медиация
.docИспользование термина "медиация" в качестве синонима правового термина "посредничество" недопустимо. Исключение из законопроекта такой некорректной, по нашему мнению, синонимической связи будет отвечать канонам законодательной техники.
По мнению авторов пояснительной записки, проект Федерального закона "О примирительной процедуре с участием посредника (медиация)", направлен на установление правового регулирования отношений, связанных с осуществлением альтернативного способа разрешения экономических споров - примирительной процедуры с участием посредника (медиации), и призван содействовать урегулированию споров путем проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота.
О каком установлении правового регулирования отношений, связанных с осуществлением альтернативного способа разрешения экономических споров, ведут речь разработчики Закона, если сам термин "альтернативное разрешение споров" российским правом до сих пор не определен?
Нет универсального толкования АРС и в праве зарубежных государств, активно практикующих медиацию. Так, в странах Европы он включает все процедуры разрешения и урегулирования споров, кроме судебной. В США в него не включают третейское разбирательство. Используется как термин "альтернативное разрешение споров", так и термин "альтернативные способы разрешения споров", причем эти два понятия нередко смешивают. В этой связи представляется оправданным при определении предмета правового регулирования в законопроекте использовать понятное русскому человеку словосочетание "примирительная процедура".
Авторы пояснительной записки к законопроекту подчеркивают, что для более эффективного развития этого института необходимо законодательное закрепление ряда вопросов и установление определенных гарантий от злоупотреблений в этой сфере. В частности, требуется регламентация видов споров, которые могут быть переданы для урегулирования посреднику, требования, предъявляемые к посреднику, гарантии независимости и беспристрастности посредника, юридическая сила соглашения, достигнутого сторонами в ходе посредничества, и т.п. Все эти вопросы должны быть взаимоувязаны с действующим законодательством Российской Федерации.
Что касается необходимости установить четкое правовое регулирование, то это обстоятельство, безусловно, способствует предотвращению всяких злоупотреблений в рассматриваемой сфере.
Следует отметить, что в условиях отсутствия какого-либо регулирования отношений в сфере медиации можно столкнуться с огромным потоком рекламных предложений, например, по "качественному обучению и сертификации медиаторов", "эффективному урегулированию коммерческих споров с помощью посредника", "проведению высокотехнологичных переговоров с целью скорейшего разрешения любого рода конфликтов" и т.д. Образовавшийся правовой вакуум стараются заполнить не только добросовестные специалисты, которые имеют хорошую профессиональную подготовку и достаточный опыт работы (таких медиаторов в России немного), но и лица, связанные с криминалом. Безработица, масштабы которой впечатляют, сегодня выбрасывает на улицу огромное количество людей, которым нужно просто обеспечить свое существование. Часть из них - рекруты для криминала, которые будут заниматься всем, в том числе уголовно наказуемым посредничеством, начиная с элементарного шантажа на переговорах и завершая участием в коррупционных схемах. Надежный заслон этому должен поставить Закон, который пока далек от принятия, а его содержание - от необходимого совершенства.
Так, статья 8 проекта "Деятельность посредника" устанавливает, что посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника. Запрет на ведение примирительных процедур распространяется лишь на лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также на государственных служащих. Только соглашением сторон или правилами проведения примирительной процедуры могут устанавливаться дополнительные требования к посреднику. При этом устанавливается, что деятельность посредника не является предпринимательской.
Такой "либеральный", на наш взгляд, подход законодателя к определению требований, предъявляемых к кандидатам на должность медиатора, неизбежно ведет к непредсказуемым последствиям. Отсутствие в законопроекте элементарных требований, предъявляемых к профессиональной подготовке будущего медиатора, его моральным и деловым качествам, открывает двери в мир медиации всем желающим. Такой практики не знает ни одна цивилизованная страна в мире!
Например, в Голландии в 1993 г. был основан Нидерландский институт медиации - независимая организация, обеспечивающая качество медиации в стране. Важной задачей института является составление и поддержание официального реестра специалистов, зарегистрированных и сертифицированных Институтом медиаторов. Права этих специалистов защищаются.
