Договір комерційної концесії

ЮРИДИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ТА ЕЛЕМЕНТИ ДОГОВОРУ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Договір комерційної концесії – це договір, за яким одна сторона(правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або)надання послуг(ст. 1115 ЦК).

Юридична характеристика: консенсуальний, двосторонній, оплатний.

Сторони. Особливість договору комерційної концесії полягає в тому, що сторонами можуть бути лише фізичні та юридичні особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.

Правоволоділець – виробник товарів (робіт, послуг), який використовує належні йому права в підприємницькій діяльності, має комерційний досвід і ділову репутацію та зацікавлений в розширенні свого бізнесу.

Користувач – юридична або фізична особа, зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, яка має намір скористатися комплексом прав право володільця [17,c.655].

Форма договору комерційної концесії. Договір комерційної концесії укладається в письмовій формі. У разі недодержання письмової форми цього договору він є нікчемним. Цей випадок є винятком із загального правила. Більш строгий підхід законодавця стосовно форми зазначеного договору можна пояснити тим, що він застосовується лише у сфері підприємницької діяльності, а тому є потреба стабілізувати відносини в цивільному обороті.

До того ж, якщо для сторін договір комерційної концесії є дійсним з моменту укладення у письмовій формі, то у відносинах з третіми особами сторони мають право посилатися на договір лише з моменту його державної реєстрації.

До істотних умов договору комерційної концесії варто віднести умови про предмет та ціну. Строк дії договору не є істотною умовою, оскільки договір може бути укладений на певний узгоджений сторонами строк, так і без зазначення строку.

А.А.Іванов визначає предмет договору комерційної концесії (франчайзингу) в такий спосіб: «Предмет договору комерційної концесії – виключні права, що належать правоволодільцю. До цих прав законом віднесені, зокрема, права на фірмове найменування, на комерційне позначення правоволодільця, на охоронювану комерційну інформацію, на товарний знак, знак обслуговування і т.д. Іншими словами, мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності (ст. 138 ГК РФ) і, насамперед, про ті з них, що спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг)» [4,c.631].

У проекті Цивільного Кодексу України, прийнятого в першому читанні 5 червня 1997 р., договір комерційної концесії визначався як договір, за яким «одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без визначення стоку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу виключних прав, які належать право володільцеві, у тому числі право на фірмове найменування і (або) комерційне позначення правоволодільця , на комерційну інформацію, що охороняється, а також інші передбачені договором об’єкти виключних прав – знак для товарів і послуг тощо» [15,c.405].

Виходячи з цього визначення, можна зробити висновок, що спочатку український законодавець передбачав визначати предмет договору франчайзингу аналогічно ЦК Російської Федерації. Причому, на перше місце висувалося право на використання фірмового найменування, право на знаки для товарів та послуг (торговельні марки) згадувалося серед факультативних об’єктів виключних прав.

Однак на практиці торговельна марка для договору франчайзингу відіграє таку ж роль як і фірмове найменування, і може використовуватися як самостійно, так і разом із фірмовим найменуванням.

У Цивільному Кодексі України 2004 р. дається аналогічне за змістом визначення предмета договору комерційної концесії ( франчайзингу), однак тут спостерігається інша крайність, а саме, фірмове найменування взагалі не згадується, а на перший план висувається торговельна марка: «Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зв’язків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації».

М.И. Брагінський і В.В. Вітрянський вважають, що «під предметом усякого цивільно-правового договору варто розуміти передбачені ним дії, що повинна виконати зобов’язана сторона…» [3,c.988]. В результаті будь-якого цивільно-правового договору сторони вступають у певні правовідносини і здобувають певні права і обов’язки. Для отримання прав необхідно виконати конкретні дії, що і складають предмет договору.

У предметі договору комерційної концесії можна умовно виділити дві складові частини : ліцензійну угоду й угоду про співробітництво.

