Теория контактов

Теория контрактов 33

Классификация контрактов В зависимости от формы возникновения обязательства контракты подразделялись на четыре вида: вербальные контракты, которые устанавливались «торжественными словами»; реальные контракты, которые возникали «вследствие передачи вещи»; литтеральные контракты, которые устанавливались «письменным образом»; консенсуальные контракты, которые устанавливались «простым соглашением». В зависимости от формы контракта момент его заключения был различным. Вербальные контракты – это устные договоры, которые считались заключенными, когда должник в ответ на вопрос кредитора торжественно заявлял, что берет на себя обязательства. Реальные – договоры, которые заключались простой передачей вещи. Литтеральные – договоры, которые заключались составлением письменного документа о достигнутом соглашении. Консенсуальные – договоры, которые заключались достижением соглашения сторон. Позднее, в I в. н. э., возникли новые, безыменные контракты (по определению средневековых юристов). Они возникли, когда систематизация контрактов уже была проведена, и поэтому они не вошли ни в один из видов договоров. Безыменные контракты относительно момента возникновения обязательства ближе всего стоят к реальным контрактам, однако в отличие от них исполнение по ним может заключаться не в одной только даче и возврате вещи, но также и в совершении каких нибудь других действий. В зависимости от распределения прав и обязанностей между кредитором и должником договоры делились на односторонние и двусторонние. Если одна сторона наделена только правами, а другая несет только обязанности, такой договор считается односторонним (в договоре займа обязанности лежат только на заемщике). Если у каждой стороны есть и права, и обязанности, такой договор считается двусторонним (например, наем). Двусторонние, в свою очередь, делились на двусторонние равные и двусторонние неравные. Те договоры, в которых у одной из сторон была основная обязанность, а у другой – второстепенная обязанность, которая могла возникнуть при наступлении определенных условий, являются двусторонне неравными (в договоре ссуды основная обязанность у ссудополучателя, а второстепенная – у ссудодателя, например в случае причинения вреда предметом ссуды). Двусторонние равные договоры – это те, в которых должник и кредитор несли равноценные обязанности (в договоре купли продажи обязанности продавца передать вещь соответствует обязанность покупателя уплатить покупную цену). Обязанности покупателя и продавца равнозначны. Такие двусторонние договоры, в которых обязанности сторон равнозначны, соответствуют друг другу и возникают одновременно, назывались синаллагматическими. В зависимости от того, учитывалась ли цель (мотив) заключения, договоры делились на абстрактные и каузальные. Абстрактные – это такие договоры, цель заключения которых не имела значения. Поэтому судьей она не выяснялась, действия его ограничивались только установлением факта заключения договора и обязанностей сторон. Каузальные – это такие договоры, в которых мотив их заключения имел значение. Поэтому судья помимо факта заключения договора и обязанностей сторон должен был установить законность мотива. Договоры строгого права (stricti iuris) и договоры, основанные на доброй совести (bonae fidei). Договоры строгого права должны были быть заключены в строго определенной форме, и их содержание должно было в точности соответствовать букве закона. Намерения сторон при этом не учитывались. Договоры, основанные на доброй совести, – это те, в которых учитывались намерения сторон. Договоры srticti iuris и договоры bonae fidei также отличались по способу правовой защиты. Договоры строгого права защищались кондикциями и специальными исками. При этом интенция должна была строго соответствовать кондемнации. Договоры доброй совести защищались соответствующими исками, которые были основаны на преторском праве, с учетом нравственного поведения сторон

Понятие идеальной полноты в теории может быть заменено понятием функциональной полноты, означающей возможность достраивания контракта третьей стороной в случае возникновения споров. Если в результате достраивания возможно точно определить намерения контрагентов, то такой контракт считается функционально полным. Для этого необходимо, чтобы неконтрактуемые параметры были верифицируемы для третьей стороны, призванной разрешать спорные вопросы.