В Нидерландах активно работают несколько образовательных учреждений по медиации, аккредитованных Институтом медиации. Для прохождения курса обучения одни учреждения предъявляют требования к уровню знания, другие - принимают на обучение всех желающих, с разным уровнем умений и знаний <19>.
--------------------------------
<19> Махтельд Пель. Приглашение к медиации: Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М., 2009. С. 220, 221.
Особенностям подготовки и практической деятельности медиаторов, участвующих в урегулировании налоговых споров, были посвящены выступления голландских медиаторов Валентина Крайнца и Сабины Окма, которые провели Круглый стол с участниками Международной научно-практической конференции "Медиация в разрешении налоговых споров" (2009), организованной АНО "Научно-методический центр медиации и права" при поддержке Ассоциации юристов России в г. Москве.
Аналогичные структуры, занимающиеся подготовкой медиаторов и сертификацией оказываемых им услуг, действуют в США, Великобритании, Германии и других странах Европейского сообщества.
Что же в рассматриваемой области законопроект предлагает нам? Статья 9 проекта "Организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры" устанавливает, что организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры, утверждает список лиц, рекомендуемых в качестве посредников. Если иное не предусмотрено правилами проведения примирительной процедуры, организация, обеспечивающая проведение примирительной процедуры, по предложению сторон может рекомендовать посредника, не включенного в утвержденный ею список посредников.
К сожалению, анализ содержания данной статьи не позволил найти ответы на интересующие нас вопросы. По нашему мнению, отсутствие концептуальных положений в рассматриваемом законопроекте предопределило его незавидную судьбу.
В этот законопроект был внесен ряд изменений:
статья 3 проекта "Основные термины" - уточнена трактовка соглашения о проведении примирительной процедуры. Теперь это письменное согласие сторон в определенной сторонами форме на использование примирительной процедуры. В предыдущем проекте упоминалось лишь о письменном соглашении сторон об использовании примирительной процедуры (медиации). Таким образом, в последнем проекте прослеживается стремление законодателя уйти от простого соглашения о проведении медиации к некой типовой форме договора, подробно регламентирующего права и обязанности всех участников медиативного процесса - сторон и медиатора;
пункт 1 ст. 6 проекта "Ведение судами списков организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур" - внесено следующее дополнение: "Районные суды и арбитражные суды субъектов Российской Федерации формируют списки организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, посредством обобщения полученных заявлений". Этим положением на соответствующие суды возлагается обязанность по формированию списков медиативных организаций посредством обобщения поступающих к ним заявлений. Иными словами, в качестве органа, обеспечивающего допуск медиативной организации на рынок соответствующих услуг, законодателем назначен суд. Представляется, что такой подход связан с возложением на суды несвойственной им функции - фактической сертификации организаций медиаторов. По нашему мнению, предыдущая редакция п. 1 ст. 6 была более удачной: "Районными судами и арбитражными судами субъектов Российской Федерации ведутся списки организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур". Следует только дополнить ее фразой: "...по представлению органа, отвечающего за лицензирование деятельности соответствующих организаций". Мы считаем, что без лицензирования деятельности организаций, оказывающих услуги в сфере медиации, особенно на начальном этапе ее развития в нашей стране, обойтись просто невозможно;
пункт 1 ст. 19 проекта "Утверждение соглашения об урегулировании спора судом, третейским судом" - сформулирован в следующей редакции: "В случае проведения примирительной процедуры после возбуждения дела в суде соглашение об урегулировании спора стороны вправе заявить как мировое соглашение, которое утверждается соответствующим судом по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством". Прежняя редакция п. 1 ст. 19: "В случае проведения примирительной процедуры после возбуждения дела в суде соглашение об урегулировании спора может быть утверждено судом, в производстве которого находится дело, как мировое соглашение по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством", противоречила принципу диспозитивности сторон в распоряжении своими правами при рассмотрении гражданского дела в суде.
