, либо лицам мужского пола, достигшим шестидесятипятилетнего возраста, вообще не поддается какому-либо объяснению. Что касается сравнения женщин любого возраста с мужчинами на седьмом десятке жизни, то по общемировой статистике средняя продолжительность жизни женщин на 5-15% больше чем у мужчин. А, соответственно, этот эквивалент недопустим. И, безусловно, не допустим, как проявление неуважения к женщинам. Вместе с тем, бытует мнение о том, что основная задача женщин России «рожать детей», а обязательная служба в вооруженных силах может неблагоприятно сказаться на материнском потенциале, и более того, может лишить Россию потенциальных матерей в случае их гибели в вооруженных конфликтах. Однако, стоит отметить ряд противоречащих этому мнению современных тенденций. Во-первых, эта так называемая основная задача не является обязанностью, тем более конституционной, да и рассматривать женщину как центр воспроизводства человечества, как минимум, аморально. Во-вторых, современная женщина не стремится замуж, а о детях даже и не задумывается. Что же касается репродукции населения и статистики смертности военнослужащих, то стоит отметить необходимость и в мужчинах, как для сотворения человека, так и для создания полноценной семьи, единственно способной взрастить достойную общества личность. И если женщина хочет создать семью и родить ребенка, служба в армии не станет для нее преградой, так как потенциальный и новоиспеченный родитель, независимо от половой принадлежности, освобождается от призыва на военную службу, как на определенный срок, так и вовсе. Если же женщина проявит интерес к науке или пожелает оказать содействие своим соотечественникам альтернативным способом, то и здесь закон встанет не ее сторону.⁸

В этом свете достаточно иллюстративным является дело Константина Маркина против России.⁹ Маркин, проходящий военную службу по контракту в войсковой части 41480, в 2005 году развелся с женой, сразу после рождения третьего ребенка. Уже бывшие супруги заключили соглашение, в соответствии с которым все трое детей остались с Отцом. Вследствие этих событий, Маркин был вынужден временно оставить службу в вооруженных силах России, так как совмещение военной службы и уход за тремя детьми не представлялся возможным. Будучи отцом-одиночкой, Маркин рапортовал командованию о предоставлении ему трехгодичного отпуска по уходу за ребенком. Однако, в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы¹⁰ и Законом «О статусе военнослужащих»¹¹, в предоставлении трехгодичного отпуска по уходу за ребенком Маркину было отказано, так как военнослужащим мужского пола такого рода отпуск предоставляется сроком до трех месяцев, а трехгодичный – лишь военнослужащим женского пола¹². Константин Маркин, указывая на принципы и нормы Конституции РФ о гражданском равенстве в правах и свободах, независимо от половой принадлежности, прошел все инстанции судебной власти России и везде получил отказ¹³, после чего обратился в ЕСПЧ. Несмотря на периодически отпускаемые отказы со стороны судебной системы, Маркин обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с просьбой о признании отдельных положений российского законодательства противоречащих Конституции России в части дискриминации по половой принадлежности¹⁴ и в 2009 году получает отказ¹⁵ с формулировкой, требующей определенного анализа.

Конституционный Суд указал Маркину на тот факт, что последний своей волей избрал службу в рядах российской армии, чем реализовал ч. 1 ст. 37 Конституции РФ. Далее КС сослался на ст. 59, 71, 72 и 114, определяющие одну из основных конституционных обязанностей гражданина Российской Федерации – защиту Отечества, а также полномочия Российской Федерации в части реализации оборонно-военной функции. И в связи с этим КС РФ пояснил – «… военная служба представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах. Лица, несущие такого рода службу, выполняют конституционно значимые функции, чем предопределяется их специальный правовой статус, обусловленный необходимостью выполнения ими долга и обязанности гражданина Российской Федерации по защите Отечества» – и с этим нельзя не согласиться. Действительно, в целях обеспечения суверенитета страны Россия вынуждена быть готова, в том числе, и к военному вторжению, включая локальному, что может затребовать весь военный потенциал государства и независимо от обстоятельств, будучи зачисленным в ряды вооруженных сил каждый военнослужащий должен понимать, что лишь публичные интересы единственно способны обеспечить его частные. Однако Маркин, в своем обращении ссылался не на предвзятость к его персоне как к свободному гражданину, а на факт дискриминации по половому признаку и признание отдельных положений текущего законодательства не соответствующих конституционно-правовым началам, и с этим тоже нельзя не согласиться. Ведь ч. 2 ст. 59 Конституции России, говоря об определении порядка реализации военной службы федеральным законом не противоречит ч. 1 той же статьи, налагающей на каждого гражданина Российской Федерации обязанность по защите Отечества. Конституционным принципам и нормам противоречат отдельные положения военно-правовых актов, таких как Законы «О воинской обязанности и военной службе», «О статусе военнослужащих», «Положение о порядке прохождения военной службы» и др. в части наложения на граждан Российской Федерации женского пола иммунитет снисхождения, наделением их дополнительными правами и освобождением от ряда обязанностей.