В условиях полноты контракта можно выделить ряд существенных характеристик контрактных отношений. Во-первых, личные качества участников такого взаимосогласованного обмена не влияют на его условия, то есть необязательным является соответствие сторон друг другу. Во-вторых, после тщательного определения сути соглашения стороны, осуществляющие обмен, в первую очередь руководствуются юридическими нормами и формализованными условиями договора. В-третьих, точно определяются средства преодоления трудностей с реализацией контракта. Разрешение споров, возникающих между участниками подобных соглашений, может происходить в гражданском суде. Строго говоря, услуги третьей стороны в этом случае необходимы лишь для обеспечения достоверности угрозы наказания, поскольку решение суда изначально очевидно. Если понятно, что один из контрагентов нарушил условия договора, отношения с ним сразу же прерываются, то есть трансакция самоликвидируется. Вот почему подобные контракты можно считать самовыполняющимися.

Классический контракт является полным и формализованным, предполагает расторжение соглашения при возникновении конфликтной ситуации, гарантом его выполнения является государство.

При увеличении сроков выполнения контрактных обязательств в условиях неопределенности полная презентативность становится запретительно дорогостоящей, а, возможно, и неосуществимой. Не все грядущие события, требующие адаптации, будут предусмотрены, и даже направления адаптации на стадии подписания договора оказываются неочевидны. Если в этих условиях жестко зафиксировать условия соглашения между автономными участниками сделки, то в будущем это может повлечь за собой возникновение споров по поводу получения неоправданно высоких прибылей или, напротив, несения дополнительных издержек.

Для того, чтобы не отказываться вовсе от осуществления подобных обменов между независимыми контрагентами, необходимо перейти к новому способу реализации контрактных отношений. Неоклассическая модель контрактации используется, преимущественно, при заключении долгосрочных контрактов, неизбежно содержащих пробелы, то есть являющихся неполными.

Перечислим возможные причины неполноты контракта.

1. Положения контракта могут быть неясными и двусмысленными из-за ограничений лексического аппарата.

2. Контрагенты, ввиду ограниченной рациональности, часто упускают из виду важные переменные, относящиеся к выполнению контракта, особенно, если они не могут с легкостью оценить влияние этих переменных на реализацию контракта.

3. В подавляющем большинстве случаев стороны действуют в условиях структурной неопределенности, то есть не могут знать вероятности наступления будущих событий.

4. Выявление всей относящейся к делу информации, известной одной из сторон или неизвестной никому из участников контракта, приводит к увеличению выгод одной или обеих сторон, однако увеличивает также предконтрактные трансакционные издержки поиска информации и ведения переговоров, на которых рациональные агенты склонны экономить.

Какие факторы влияют на увеличение издержек мониторинга и предупреждение оппортунизма внутри организации по мере ее роста? Ведь было бы недопустимым упрощением говорить о прямой пропорциональности внутрифирменных издержек и ее размеров. Основные факторы выбора оптимального контракта для конкретной сделки таковы:

степень специфичности активов, по поводу которых совершаются сделки; степень неопределенности, сопровождающей реализацию контракта; степень склонности сторон контракта к риску; степень сложности сделки;

соотношение цены доступа к закону и цены внелегальности.

Даже если некоторая случайность может быть предусмотре-  на и запланирована в договоре, а договорные отношения надежно  защищены, то могут возникать и другие сложности, как в период  заключения контракта, так и в процессе его исполнения. Одна из  сторон контракта может располагать важной частной информа-  цией как на стадии ex ante, до заключения контракта, когда еще  проводятся переговоры о его заключении, так и на стадии ex post,  т.е. после заключения контракта, когда имеющейся информации  недостаточно для оценки того, соблюдаются ли условия соглаше-  ния или нет. Асимметрия информации означает, что покупателю  и продавцу известно разное количество информации, имеющей  отношение к сделке. Сторона, обладающая большим объемом ин-  формации, может выиграть, если воспользуется своим информа-  ционным преимуществом.  Можно выделить три типа оппортунистического поведения,  которые соответствуют разным видам асимметрии информации:  1. покупателю неизвестны качественные характеристики  блага, имеет место асимметрия информации, носящая название  «скрытые характеристики» (hidden characteristics), которая может  привести к неблагоприятному отбору (adverse selection)*;  2. скрытые действия (hidden action)/скрытая информация  (hidden information)**, которые приводят к моральному риску (moral  hazard) той стороны, которая обладает информацией;  3. скрытые намерения (hidden intentions) партнера по сделке  таят в себе опасность третьего вида оппортунистического поведе-  ния — вымогательства (hold-up).