Кроме того, мы выделили следующие упущения законопроекта:
термин "посредник" в значении "медиатор" - один из самых неудачных элементов законодательной техники проекта (ст. 3 проекта). Дело в том, что в сознании предпринимателей, участников коммерческого конфликта, посредник - это тот же представитель делового мира, бизнес которого строится на комиссионных, получаемых у сторон спора. На это несовершенство законодательной терминологии обоснованно обращают внимание специалисты <20>. На необходимость сделать выбор между терминами "посредник" и "медиатор" указали участники экспертного рабочего совещания (июнь 2007 г.) с приглашением представителей Совета Европы, Государственной Думы, Администрации Президента РФ, ТПП РФ, РСПП, научной и юридической общественности. Было отмечено, что предпочтительнее все-таки использовать термины "медиация" и "медиатор", так как, во-первых, они приняты и используются в международной практике, и, во-вторых, в связи с тем, что термины "посредничество" и "посредник" не несут однозначного смысла и могут быть отнесены ко многим другим видам деятельности <21>. На наш взгляд, более оправданным является применение термина "медиатор" с последующим разъяснением доктринальных положений российского дореволюционного права;
--------------------------------
<20> Рожкова М.А. Кто такой примиритель и нужен ли ему "свой закон" // Закон. 2007. N 11.
<21> Большая консультация. Проект российского Закона о медиации глазами экспертов Совета Европы // Медиация и право. 2007. N 3(5). С. 89.
представленный в Государственную Думу законопроект предусматривает только одну из форм медиации, которая известна отечественному правопорядку, - добровольную (ст. 2 - 5 проекта). Мы разделяем опасения некоторых коллег, которые утверждают, что после принятия Закона в таком формате к нашим медиаторам пойдут далеко не многие.
О необходимости введения в законопроект положений об обязательной медиации говорил, в частности, президент РСПП А.Н. Шохин. Выступая на второй Международной конференции "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики", он обратил внимание собравшихся на практику судов Великобритании. Там практикуется обязательная медиация. Обязательность медиационных процедур в досудебном разбирательстве, по мнению президента РСПП, была бы вполне уместна и в России <22>. Участвовавший в этой дискуссии директор британского Центра эффективного разрешения споров (CEDR) доктор Карл Маки заметил: "В США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас, в Англии, спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы" <23>.
--------------------------------
<22> Теперь начинается самое главное (16 - 17 ноября 2007 г., г. Москва. Конференция "Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики") // Медиация и право. 2007. N 4(6). С. 13.
<23> Там же. С. 14, 15.
Аналогичную точку зрения разделяет и другой участник указанной Конференции - президент Федеральной палаты адвокатов РФ Е.В. Семеняко: "Считаю, что было бы неплохо применять медиацию в качестве обязательной досудебной процедуры для конфликтующих сторон. Не случайно во многих странах очень широко практикуется использование примирительных процедур, причем в данном вопросе высока роль и судейского сообщества, поскольку примирительные процедуры являются частью судебной системы таких государств. В нашей стране, к сожалению, судьи в большинстве своем негативно относятся к подобным процедурам" <24>.
--------------------------------
<24> Семеняко Е. Перспективы - с точки зрения адвокатуры // Медиация и право. 2008. N 1(7). С. 10 - 12.
Мы убеждены в необходимости дальнейшего изучения в первую очередь собственного опыта: форм и методов работы судей дореволюционных коммерческих судов, которым Устав судопроизводства торгового позволял решать споры в роли медиаторов <25>.
--------------------------------
<25> Лисицын В.В. Коммерческие суды Российской империи - центры медиации и права при разрешении торговых споров // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2008. N 5. С. 65 - 71.
По нашему мнению, при надлежащем правовом регулировании в составе арбитражных судов целесообразно создать коллегию медиаторов, сформированную из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Освободив их от рассмотрения судебных дел, следует вменить им в обязанность вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. Такой подход создаст альтернативу и позволит сторонам спора сделать осознанный выбор в пользу негосударственной (добровольной и платной) или государственной (обязательной и бесплатной) медиации.
Мы убеждены, что совместные усилия юридической общественности России позволят выработать и, самое главное, внедрить на практике эффективно работающую модель медиативного разрешения коммерческих споров. Решение этой задачи будет весомым вкладом в дело укрепления правовой культуры российского общества.