1)ліцензійна угода – надання правоволодільцем користувачу прав на використання останнім у своїй підприємницькій діяльності, визначеній метою даного договору, комплексу приналежних право володільцю прав на об’єкти права інтелектуальної власності, а саме:

• засобів індивідуалізації право володільця, а саме право на використання фірмового найменування правоволодільця та/або торговельних марок, через які об’єктивується ділова репутація правоволодільця;

• комерційну конфіденційну інформацію, яка охороняється, про конкурентоздатний спосіб здійснення підприємницької діяльності, через яку об’єктивується діловий досвід правоволодільця;

• правоволодільцем також можуть бути передані права на інші об’єкти права інтелектуальної власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, об’єкти авторського права і т.п.) якщо їхнє використання сполучене з метою договору;

2) угода про співробітництво:

• надання правоволодільцем необхідних послуг, що сприяють упровадженню прав на використання об’єктів права інтелектуальної власності в підприємницьку діяльність користувача;

• здійснення правоволодільцем контролю за дотриманням користувачем стандартів правоволодільця із забезпечення обумовленої договором якості товарів (послуг).

Таким чином, предмет комплексного договору комерційної концесії включає:

1)надання право володільцем користувачу прав на використання останнім у своїй підприємницькій діяльності, визначеній метою даного договору, комплексу приналежних правоволодільцю прав на об’єкти інтелектуальної власності, а саме:

• на використання фірмового найменування правоволодільця. Якщо фірмове найменування збігається з найменуванням юридичної особи, чи є його складовою частиною, то за договором комерційної концесії передається додаткова частина найменування. Саме це доповнення є умовною позначкою підприємства й індивідуалізує його серед інших учасників обороту. У договорі вказується яким саме чином використовується фірмове найменування правоволодільця. Користувач реалізує свої права підприємця і несе обов’язки під своїм офіційно зареєстрованим найменуванням, тоому що він не є ні представником, ні філією правоволодільця. Надання права на використання фірмового найменування та/або торговельної марки є обов’язковим елементом предмета будь-якого договору комерційної концесії;

• одночасно з правом на використання фірмового найменування (чи замість нього) можуть передаватися права на використання торговельних марок (знаків для товарів та послуг). При цьому обумовлюється, для яких саме товарів та послуг і які торговельні марки повинні використовуватися. Якщо за договором комерційної концесії не надається право на використання фірмового найменування, то право на використання торговельної марки є обов’язковим об’єктом договору;

• умови використання наданих виключних прав можуть бути різними і залежать від конкретних обставин. Звичайно користувач не має права виконувати інші, не передбачені метою договору, дії з приміщення франчайзингової точки;

• деякі автори вважають, що за договором комерційної концесії можуть бути передані ділова репутація і комерційний досвід правоволодільця при цьому ділова репутація і комерційний досвід відносяться ними до об’єктів виключних прав.[4,c.632]

ЦУ України прямо визначає як предмет договору комерційної концесії комерційний досвід і ділову репутацію. Однак, досить важко уявити собі механізм передачі ділової репутації чи комерційного досвіду. Для цього вони повинні бути об’єктивовані у відповідні чинному законодавству форми.

Комерційний досвід являє собою сукупність знань і певних навичок, отриманих у процесі конкретної практичної діяльності.

Об’єктивною формою відображення комерційного досвіду може бути інформація у вигляді різних інструкцій, наставлянь або інших описів, що є об’єктами авторського права. Будучи складовою частиною переданої за договором комерційної концесії системи, ці об’єкти являють собою комерційну таємницю правоволодільця. Крім цього комерційний досвід може передаватися в процесі навчання користувача і його працівників, а також за допомогою консультацій у процесі виконання договору, за умови виконання користувачем необхідних умов із збереження і нерозголошення отриманої інформації.

Об’єктивною формою, яка опосередковує ділову репутацію користувача, є його фірмове найменування, торговельні марки й інші позначення, що індивідуалізують його самого і його продукцію.

