11. Поняття і форми систематизації цивільного законодавства.

Цивільне законодавство - це система законодавчих і підзаконних нормативно-правових актів, які містять цивільно-правові норми. Основними способами систематизації (упорядкування) законодавства в цивільно-правовій сфері виступають інкорпорація, консолідація та кодифікація. Інкорпорація – зведення в єдине джерело на основі спільного критерію (як правило, галузь права). Особливість - НПА включаються до збірника без зміни змісту (Звід законів Російської імперії 1832р., Т. 10 – положення стосовно цивільного права, цей звід охоплював всі закони, що існували на той період. На сучасному етапі не вдаються, була спроба створити публікую законів України, користуємось електронними базами, проте це не офіційна база, яка офіційним джерелом не є). Залежно від способу розміщення матеріалу інкорпорація поділяється на види: 1) хронологічна, тобто у збірнику законодавства нормативноправові акти розташовуються за датами їх опублікування і набрання законної сили. У хронологічній інкорпорації кожний нормативноправовий акт має порядковий номер, назву, рік, місяць і день видання, а також номер статті; 2) систематична (предметна, тематична), тобто у збірнику законодавства нормативноправові акти розташовуються за тематичними розділами або за предметною ознакою (галузями права, їх інститутами), сферами державної діяльності. У систематичних збірниках на початку кожного розділу та кожного підрозділу розміщуються акти більшої юридичної сили, що містять основні принципові норми з відповідного питання, а потім акти, що розвивають, конкретизують і деталізують основні норми; 3) суб'єктна, тобто упорядкування нормативноправових актів здійсняються за суб'єктом їх прийняття. Консолідація – об’єднання кількох НПА, які регулюють однорідне коло питань єдиним актом. Відбувається юридико – технічна чистка (норми - повторюються, суперечності по суті, недійсні норми). Суть норми не змінюється, щось середнє між інкорпорацією і кодифікацією. Кодифікація – прийняття єдиного нового закону, який повістю відміняє дію старого НПА, має загальний характер, в більшості, має вищу юридичну силу, системоутворюючий акт, радикальна заміна НПА в цілому, здійснюється історичний аналіз, враховується порівняльний аспект і обирається найкраща норма (як правило, кодекс, зустрічаються уложення). Є винятки, коли кодекс стосується певних питань і не є підставою для виокремлення галузі права (Повітряний кодекс, КЗпН, Кодекс торгівельного мореплавства). Новелізація – нова форма - створення кардинально нових норм права, які раніше не існували, як правило, стосується створення нових норм права, нових інститутів (звичай як джерело ЦП – ст. 7, суброгація – виконання обов’язку боржника 3 – ю особою ст.528,512 (запозичений із французького права), інститути сервітуту, суперфіцію, емфітевзису, інститут заручин).

12. Проблема гармонізації, уніфікації, апроксимація, адаптація цивільного законодавства України Уніфікація: створення НПА єдиного міжнародно – правового акта, що застосовується на території 2 чи більше країн світу: міжнародні конвенції – ІНКОТЕРМС ( редакція 2010), двосторонні договори, як правило в цивільних, кримінальних, господарських, сімейних справах (підписано понад 2000 міжнародних договорів + договори, підписані за часів УРСР (Угода про співробітництво у галузі охорони АП і СП), Мета уніфікації: це найпоширеніший спосіб зближення правових систем, найефективніший спосіб. Уніфікацією норм цивільного і торгового права зарубіжних країн є приведення норм різних країн до узгодженості, єдності; усунення суперечностей. Уніфікація на міждержавному рівні на сьогодні можлива тільки у сфері міжнародного приватного права. Найбільш реальною вона є в межах Європейського співтовариства, переважно, на рівні модельних актів і стосовно окремих правових інститутів. Деякі цивільно-правові інститути вже на сьогодні досягли надзвичайно високого ступеня уніфікації (право юридичних осіб, господарських зв’язків, купівлі-продажу, торгового мореплавства, залізничних перевезень, інтелектуальної власності), інші ж — навпаки не готові до уніфікації, або ж вона утруднена (речове, спадкове, сімейне право). У науковій юридичній літературі розрізняють такі види уніфікації: регіональна — у межах певного регіону (наприклад, Скандинавські країни (Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія) прийняли низку уніфікованих законів із питань торгового права; країни ЄС здійснюють заходи щодо уніфікації різних правових інститутів у сфері підприємницького права; прикладом може бути й Конвенція країн СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (1993 р.) та ін.; універсальна — виходить за межі регіонів чи є всесвітньою; наприклад, Женевська вексельна (1930 р.) і Женевська чекова (1931 р.) конвенції, Женевська