Так, если военнослужащий женского пола реализует свое право на предоставление отпуска по уходу за ребенком до достижении им возраста трех лет, то за ним сохраняется место военной службы и воинская должность.¹⁶ Однако случись данная ситуация с военнослужащим мужского пола, он может рассчитывать на дополнительный отпуск сроком до трех месяцев. КС РФ поясняет, что – «Цель данного отпуска - предоставление военнослужащему-мужчине возможности в течение разумного срока решить вопрос об организации ухода за ребенком и, в зависимости от результатов, о дальнейшем прохождении военной службы. В том случае, когда военнослужащий принимает решение лично осуществлять уход за ребенком, он имеет право на досрочное увольнение с военной службы по семейным обстоятельствам (абзац пятый подпункта "в" пункта 3 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). И в этой связи, военнослужащий мужского пола вынужден искать в срочном порядке (в течение трех месяцев) новую маму своим детям, либо увольняться со службы, и тем самым, лишить себя возможности их кормить и одевать, так как социального обеспечения ему скорее всего не будет достаточно для, как минимум, удовлетворительного содержания своих иждивенцев. Далее КС пояснил – «Предоставив право на отпуск по уходу за ребенком в порядке исключения только военнослужащим женского пола, законодатель исходил, во-первых, из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы, а во-вторых, из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе, что согласуется с положением статьи 38 (часть 1) Конституции Российской Федерации». Во-первых, ограниченное участие женщин в вооруженных силах страны исходя из современного состояния женских амбиций скорее упущение, а не аргумент, а во-вторых не стоит забывать и о ч. 2 ст. 38 Конституции России, так как часть 1 не исключает роли отца, а часть 2 провозглашает равный правовой статус обоих родителей.

Не смотря на итоги российского правосудия, Европейский Суд по правам человека удовлетворил жалобу Константина Маркина¹⁷, указывая на нарушение Конвенции о защите прав человека в части запрещения любой формы дискриминации и недопущения вмешательства публичных властей в частную и семейную жизнь.¹⁸

20 ноября 2010 года в Конституционном Суде РФ в процессе XIII Международного форума по конституционному правосудию «Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод в XXI веке: проблемы и перспективы применения» председатель Конституционного Суда Российской Федерации Валерий Зорькин выразил критическую позицию в отношении решения ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России». С одной стороны председатель КС справедливо указал на недопустимость вмешательства во внутренние дела государства вопреки национальным интересам – «С учетом этих новых проблем, ранее не возникавших в российской практике конституционного контроля, необходима углубленная разработка вопросов разграничения юрисдикции национальных конституционных судов и Европейского Суда, в том числе по вопросу о пределах обязательной силы правовых позиций ЕСПЧ, излагаемых им в решениях при толковании Конвенции и Протоколов к ней — применительно к случаям, когда такое толкование вступает в противоречие с толкованием Конституции, выработанным Конституционным Судом». С другой стороны, не должен ли Конституционный Суд Российской Федерации в соответствии со ст. 125 Конституции РФ, на основании которой действует, признавать не соответствующими Конституции Российской Федерации отдельные положения текущего законодательства, противоречащие недвусмысленным, прямопровозглашающим принципам и нормам Конституции Российской Федерации – неконституционными, а соответственно, нелегитимными и утратившими силу?