Асимметричная информация - ситуация, в которой часть участников сделки владеет важной информацией, которой не владеют другие заинтересованные лица; характерна для многих ситуаций в бизнесе. Так, продавец продукта знает о его качестве больше, чем покупатель. Работник знает о своих способностях полнее, нежели предприниматель. Менеджеры знают свои возможности лучше в сравнении с собственниками фирм.

Асимметричная информация дает возможность уяснить, почему, например, те или иные фирмы предоставляют покупателям их продукции гарантии и услуги или почему держатели акций корпораций должны внимательно наблюдать за поведением управляющих и т. д.

Асимметричная информация охватывает различные сферы деятельности: а) рынок продуктов; б) рынок страхования; в) рынок кредитов; г) рынок труда.

Роль асимметричной информации в определении качества продуктов впервые установил американский экономист, лауреат Нобелевской премии по экономике 2001 г. Джордж А. Акерлоф (р. 1940) в статье "Рынок лимонов", опубликованной в 1970 г. За основу он взял работу лауреатов Нобелевской премии по экономике 1996 г. американского экономиста Уильяма Спенсера Викри (1914-1996) и английского экономиста Джеймса Миррлиса (р. 1936) "Рынок подержанных автомобилей". Эта работа, вошедшая в классику экономической литературы, доказывала, что дефицит информации о качестве продаваемого товара приводит к бесконечному падению цен. В ситуации, когда покупателю недоступна вся необходимая информация для приобретения автомобиля, качество продаваемого товара будет измеряться как совокупное среднее, что, несомненно, отразится на цене. Машину, качество которой превышает среднее, может забрать продавец, который знает, что покупатель заплатит за нее меньше, чем она стоит на самом деле. В результате на рынке останутся только самые плохие автомобили и в конце концов он рухнет.

Асимметричная информация охватывает и рынок страхования.

Она затрудняет проблему медицинского страхования пожилых людей, у которых риск заболеть очень высок. Поскольку цена страхового полиса не увеличивается в соответствии с этим риском, страховые компании неохотно страхуют пожилых людей. Страхователь знает лучше свое состояние здоровья, чем страховщик, что вызывает необходимость в неблагоприятном отборе. Тем более что застраховаться стремятся люди со слабым здоровьем, о чем свидетельствует тот факт, что доля этой категории лиц в общем количестве страхующихся увеличивается, что, в свою очередь, повышает цену страхового полиса. Рост же цены страховки приводит к тому, что молодые и здоровые люди не страхуются. Таким образом, отбор лиц для страхования чреват угрозой существования страхового рынка.

В связи с несостоятельностью страхового рынка, страхованием вынуждено заниматься государство. Страхуя людей пожилого возраста, оно тем самым устраняет последствия неблагоприятного отбора.

Факт асимметричности информации требует более активного участия правительства в регулировании экономики, ибо недостаточная или ошибочная информация может разрушить рынки. Значительный вклад в исследование рынков с асимметричной информацией внес американский экономист, лауреат Нобелевской премии по экономике 2001 г. Джозеф Стиглиц (р. 1943).

Исследования проблем асимметричной информации актуальны для современного российского рынка.

Неблагоприятный отбор обычно определяют как вид предконтрактного оппортунизма, который проявляется при наличии асимметрии информации и заключается в том, что более информированные агенты, стремясь максимизировать своё благосостояние, совершают действия, которые негативным образом сказываются на благосостоянии остальных участников взаимодействия. Основное замечание: оппортунизм предполагает осознанное желание выиграть за счет своего контрагента, а принцип неблагоприятного отбора характеризует стихийный оппортунизм. Примеры: «рынок лимонов» подержанных авто в США, рынок кредитных услуг и страховых услуг.

