Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O
.pdfТема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений |
31 |
бы создать свое строительное подразделение, как часто некоторые банки и делают. Но с правовых позиций эта деятельность будет незаконной, поскольку она является видом производственной, не говоря уже о том, что строительная деятельность подлежит особому лицензированию. Поэтому необходимо создавать не внутреннее подразделение, а самостоятельное дочернее общество, которое как раз и должно будет получить соответствующую лицензию, либо заключать договор подряда на капитальное строительство с уже существующими строительными организациями.
9. Применительно к уяснению понятия «банковской деятельности» следует указать еще на специальный уголовно-правовой запрет. Он сформулирован в ст. 172 УК РФ, вступившего в действие с 1 января 1997 года, и предусматривает ответственность за незаконную банковскую деятельность. Незаконной считается банковская деятельность (банковские операции), осуществляемая без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Для этого деяния сформулированы квалифицирующие признаки, в качестве которых выступают организованная группа, сопряженность с извлечением дохода в особо крупном размере, совершение лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или незаконное предпринимательство.
Данный уголовно-правовой запрет предусматривает несколько видов деяний, различающихся по объективной стороне состава преступлений без учета квалифицирующих признаков. Первый составит осуществление банковской деятельности в узком смысле слова, т.е. привлечение вкладов, кредитование и ведение счетов в совокупности, небанковскими кредитными организациями. Второй вид образует осуществление отдельного вида банковских операций, например, привлечение вкладов или осуществление расчетов, субъектами, не имеющими лицензии на данный вид операций, при условии, что они не образуют понятие банковской деятельности в узком смысле слова. Третья совокупность признаков объективной стороны данного преступления будет фиксироваться тогда, когда банки или небанковские кредитные организации, получившие соответствующие лицензии, выходят за пределы тех операций, которые указаны в лицензии. Об этом может идти
32 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
речь при совершении валютных операций без соответствующей лицензии или операций по привлечению вкладов населения и пр.1
В качестве санкции выступает штраф в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишение свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового. Квалифицированное деяние наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с конфискацией имущества или без таковой.
§ 3. СОДЕРЖАНИЕ И ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА БАНКОВСКОГО ПРАВА
1. Названные выше характеристики банковской деятельности, экономические и правовые потребности в ее осуществлении предопределяют и актуализируют потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в сфере оборота финансовых инструментов.
Эти нормы и институты в настоящее время содержатся в разных нормативных актах, которые, в свою очередь, принадлежат даже к разным отраслям права, как публичного, так и частного. В силу этого указанные нормы не согласованы друг с другом, нередко вступают в противоречие. В качестве примера отсутствия согласования можно привести правовое регулирование возможности изменения ставок по срочным вкладам. Например, ст. 838, п. 3, ПС РФ запретила одностороннее уменьшение процентов по вкладам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности дает право банку включать это условие (об изменении процентов) в договор банковского вклада.
Банковское право, как показывает обзор зарубежной литературы, включает в себя систему публично-правовых и частноправовых методов регулирования и соответственно интересов. «Банковское право, — пишет Р. Колье, — существует как публичное и
1 См. Комментарий к УК РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева М , 1996 С. 391-394
Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений |
33 |
частное право. ...Публичное банковское право охватывает государственный надзор за банковским делом и его организацией. ...Ча-
стное банковское право — это право банковских сделок и договоров»1.
Банковское право в России на данном этапе развития также включает в себя публично-правовые и частноправовые нормы и в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому) праву (поскольку речь идет о регулировании одного из видов предпринимательской деятельности). Оно представляет собой систему правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара.
При сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование, точно так же, как экологическое право, аграрное, жилищное и др. По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Но решение вопроса о признании или непризнании банковского права самостоятельной отраслью с точки зрения практического применения не имеет существенного значения, равно как это мало что значит для развития самой отрасли. Гораздо сложнее и важнее проблемы содержательного анализа и совершенствования институтов банковского права, проверки их социально-экономи- ческой адекватности, выявления внутренних регулятивных возможностей норм банковского права.