З договором комерційної концесії можуть, при необхідності, надаватися права і на інші об’єкти виключних прав: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, об’єкти авторських прав.

Іншою істотною умовою договору комерційної концесії є умова про ціну. Договір комерційної концесії – оплатний договір. Тому що припускає плату за передачу прав, а також регулярні виплати у вигляді відсотків (роялті) за їхнє використання. Стосовно виключних прав на об’єкти права інтелектуальної власності ці виплати не можна визначити за аналогією (як це іноді робиться, наприклад, у договорі купівлі-продажу), тому умови щодо платежів, пов’язаних із переданими правами також варто віднести до істотних, без яких договір не може вважатися укладеним.

Обов’язкові платежі, про які повинні домовитися сторони на етапі укладення договору, складаються з 2-х основних частин:

• разова оплата переданої системи, чи як її іноді називають вступний внесок за право участі у франчайзинговій мережі й право використовувати об’єкти права інтелектуальної власності. Розміри вступного внеску коливаються в досить широких межах – від $1тис. до$1.5млн. і залежать від багатьох умов, наприклад від конкуренції в даній сфері бізнесу, від репутації правоволодільця, від строку окупності витрат користувача і т.д.

• регулярні виплати користувача в долі від прибутку (роялті) складають 2%-20%.

Крім цього, у залежності від конкретного договору, мають місце факультативні платежі:

• витрати на рекламу;

• плата за послуги (навчання, консультації, юридичні й аудиторські послуги і т.п.);

• оплата матеріальних цінностей, необхідних для забезпечення виконання поставлених цілей, що можуть передаватися на умовах купівлі-продажу, оренди або інших умов;

• інші виплати, про які домовляться сторони.

Строк договору комерційної концесії.

Договір комерційної концесії може бути укладений на певний строк чи без такого. В останньому випадку необхідно чітко обумовити умови припинення договору і пов’язані з цим права і обов’язки обох сторін.

Договір комерційної концесії має інвестиційний характер, цим визначається довго терміновість вкладень. У договорах інвестиційного типу звичайно обумовлюють кінцевий термін угоди, але не менший за один рік.

З іншого боку, договір комерційної концесії передбачає передачу прав на використання об’єктів права інтелектуальної власності, а не поступку цих прав, крім цього за договором можуть бути передані права на використання об’єктів патентного права – винаходів, промислових зразків, права на які мають обмежений термін охорони.

З приводу включення умов про термін договору комерційної концесії у число істотних умов існують різні думки. Так А.А. Іванов вважає, що «термін не входить до істотних умов договору комерційної концесії. Цей висновок випливає з п. 1 ст. 1027 ЦК РФ, відповідно до якого даний договір може бути укладений на термін чи без зазначення терміну» [4,c.635]. М.И. Брагінський, посилаючись на ті жпункти ЦК РФ, вважає, що умова щодо терміну дії договору комерційної концесії є істотною умовою за ознакою необхідності для договорів даного типу [3,c.994].

У визначенні договору комерційної концесії, наведеному в Цивільному Кодексі України, немає вказівок на терміновий характер цього типу договору.

Думки вчених розходяться щодо питання необхідності включення мети договору комерційної концесії до істотних умов договору. Наприклад, А.А. Іванов вважає, що « мету договору не можна віднести до його істотних умов, скільки про неї можна судити тільки по непрямих згадуваннях в окремих нормах, присвячених комерційній концесії» [4,c.635].

Килимник И.И. вважає, що «Надання прав на використання комплексу виключних прав і передача комерційної таємниці здійснюються з визначеною для кожного конкретного договору метою для їхнього використання у цілком визначеній підприємницькій діяльності, і користувач не має права використовувати їх для інших цілей. Тому договір комерційної концесії не може бути укладений без конкретного опису мети угоди [7,c.128].