Методы борьбы:

(1)Сигналы: Информированный агент подаёт принципалу информацию о своём типе. Например, гарантии – на товарных рынках, красный диплом – на рынке труда, страховка – на кредитном. Работник получает образование не только для увеличения производительности труда, но и чтобы продемонстрировать свои способности.

(2)Фильтрация: применение контрактов, в которых выбор агента является сигналом о его типе. Например, билеты на самолёт в эконом-класс покупают менее состоятельные, в бизнес-класс - более. Неинформированные игроки сами тратят свои ресурсы на разработку критериев отбора. На рынке труда, предлагая оплату по результатам работы для части вакансий и фиксированные оклады для другой части, работодатель получает, что более производительные предпочтут оплату по результатам, остальные – фиксированную оплату.

(3)Рационирование: неинформированная сторона выдвигает ряд требований, напрямую не связанных с предметом контракта, например, на рынке труда работодатель требует от работника прохождение психологического теста, на рынке услуг face control и dress code при входе в клуб, на кредитном рынке – заполнение анкеты, где прописывается всё, включая судимости бабушки директора фирмы, или банк оставляет за собой право адаптировать условия предоставления кредитов в процессе переговоров в зависимости от того, насколько клиент окажется открытым и допустит банк к информации, с которой последний посчитает нужным ознакомиться, как то: состояние производственных запасов клиента, возможная его задолженность (не грозит ли ему арест имущества), ситуация на рынках, где предполагается использовать данный кредит, и т.д.

(4)Прописать полный контракт, т.е. контракт, который предусматривает все ситуации, способные возникнуть. В торговле недвижимостью, скажем, очень распространены контракты, где делается попытка описать все возможные недостатки, которые у дома могут появиться, и соответствующие виды компенсации ущерба покупателю, нанесенного продавцом.

(5)Можно прибегнуть к третейскому суду или к третьей стороне в качестве арбитражной инстанции.

Добиться желаемого результата в конкурентной борьбе весьма непросто. Как отмечал И. Шумпетер, успех в предпринимательской деятельности требует большой выносливости, наличия особых способностей, которые присущи лишь небольшой части населения. «Романтика прежних коммерческих авантюр отходит в прошлое, поскольку многое из того, что прежде могло дать лишь гениальное озарение, сегодня можно получить в результате строгих расчетов»'.

Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М., 1995. С. 184.

 

Но самые строгие расчеты еще не гарантия успеха. Любая хозяйственная деятельность связана с неопределенностью, т.е. ситуацией, при которой неизвестно, как будут развиваться предстоящие события. Например, неизвестна степень колебания цен, размер ожидаемого дохода.

Неопределенность — ситуация, не поддающаяся оценке, усложняющая выбор вариантов, поведение участников хозяйственной деятельности. Если вероятность ожидаемого события неизвестна, оно может развиваться и наступить различными способами, т.е. имеет место неопределенность. Нередко конечный итог в целом известен, но неизвестны сроки, отклонения от прогнозируемого варианта, непредвиденные последствия.

 В условиях неопределенности принятие хозяйственных решений подвержено риску. Риск — это оценка вероятности ожидаемого события. Она не может быть абсолютно точной. Хозяйственная деятельность связана с риском отклонений от проведенных оценок и расчетов, с риском неудач, потерь, неожиданного изменения конъюнктуры. Открытие собственного дела, участие в инвестиционном проекте, приобретение пакета акций — все эти действия связаны с риском. Он разнообразен, поэтому часто, говоря о риске, подразумевают различные виды его или риск в различных сферах

Каким видом бизнеса заняться, что и в каком размере производить, куда вложить свободные деньги? При решении этих и других подобных вопросов приходится учитывать множество противоречивых факторов, перебирать бесчисленные варианты. А степень вероятности оптимального выбора, как правило, невелика.