Всесвітня конвенція про авторське право (1952 р.), Конвенція ООН про міжнародні договори купівлі-продажу (Відень, 1980 р.) та ін; на основі двосторонніх угод (як правило такі угоди укладаються в кожній державі й стосуються, зокрема, правової допомоги в цивільних та сімейних справах та ін.);зближення правових систем (континентальної та англо-американської). На сьогодні, як зазначалося, найвищого ступеня уніфікації цивільного права досягли країни ЄС. Сприятливими для уніфікації умовами свого часу стали економічна й політична інтеграція Західної Європи, а також створення Європейського Економічного Союзу. Римський договір 1957 р., що став його основою, зобов’язав учасників уніфікувати та зближати національне законодавство настільки, наскільки необхідно для функціонування Спільного ринку. У вітчизняному праві існують й інші тлумачення терміна «гармонізація»; найчастіше він застосовується в більш широкому значенні, практично під ним розуміють повну уніфікацію законодавства або зближення національних правових систем. Гармонізація: зближення правових систем, проте ступінь зближення дещо менший, ніж при уніфікації. Єдині норми, які на пряму застосовуються всіма учасниками, не виробляються, але завдаки певним засобам запроваджується схоже регулювання і єдині поняття. Приклад – створення модельного законодавства: Модельний кодекс країн СНД.Проблема юридичної термінології - це передусім наукова проблема. У зв'язку з цим погоджуємося з думкою Ю. Шемшученка про доцільність створення в системі ПАН України спеціального Центру правової термінології, підключивши до його роботи фахівців-мовознавців і юристів. Потрібно також серйозну увагу приділити підготовці фахівців у галузі цивільного законодавства. Як зазначає Ю.С.Шемшученко, вихідним пунктом гармонізації законодавства України з європейським правом є уніфікація термінології, яка використовується. Він вважає, що процес адаптації законодавства слід розпочинати саме з юридичної термінології.Чіткий понятійно-категоріальний апарат дуже важливий, якщо законодавець ставить за мету уніфікацію, гармонізацію або зближення законодавства, його відповідність європейським стандартам та традиціям. Вироблення сталої системи юридичних понять і термінів є не просто результатом наукового дослідження, а необхідною умовою, одним з пріоритетних напрямів правового реформування. Тільки така система може забезпечити зближення законодавства, його одноманітне тлумачення, а також вірне застосування правових норм.Результатом уніфікації юридичної термінології повинна стати ситуація, до якої в українському законодавстві застосовуватимуться терміни і юридичні поняття, які відповідають європейським та загальновизначеним правовим стандартам. До термінологічних проблем належить і уточнення поняття «гармонізація законодавства». У вітчизняній юридичній науці та практиці це поняття також часто називають «адаптацією», «імплементацією», «апроксимацією» і т. ін.Укладення Україною Угоди про партнерство і співробітництво з Європейськи­ми Співтовариствами та їх державами-членами, а також ухвалення інших доку­ментів, які визначають правові засади співпраці між Євросоюзом та Україною, створили належні передумови для гармонізації українського законодавства з правом Європейського Союзу. Угода про партнерство та співробітництво між Україною та Європейським Союзом приділяє особливу увагу гармонізації законодавства України із законодавством Співтовариства, розглядаючи гармонізацію як важливу умову зміцнення економічних зв'язків між сторонами . Угода оперує такими традиційними й для права Євросоюзу термінами, як «зближення» (ст. 51, 76), «адаптація» (ст. 53, 77), «наближення» (ст. 60), «встановлення еквівалентних норм» (ст. 67) тощо. Це може означати, що в Угоді йдеться про різні способи визначення одного й того самого процесу, головною метою якого є створен­ня однакових правових умов для суб'єктів співробітництва між Україною та ЄС. Про це свідчать і положення ст. 51.2 УПС, з яких випливає, що цей процес має забезпечити «приблизну адекватність законів». Н. Малишева вважає, що, «ні у міжнародно-правовій теорії, ні в сучасній правотворчій практиці до останнього часу не приділялося належної уваги теорії гармонізації законодавства, з'ясуванню базових понять та підходів, хоча прикладні аспекти гармонізації законодавства є одними з найбільш актуальних і широко досліджуваних у зарубіжній правовій теорії, особливо в сучасному праві ЄС».