2. Банковское право с внешней, фиксирующей его стороны составляют несколько правовых феноменов, которые целесообразно более подробно рассмотреть в теме, посвященной источникам банковского права. Здесь можно только указать на следующие элементы:
а) содержащиеся в нормативно-правовых актах правовые нормы, которые определяют статус участников банковских правоотношений и порядок осуществления банковской деятельности, в ходе которой реализуются правоотношения.
1 Rainer Kohls. Bankrecht. Mttnchen, 1994. S. 1.
34 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
б) обычаи делового банковского оборота, т.е. сложившиеся правила и порядок осуществления банковской деятельности и правоотношений, например, стандартные условия обслуживания клиентов во всех банках;
в) банковская правовая практика и культура, имеющие противоречивый характер, но все более приближающиеся к правовым формам;
г) банковская судебная практика, находящая свое выражение в судебных (арбитражных) решениях;
д) банковское правовое мышление.
3. Подход к структуре и средствам банковского права опирается на сделанные выше выводы. Ясно одно: есть потребность в правовом регулировании банковской деятельности. Она подтверждается всей практикой, российским и мировым опытом. Направленность правовой регуляции в соотношении с правовой дерегуляцией формируется и распознается на основе субъектного и объектного критериев. Реализовывать эту направленность отдельно с позиций публичного или частного права, взятых в их традиционных отраслевых структурах, нельзя. Нужно банковское право, гипотетически в науке и явно на практике имеющее органически комплексный характер, обладающее своими предметом, границами и методами регулирования.
4. Метод правового регулирования всегда привлекал к себе пристальное внимание правовой науки. По господствующему мнению, каждой основной отрасли присущ свой метод правового регулирования, специфические черты которого концентрированно выражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в основаниях формирования правоотношений, способах определения их содержания, в юридических санкциях1.
Этот правильный, на наш взгляд, подход в полном объеме в правоведении не реализован. Метод правового регулирования
сводится к противопоставлению |
императивного и диспозитивно- |
го регулирования, а основные |
способы правового регулирова- |
ния — к позитивному обязыванию, дозволению и запрету. Правда, предпринимаются попытки изучить сочетание методов, выявить преобладание обязывания либо запрета. Но в основе все же лежит стандартный набор элементов правовой материи, которые действительно существуют и, существуя, весьма значимы. Но метод
1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 295.
Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений |
35 |
правового регулирования, воздействия они не исчерпывают. Собственно, этим и объясняются многие трудности анализа той или иной отрасли права.
По нашему мнению, метод правового регулирования есть потенциал права, реализующий его задачи, т.е. обеспечивающий обращение к праву и реализацию права в ответ на возникновение либо возможность возникновения (проектирование) некоторой группы юридических фактов, образующих часть предмета права. Этот потенциал права реализуется через систему средств воздействия на общественные отношения, которые имеют различный характер.
Каждое из этих средств имеет собственно преобразующее действие и может оказаться критерием классификации отраслей, институтов. Действительно, удобно классифицировать отрасли на пуб- лично-правовые и частноправовые, общерегулятивные и отраслевые, комплексные, основные и др. Но они могут быть также классифицированы на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные.
5. Проблемы структуры и средств банковского права, как регулирующих, так и охраняющих, имеют двойное значение. Прежде всего, только содержательная характеристика самого банковского права, т.е. выделенной совокупности норм, и анализ связанной с ними, обслуживающей их системы теоретических и методических суждений, могут внести окончательную ясность в проблему специфичности, самостоятельности, статусного положения банковского права. В этом плане представляется важным еще раз подчеркнуть значимость прагматического подхода: если группа норм активно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях содержанием, то это устраняет либо делает несущественными, порочными любые теоретические соображения о системе права, понятии отрасли и чистоте научных классификаций, хотя, конечно же, не отбрасывает их полностью. Более того, впоследствии, после того как удастся сконструировать адекватное социально-эко- номическим потребностям правовое регулирование банковской деятельности, можно попытаться в порядке научных дискуссий дать классификацию используемых норм, четко понимая ограниченное значение такой классификации. Структура банковского права, в принципе, должна отражать его задачи и объект регулирования.
Вместе с тем всякая группа правовых норм, приобретая некое единство, выстраивается под влиянием внутренней логики связей
36 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
между элементами данного правового феномена, а также, может быть в еще большей степени, под влиянием практических потребностей понимания и реализации данной группы правовых норм.