Метою договору комерційної концесії визначається склад наданого комплексу виключних прав, додаткове устаткування і матеріали, а також взаємини між правоволодільцем і користувачем. В узагальненому вигляді мету договору комерційної концесії можна визначити як упровадження в практику нового підприємця – користувача визначеного договором виду конкурентоздатної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду і ділової репутації правоволодільця для просування відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту, та одержання прибутку сторонами цього договору.

Чинний Цивільний Кодекс не визначає мету договору комерційної концесії істотною умовою.

ПРАВА І ОБОВЯЗКИ СТОРІН ЗА ДОГОВОРОМ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Обов’язки правоволодільця полягають: по-перше, у передачі комплексу виключних прав відповідно до предмета договору, по-друге, у забезпеченні можливостей успішного використання переданих прав користувачем із метою, визначеною договором.

Передача прав на об’єкти права інтелектуальної власності, які охороняються законом ( такі, наприклад, як торговельні марки, фірмове найменування і т.п.), і на які видані охоронні документи, здійснюється шляхом передачі ліцензій, оформлених у встановленому порядку.

В обов’язки правоволодільця входить оформлення і реєстрація ліцензій. Це правило обумовлене предметом договору комерційної концесії, а саме його ліцензійною частиною, відповідно до якої право володілець надає користувачу права на використання своїх засобів індивідуалізації, а саме право на використання комерційного найменування та/або торговельних марок, через які об’єктивується ділова репутація правоволодільця. При цьому право володілець повинен виконати певні дії з оформлення і реєстрації ліцензій відповідно до чинного законодавства України.

Обов’язок право володільця щодо передачі користувачу всіх франчайзингової системи, що входять до предмета договору і забезпечують якість товарів і послуг, а також успішне ведення бізнесу.

Передача франчайзингової системи звичайно здійснюється двома способами, а саме, передачею «Інструкції з експлуатації системи» і проведенням навчання користувача а також постійною підтримкою в процесі реалізації договору. Це випливає з визначення предмета договору комерційної концесії, що як було вищенаведено, складається з двох частин – ліцензійної частини й угоди про співробітництво [7,c132].

«Інструкція з експлуатації системи» - основний документ, у якому викладені всі елементи «ноу-хау»(комерційної таємниці) правоволодільця, необхідні для успішної діяльності користувача. У цьому документі викладаються інструкції з постачань, продажу, послуг, реклами маркетингу й інших питань, що входять до даного договору. У «Інструкції з експлуатації системи», як правило, викладається розроблена правоволодільцем і перевірена на практиці система, що забезпечує успіх справи. Цей документ є невід’ємною частиною договору. Відомості, що містяться в ньому, є інтелектуальною власністю правволодільця , що має статус комерційної таємниці і не підлягає розголошенню. Право відтворення в будь-якій формі кожного з таких посібників користувачем, як правило, не надається.

Правоволоділець у процесі свого розвитку постійно оновлює свою систему. Тому він зобов’язаний інформувати користувача про зміни в частині, що стосується діяльності користувача. Щоб уникнути суперечок, які важко вирішити, у договорі необхідно чітко визначити порядок відновлення всіх інструктивних документів. Крім цього в договорі необхідно обумовити порядок користування конфіденційними документами й обмежити коло осіб, що мають до них доступ.

Прагненням до збереження високої ділової репутації правоволодільця, а також вимогами до забезпечення захисту прав споживачів обумовлений наступний важливий обов’язок правоволодільця, яким є здійснення контролю за якістю товарів, які виробляються, чи послуг, які надаються користувачем на основі договору, а також дотримання усіх стандартів право володільця, передбачених переданою системою.

Права й обов’язки користувача можна розділити на чотири основні категорії:

• використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності комплекс отриманих виключних прав визначеним у договорі способом;

• забезпечувати відповідність якості товарів, вироблених на підставі договору, робіт, які виконуються, послуг, що надаються, якості аналогічних товарів, робіт і послуг, які виробляються, виконуються чи надаються безпосередньо правоволодільцем ;

• вчасно виплачувати передбачені договором винагороди;

• не розголошувати секрети виробництва право володільця й іншу отриману від нього конфіденційну комерційну інформацію.