Риск в условиях неопределенности неизбежен, он предполагает и вероятность события, и степень отклонения от ожидаемого результата. Допустим, у владельца акций имеется один шанс из десяти на выигрыш от повышения курса. Размер выигрыша или потерь при том же соотношении шансов может быть весьма различен — это зависит от колебаний курса и количества приобретенных акций.

Отношение к риску различно. Люди стремятся свести неопределенность до минимума. Каждый, кто занимается предпринимательской деятельностью, берет на себя определенную долю риска. Вместе с тем он стремится уменьшить степень риска, точнее прогнозировать ситуацию, застраховаться от возможных убытков.

Итак, риск связан с элементом неопределенности, которая так или иначе отражается на поведении экономических агентов и результатах хозяйственной (экономической) деятельности. Особое значение проблема риска приобретает в таких сферах деятельности, как инвестирование, страхование, кредит.                  

Вложение средств в производство, ценные бумаги с целью извлечения дохода предполагает оценку ожидаемой рентабельности операции. Процесс страхования предполагает возмещение возможных убытков. Страхование риска предполагает, с одной стороны, возможность статистической оценки вероятности потерь, а с другой — возможность со стороны страховщика компенсации определенного количества рисков. Кредитный риск— узловая проблема управления банковской деятельностью, определения платежеспособности дебитора, организации системы гарантий, обеспечения полноты и объективности информации.

Существуют различные способы снижения риска в условиях неопределенности. Довольно широко используется принцип диверсификации — разностороннего и многообразного размещения средств. Приобретаются, например, ценные бумаги многих компаний, занятых в различных областях; инвестор вкладывает средства в различные активы, обладающие разной доходностью и степенью риска. Одним из способов снижения риска является страхование. Существует развитая система страхования банковских операций: передача должником имущества в залог; поручительство другого лица; развитие технических средств предоставления кредита.

Изучение и принятие решений в рыночной экономике основано на выборе. Детальность информации и разнообразие активов обеспечивает широту выбора. Однако это лишь предпосылки его надежности, снижения степени риска. Универсальных правил принятия оптимальных решений не существует.

15.2. Контракт о продаже и контракт о найме

Какие же институциональные рамки позволяют заключать контракты с учетом индивидуальных особенностей отношения людей к «естественным» (в смысле их обусловленности «природой») риску и неопределенности? Искомые институциональные рамки задаются контрактом о найме, который позволяет одной из сторон сделки отказаться от риска, получая право на гарантированный доход вне зависимости от влияния на результаты взаимодействия «естественных» факторов. Однако при этом сторона контракта, являющаяся противником риска, отказывается от претензий на получение большего дохода в случае благоприятного стечения обстоятельств.

Свое название контракт о найме получил в связи с моделью взаимодействия наемного работника и работодателя, в котором наемный работник предполагается противником риска, а работодатель — нейтральным к риску. Какими бы ни были рыночная конъюнктура и спрос  на производимый  наемным  работником

продукт, он получает фиксированное вознаграждение. Причем в самом контракте не уточняется, за выполнение каких действий наемный работник получает вознаграждение, характер этих действий выясняется по мере наступления той или иной обусловленной «естественными» факторами ситуации. Фактически контракт о найме фиксирует лишь необходимость подчинения наемного работника решениям работодателя.

Представим сказанное в более строгой форме ¹¹. Пусть в момент заключения контракта известно, что на его реализацию могут повлиять неподконтрольные его участникам события е₁ . Причем известна и вероятность наступления этих событий, р₁ . Тогда при заключении контракта о найме специфицируется лишь процедура выбора работодателем задачи х₁ для ее выполнения наемным работником в зависимости от того, какое событие е₁ наступает в момент реализации контракта. В контракте о найме оговаривается вся совокупность возможных задач X , из которых работодатель и выбирает х₁, максимизируя при этом свою функцию полезности, т. е. контрактом о найме называется такая спецификация совокупности задач X, при которой максимально значение функции

EU[p₁x₁(e₁) + р₂х₂(е₂) + .. + Р_kх_к(е_к)],

где х₁ , .. х_к ∈ X, EU — ожидаемая полезность работодателя.