Принципиально важно, что обозримость, доступность, логичность элементов права имеют самое существенное значение, примером чему может служить отработанная выстроенность таких традиционных отраслей, как гражданское и уголовное право.
На наш взгляд, специфическими средствами банковского права являются:
а) разработанная система принципов, презумпций и оговорок; б) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;
в) развитие диспозитивности через усиление арбитражных начал, вводимых в материально-правовые нормы;
г) дифференциация правовых порядков банковской деятельности по субъектам и объектам (правила предпринимательского и потребительского кредита);
д) страхующие нормы; е) правовые определения рисков;
ж) нормы о защите субъектов банковской деятельности; з) организационно-устройственные нормы; и) процедурные нормы; к) стандарты и др.
6. Структура банковского права нуждается в дальнейшей разработке, как и структура всех новых комплексных изменяющихся правовых групп, поскольку именно в них обычно слабее выражены и выделены общие положения, принципы, правовые инструменты в их дефинитивном выражении.
В связи с этим попытаемся подойти к структуре банковского права с двух позиций. Вначале необходимо выявить идеальную структуру, или внешне не структурированные компоненты банковского права. Затем можно построить внешнюю реальную структуру, т.е. письменно выраженную, зафиксированную в построении права, соотношении его элементов.
На наш взгляд, идеальная, неупорядоченная структура банковского права должна и может содержать в себе:
а) нормы, регламентирующие состав и элементы банковской системы, определяющие ее уровни, структуру, принципы внутреннего взаимодействия и распределения функций;
б) нормы о контроле над банками исполнительной и судебной властей, реализующих публичный интерес;
Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений |
37 |
в) нормы, устанавливающие правовой статус банков, |
порядок |
и процедуру их образования (лицензирование и регистрация банков, устав банка, изменение устава, принятие важнейших решений, в частности изменение уставного фонда банка, выпуск акций, слияние банков, прекращение деятельности банков);
г) нормы об органах управления банками и учете интересов акционеров банка (правление, собрание акционеров или пайщиков, иные органы);
д) нормы об имуществе, используемом банками, о правовом режиме собственных и привлеченных средств, имущественных и вещных правах банков;
е) нормы о банковских операциях и сделках и иных правовых действиях;
ж) нормы о клиентах банка и третьих заинтересованных лицах, их правовом положении, правах и законных интересах;
з) нормы об ответственности субъектов банковских правоотношений.
Врамках идеальной структуры все эти нормы можно подразделить на материально-правовые, процессуальные и процедурные, организационные. Если проанализировать банковское законодательство в широком смысле этого слова, то можно увидеть, что все эти нормы встречаются в нем, хотя часто они не развернуты, излишне казуистичны, противоречивы и неполны. Но это как раз достаточно понятное состояние новой отрасли права, находящейся в стадии становления.
Влюбом случае уже сейчас видно, что средства банковского права нельзя свести к гражданскому праву, хотя в этом смысле слова можно классифицировать банковские сделки на гражданскоправовые и публично-правовые. Правда, даже в конструкции частноправовых сделок будет постоянно присутствовать ограничение, выражающее публичный интерес, поэтому вряд ли в такой классификации есть большой смысл. Гораздо практичнее было бы попытаться установить возможность выбора для банков статуса частных или публичных, как это делается во многих странах, с соответствующим влиянием избранного режима на правовое положение имущества банка, его положение на финансовом рынке с позиций антимонопольного законодательства, на объем и характер оказываемых услуг, ответственность и т.п.
7. Наряду с этим в рамках идеальной структуры целесообразно выделить общие средства правового воздействия. Ведь банков-
38 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
ское право должно определять поведение субъектов соответствующих отношений, действия физических и юридических лиц, решения судов и иных органов. Для обеспечения такого воздействия банковское право нуждается в соответствующих средствах, инструментах.
Обычно к общим правовым средствам относят дозволения, запреты, презумпции, принципы, предписания и иные правовые формы. В идеальной структуре банковского права, на наш взгляд, нужно выделить прежде всего принципы, рассматривая их как исходные положения, предопределяющие и ограничивающие возможность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм банковского права, разрешению коллизий, восполнению пробелов. К. таким принципам могут быть отнесены некоторые презумпции права, которые имеют материально-правовой и процессуальный характер.