Часто в договорі комерційної концесії обумовлюється такий обов’язок користувача, як дотримання плану розвитку. План розвитку визначає кількість одиниць, магазинів або інших об’єктів, що користувач повинен відкрити за умовами договору в погоджений термін [10,c.25].

Сюди ж відноситься обов’язок надати обумовлену кількість субфранчайзингу, якщо такий обов’язок передбачений договором. Користувач не має права надавати субфранчайзинг без дозволу право володільця. У цьому випадку договір субфранчайзингу недійсний.

Надання субфранчайзингу може, у залежності від формулювання, виглядати як обов’язок користувача або його право. В останньому випадку користувач або передає в субфранчайзинг той обсяг прав, якими наділений він сам, або відповідно до обмежень, обумовлених у договорі.

Користувач при укладення договору субфранчайзингу виступає як правоволоділець стосовно субкористувача. Він не має права передавати більший обсяг виключних прав, ніж має сам. Крім цього, договір субфранчайзингу не може бути укладений на термін, що перевищує термін основного договору комерційної концесії. У випадку дострокового припинення основного договору договір субфранчайзингу не обов’язково припиняється . якщо головний правоволоділець погодиться прийняти на себе обов’язки похідного правоволодільця, договір субфранчайзингу може продовжуватися в межах раніше встановленого терміну. Субкористувач при цьому стає користувачем. Це ж правило обумовлене в статті 1119 ЦК України.

У чинному Цивільному Кодексі України як головний обов’язок користувача визначений обов’язок використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку й інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. З мети і предмета договору комерційної концесії випливає, те, що користувач зобов’язаний використовувати весь комплекс отриманих виключних прав визначеним у договорі способом.

Користувач зобов’язаний забезпечувати відповідність якості товарів, що виробляються ним на підставі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості аналогічних товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються безпосередньо правоволодільцем. Цей обов’язок обумовлений, по-перше, тим, що належна якість товарів, робіт чи послуг із вини користувача підриває репутацію правоволодільця, і вів вправі вживати заходів щодо збереження своєї репутації аж до розірвання договору, по-друге, невідповідність якості результатів діяльності правоволодільця порушує права споживачів.

З вимогою забезпечення якості тісно пов'язаний обов’язок користувача виконувати рекомендації правоволодільця з організації і ведення бізнесу, особливо ті, які включені в інструкцію з експлуатації. Користувач повинен виконувати і всі поточні доповнення і зміни, що включаються в інструкцію. Правоволоділець не може пред’явити до користувача вимоги, яких не дотримується сам. Це є гарантією від надмірних чи нездійсненних вимог.

Однією з особливостей договору комерційної концесії є обов’язковий контроль, який здійснюється право володільцем за методами використання франчайзингової системи.

Контроль збоку право володільця проводиться, по-перше, з метою дотримання прав інтелектуальної власності право володільця, по- друге, із метою контролю якості продукції, що виробляється, робіт, що виконуються, чи послуг, що надаються. Обов’язок користувача у зв’язку з цим полягає у наданні можливості для такого контролю.

З метою забезпечення якості продукції у договір комерційної концесії може бути включений обов’язок користувача купувати сировину і допоміжні матеріали у певного постачальника, навіть якщо ціни в нього вищі, ніж на відкритому ринку.

Користувач зобов’язаний визначити і погодити з право володільцем коло осіб, що мають доступ до конфіденційної інформації, а також установити для кожного обсяг інформації, необхідний для належного виконання обов’язків.

Користувач зобов’язаний ужити заходів для надійного збереження документів, що містять конфіденційну інформацію стосовно договору комерційної концесії а також до не розголошування самої інформації.