Проанализировав позиции закона о воинской обязанности и закона уголовного, а также принципы и нормы Конституции Российской Федерации, можно с уверенностью говорить о способности женщин, как и мужчин, реализовать свой гражданский, а если необходимо, и воинский долг. Что же касается специфики военной службы, ее отраслевых направлений и мирного быта, то в этом случае, реальную пользу в решении соответствующих задач могут оказать уникальные способности, знания и навыки каждого человека, желающего знать, что он гражданин великой страны, способной оперативно реагировать и эффективно отражать любое военное вторжение. И в этой связи, служба женщин отнюдь не означает непосредственного участия в боевых операциях или несение физических нагрузок наравне с мужчинами. Представительницы, так называемого, «слабого пола» вполне могли бы нести службу в качестве медицинского персонала, в службах обеспечения связи, либо в иных сферах, требующих специальных знаний, с одной стороны, и позволяющих постигнуть специфику применения этих знаний в условиях боевых действий, с другой стороны. Однако, реализация возложенной Конституцией России в ч. 1 ст. 59 на каждого гражданина долга и обязанности по защите Отечества невозможна без квалифицированной военной подготовки, а соответственно, следует пересмотреть положения Закона о воинской обязанности и других военно-правовых актов, реализуемых ч. 2 ст. 59 Конституции России в целях приведения их в соответствие основным конституционно-правовым началам.

Пристатейный библиографический список:

1. Чиркин В. Е. Конституция в XXI веке: сравнительно-правовое исследование. М., 2011

2. Авакьян С. А. Конституционное право России. Учебный курс: учеб. пособие: в 2 т. М., 2011

3. Валеев Р. М. Международная и внутригосударственная защита прав человека. М., 2011

4. Эбзеев Б. С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М., 2011

5. Лазарев Л. В. Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2010

6. Кутафин О. Е. Избранные труды: в 7 томах. Том 7. Российский конституционализм: монография. М., 2011

7. Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011

Пристатейный библиографический список на английском языке:

1. Chirkin V.E. Constitution in the XXI century: a comparative legal study. Moscow, 2011

2. Avakyan S.A. Constitutional Law of Russia. Course: Textbook. benefits: in 2 volumes, Moscow, 2011

3. Valeev R.M. International and domestic human rights protection. Moscow, 2011

4. Ebzeev B.S. Personality and State in Russia: mutual responsibility and constitutional obligation. Moscow, 2011

5. Lazarev, L.V. Commentary on the Constitution of the Russian Federation. Moscow, 2010

6. Kutafin O. E. Selected works: in 7 volumes. Volume 7. Russian constitutionalism: monograph. Moscow, 2011

7. Zorjkin V. D. Constitutional and legal development of Russia. Moscow, 2011

1¹ В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ.

2 В соответствии со ст. 5 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ.

3 Ильягуев Д.М. Соотношение организации публичной власти на государственном, региональном и местном уровнях //Бизнес в законе №2. - М., 2012. - С. ???

4 В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ.

5 В соответствии с ч. 3 ст. 19 Конституции Российской Федерации мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации.

6 В соответствии с ч. 2 ст. 20 Конституции Российской Федерации и ст. 59 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ.

7 В соответствии со ст. 57 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ.

8 В соответствии с п. А ч. 2 ст. 23 и ст. 24 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ, а также в соответствии с ч. 3 ст. 59 Конституции РФ и Федеральным законом «Об альтернативной гражданской службе» от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ.

9 Европейский Суд по правам человека – дело «Константин Маркин против России» (CASE KONSTANTIN MARKIN v. RUSSIA), жалоба № 30078/06.

10 В соответствии с п. 7 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237 о «вопросах прохождения военной службы».

11 В соответствии с п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ.

12 В соответствии с п. 6 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237 о «вопросах прохождения военной службы».

13 Решением Пушкинского гарнизонного военного суда от 14 марта 2006 года, оставленным без изменения определением Ленинградского окружного военного суда от 27 апреля 2006 года, К.А. Маркину было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет.

14 В соответствии с ч. 2-3 ст. 19, ч. 2 ст. 38 и ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.

15 Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 N 187-О-О "об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", статей 10 и 11 ФЗ "О статусе военнослужащих", статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей".

16 В соответствии с п. 5 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237 о «вопросах прохождения военной службы».

17 Постановление Европейского Суда по правам человека от 07.10.2010 по делу «Константин Маркин против России» (CASE KONSTANTIN MARKIN v. RUSSIA), жалоба № 30078/06.

18 В соответствии со ст. 8 и 14 Конвенции «О защите прав и основных свобод человека» от 4 ноября 1950 г, ратифицированной Россией 30 марта 1998 г.