Далее следовало бы шире использовать:
а) различные виды статусных характеристик, в частности указание на организационно-правовую форму банка, зависимость его от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;
б) дозволения и запреты; в) предписания, обязывающие к определенным действиям
или бездействию; г) права и обязанности;
д) основания ответственности и санкции.
Подробный анализ названных правовых средств — предмет настоящей работы.
§4. БАНКОВСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ И ИХ ВИДЫ
1.Банковские правоотношения могут быть определены через совокупность следующих специфических признаков:
а) наличие специального субъекта — банка или кредитной организации;
б) наличие специального объекта — финансовых инструментов (см. выше — о деньгах и т.п.);
в) опосредованность через банковские правоотношения кре- дитно-денежной политики государства, что означает отсутствие свободы воли сторон в определении форм правоотношений и правил
Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений |
39 |
их реализации, а также прямое или косвенное участие государства в этих правоотношениях.
Вряд ли целесообразно да и возможно в принципе дать исчерпывающую дефиницию банковским правоотношениям. Но если все же, следуя традициям российского (советского) правоведения, постараться это сделать, то определение будет выглядеть следующим образом. Банковские правоотношения — это урегулированные частными и публичными нормами права общественные отношения, складывающие в процессе деятельности банков и иных кредитных организаций, реализующих свой специфический правовой статус и использующих деньги и иные финансовые средства как средства обращения, сбережения и как товар.
2. Виды банковских правоотношений могут быть выделены в зависимости от субъектного состава:
а) между банками и клиентами; б) между двумя коммерческими банками по поводу осуществ-
ления банковских операций; в) между ЦБ и банками;
г) между банками по поводу создания союзов, ассоциаций, клиринговых палат и прочих производных образований — членские правоотношения;
д) между ЦБ и правительством — отношения взаимного представительства;
е) между ЦБ и высшими органами представительной власти — назначение и отчет.
3. Кроме того, банковские правоотношения могут быть классифицированы в зависимости от характера банковских операций, т.е. выделяются правоотношения, опосредующие:
а) пассивные банковские операции, в которых банк выступает должником, — институт банковского вклада, банковского счета, выпуск ценных бумаг;
б) активные банковские операции, в которых банк участвует как кредитор, — кредитные договоры и договоры об уступке денежного требования;
в) посреднические банковские операции — расчетные правоотношения;
г) вспомогательные банковские операции — правоотношения по поводу оказания информационных и иных услуг.
4. В зависимости от содержания правоотношения могут быть классифицированы следующим образом:
40 |
Олейник О.М. Основы банковского права |
а) имущественные, связанные с денежными средствами как видом имущества;
б) неимущественные, связанные с обеспечением режима банковской тайны, использованием тех или иных наименований, защитой деловой репутации банка, присвоением рейтинга и др.;
в) организационные, связанные с построением внутренней организационной структуры самого банка и банковской системы
вцелом.
5.Основаниями возникновения банковских правоотношений могут выступать следующие:
а) норма закона, например при реализации кредитно-денеж- ной политики государства или формировании обязательных резервов;
б) административный акт, например выдача лицензии или ее отзыв;
в) договор или односторонняя сделка; г) причинение вреда (является спорным и нуждается в допол-
нительном обосновании).
§ 5. СУБЪЕКТЫ И СТРУКТУРА БАНКОВСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
1. Субъектный состав банковских правоотношений определяется всем изложенным и предполагает выделение нескольких уровней:
а) клиенты или, как принято говорить, клиентура банков — граждане, юридические лица, их обособленные подразделения, иные организации;
б) кредитные организации и прежде всего банки; в) ЦБ РФ, выступающий как банк, как орган государственной
исполнительной власти и центр банковской системы; г) производные банковские образования — банковские сою-
зы, ассоциации, лиги, группы, концерны, клиринговые палаты.
д) органы власти, осуществляющие функции государственного регулирования банковской деятельности и взаимодействия с банковской системой.
Между названными субъектами устанавливаются различные по своему содержанию правоотношения или правовые связи. При этом нужно иметь в виду, что именно правовая связь является консти-