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН ЗА ДОГОВОРОМ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Правове регулювання відповідальності сторін за договором комерційної концесії здійснюється загальними правилами про відповідальність по зобов’язанням, однак специфіка франчайзингових обумовлює і деякі специфічні особливості регулювання відповідальності сторін цього виду договорів.

Умови про відповідальність за договором комерційної концесії необхідно диференціювати на дві основні категорії:

• відповідальність між сторонами договору;

• відповідальність кожної стороні перед споживачем [17,c. 655].

Відповідальність між сторонами договору. У главі 76 «Комерційна концесія» ЦК України не передбачені спеціальні норми, що установлюють взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії. Однак така відповідальність обумовлена самою природою договорів цього виду.

Правоволоділець, надаючи користувачу права на використання своїх засобів індивідуалізації, які опосередковують його ділову репутацію, ризикує, у випадку неналежного виконання користувачем своїх обов’язків, або утратити свою репутацію, або погіршити її. Крім цього, передаючи користувачу комерційну таємницю, правоволоділець також ризикує понести збитки при повній чи частковій утраті конфіденційності переданої інформації, що також може бути обумовлено неналежним виконанням обов’язків користувачем по схоронності комерційної таємниці.

З іншого боку, користувач, отримуючи систему право володільця і права на використання об’єктів права інтелектуальної власності останнього, вкладає в це чималі кошти також не без ризику потерпіти збитки від неналежного виконання обов’язків правоволодільцем, або недосконалість системи право володільця.

Отже, умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії є гарантією збереження високої ділової репутації правоволодільця і успішного функціонування усієї франчайзингової мережі, отже, виконання мети договору.

Взаємна відповідальність право володільця і користувача встановлюється сторонами в договорі, виходячи з принципу свободи договору.

Відповідальність кожної зі сторін перед споживачем. В Цивільному Кодексі України, так само як і в законодавчих актах деяких інших країн, де договір комерційної концесії виділений в окремий вид договорів, передбачаються спеціальні норми про відповідальність сторін перед третіми особами – споживачами товарів і послуг.

Наприклад, у США за франчайзинговими зобов’язаннями установлена субсидіарна відповідальність. У відповідності зі ст. 1034 ЦК РФ право володілець несе субсидіарну відповідальність при товарному франчайзингу і солідарну при виробничому.

Аналогічні норми закладені й у новому цивільному законодавстві України, так у відповідності зі статтею 1123 ЦК України правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред’являються до користувача, щодо якості товарів, що продаються користувачем за договором комерційної концесії.

За вимогами, що пред’являються до користувача як до виробника продукції правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем. У цьому випадку споживач має можливість на власний вибір вирішувати, до кого заявляти вимоги – до користувача чи правоволодільця.

Таким чином, по відношенню до вимог 3-х осіб до користувача як виробника товарів встановлена більш сувора відповідальність правоволодільця. Обумовлена вона потребою спонукати правоволодільця належним чином контролювати якість продукції користувача і таким чином захистити права споживачів [7,c.140].

ЗМІНА ТА ПРИПИНЕННЯ ДОГОВОРУ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

Договір комерційної концесії діє протягом строку, на який він укладений, а якщо договір укладений без зазначення строку, - до припинення в установленому законом порядку. У період дії договору він може бути змінений або достроково припинений.

Зміни договору комерційної концесії здійснюються за загальними правилами, встановленими законодавством України (відповідно до положень гл. 53 ЦК України). Однак законодавцем встановлена норма, що у відносинах з третіми особами сторони у договорі комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з моменту державної реєстрації цієї зміни в органі реєстрації (відповідно до ст. 1118 ЦК України), якщо не доведуть, що третя особа знала або могла знати про зміну договору раніше. Таким чином, для правоволодільця й користувача договір комерційної концесії вважається зміненим з моменту укладання відповідної угоди про це.