Альтернативой контракту о найме является контракт о продаже, в котором оговариваются не совокупность возможных задач, а конкретные задачи к исполнению, определенные на основе известной вероятности наступления событий е₁ , при которых выполнение этих задач максимизирует полезность участников сделки. Иными словами, контракт о продаже определяет такие задачи к исполнению в будущие периоды времени (в течение срока действия контракта), что значение следующей функции максимально:

P₁U[x_l(e_l)]+p₂U[x₂(e₂)] + .. +p_kU[x_k(e_k)],

где U — совокупная полезность участников сделки от выполнения задачи х₁

Следовательно, контракт о продаже может заключаться лишь при условии, что обе его стороны нейтральны к риску и готовы смириться с той возможностью, что ожидаемые события не наступят и зафиксированные в контракте задачи окажутся неадекватными складывающейся ситуации.

Контракт о найме — соглашение между индивидом, нейтральным к риску» и противником риска» определяющее круг задач, которые могут быть реализованы в будущем по ходу выполнения контракта» При этом противник риска передает индивиду, нейтральному к риску, право контроля над своими действиями.

Контракт о продаже — соглашение между индивидами, в одинаковой степени нейтральными к риску, определяющее круг задач, которые будут реализованы в будущем по ходу выполнения контракта.

Итак, контракт о продаже регулирует отношения между индивидами, одинаково относящимися к риску, — одинаково нейтральных к риску людей. С другой стороны, контракт о найме описывает институциональные рамки взаимодействия людей, по-разному относящихся к риску, нейтральных к риску и противников риска. Противники риска (наемные работники) добровольно отказываются в пользу нейтрально относящихся к нему (работодателей) от своего права свободного выбора стратегии действий в будущем, учитывая влияние «естественных» факторов. Происходит добровольное делегирование права контроля над определенным в контракте видом деятельности индивида. Аналогично делегированию права распоряжения ресурсом, индивид может делегировать право контроля над собственными действиями. Тем самым лишний раз подтверждается, что права cобственности, определенные нами ранее как норма легализма, являются лишь подмножеством в совокупности норм, регулирующих взаимоотношения между людьми, и возникающих на их основе прав и обязанностей ¹².

О добровольном делегировании контроля допустимо говорить лишь при условии, что индивид сохраняет за собой право контроля своих действий, выходящих за рамки контракта, а также может вернуть себе делегированное право контроля по завершении срока действия контракта ¹³. Следовательно, право владения по-прежнему остаётся у индивида — ситуация рабства здесь не рассматривается. Индивид делегирует право контроля над своими действиями в отдельных сферах, не желая брать на себя риск непредвиденных последствий этих действий и/или будучи уверенным, что кто-то другой распорядится правом контроля лучше. Таким образом, индивид заинтересован в передаче права контроля над своими действиями, если:

1) он верит, что получит большую полезность при условии контроля со стороны другого,

и/или

2) он получает компенсацию от того лица, в пользу которого передается контроль ¹⁴.

Делегирование индивидом контроля над своими действиями в определенных контрактом сферах деятельности лежит в основе властных отношений. Властные отношения бывают нескольких типов ¹⁵:

•  простые, в рамках которых контроль осуществляется именно тем индивидом, кому были делегированы права контроля,

или

•   сложные, когда лицо, которому делегируется контроль, получает одновременно и право передачи этого контроля третьим лицам;

•   персонифицированные, когда контроль делегируется конкретному лицу,

или

•  позиционные, предполагающие делегирование контроля не конкретному лицу, а тому, кто занимает определенную позицию в институциональной структуре общества (в государственном аппарате, во внутрифирменной структуре и т.д.). Контроль может делегироваться и собственно институциональной структуре, госу дарству или корпорации, и тогда контрактные отношения прини мают форму закрепленного в праве разделения правомочий между индивидом и государством.