В офіційних документах часто використовується термін «адаптація». Відповідно до положень Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу адаптація полягає у зближенні законодавства України із сучасною європейською системою права. Вона передбачає реформування правової системи України та поступове приведення її у відповідність з європейськими стандартами6. Адаптація - це в основному процес «з одностороннім рухом». Йдеться про приведення національного законодавства у відповідність з вимогами законодавства Європейського Союзу. Інакше кажучи, кожен, хто вступає в цей Союз, має грати за його правилами. У національному законодавстві має місце підміна європейських правових термінів і понять, зокрема й терміна «адаптація». Тож слід зважати на те, що адаптація є складовою правової інтеграції. Адаптація трактується як пристосування тих чи інших явищ до навколишнього середовища, умов існування; зміна їх форми чи змісту під впливом зовнішніх або внутрішніх чинників. У юридичному словнику «адаптація» трактується як пристосування чинних внутрішньодержавних правових норм до нових міжнародних зобов'язань без внесення будь-яких змін до його законодавства.Так, С. Черніченко зазначає, що «адаптація (пристосування) наявних норм внутрішньодержавного права до будь-яких положень міжнародного права не повинна розглядатися як самостійний вид трансформації, бо при цьому не відбувається змін у внутрішньодержавному законодавстві, внутрішнє право вже узгоджено з міжнародним і вже забезпечує здійснення останнього». Закон України від 18 березня 2004 р. «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» адаптація законодавства України до законодавства ЄС є пріоритетною складовою процесу інтеграції України до ЄС. У науковий обіг почав запроваджуватися також термін «апроксимація» -заміна одних нормативно-правових актів іншими, близькими до вихідного. Цей термін запозичений з природничих наук і часто точніше може характеризувати процес «наближення» у контексті гармонізації. Поняття «гармонізація» однаковою мірою належить як до національного, так і міжнародного права. В останньому випадку може йтися швидше про гармонізацію правових систем держав. Структуровані на окремі галузі й інститути, норми права є складними системами, елементи яких рідко проявляють повну гармонію. С. Станік вживає термін «апроксимація», вважаючи, що «настав час грунтовно підійти до запровадження апроксимації (наближення) права, законодавчих актів України до правової системи Європейського Союзу.Ю. Капіца дійшов висновку, що для визначення передбаченої в УПС уніфікації законодавства України та ЄС слід використовувати термін «наближення». Він зазначає, що в праві ЄС уживаються терміни «наближення» та «гармонізація». У випадку «наближення» йдеться про досягнення того чи іншого рівня відповідності. Л.Луць пропонує звернутися до їх лексичного значення. Так, термін «гармонія» трактується як «поєднання, злагодженість, взаємну відповідність якостей, предметів, явищ, частин цілого». Звідси випливає, що гармонізацією є сукупність дій щодо досягнення гармонії, балансу та рівноваги, усунення суперечностей.

13. Теоретичні проблеми визнання договору як джерела цивільного права Договір - це взаємна угода, тому в ньому містяться окремі положення, умови, які визначають права та обов'язки сторін. Згідно із ст. 6 ЦК, Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Що стосується договорів, не передбачених актами цивільного законодавства, то тут визначальним є те, що допускається вчинення будь-якого договору, який не суперечить засадам цивільного законодавства, вказаним у ст. З ЦК .У таких випадках особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд. Таким чином відбувається подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як джерело цивільного права. Якщо договір згадується в актах цивільного законодавства, але регламентований ними недостатньо детально, то сторони можуть врегулювати ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.Нині практично неможливо віднайти дослідника, який би заперечував за договором роль регулятора відносин між договірними сторонами. На думку А. С. Довгерта, договір є основним регулятором цивільних відносин. Може йтися лише про ступінь впливу договірних механізмів на відносини договірних контрагентів та їх співвідношення з нормативно-правовими регуляторами. Відповідь безпосередньо міститься в ст. 6 ЦК, в якій, по-перше, визнається регулятивна роль договору, а по-друге, визначено межі впливу договірних регуляторів на відносини контрагентів, які полягають у тому, що сторони в договорі не можуть відступати від положень актів цивільного законодавства, якщо в них про це прямо зазначено або коли обов'язковість цих положень випливає з їх суті або з суті відносин між сторонами. Що ж стосується регулятивної ролі договору, то вона визначається ступенем договірної урегульованості відносин сторін, порівняно зі ступенем їх нормативної урегульованості. Тобто вона може бути домінуючою, якщо зміст договору визначений переважно його умовами, або мінімальною, якщо сторони обмежилися лише визначенням параметрів істотних умов із застереженням про врегулювання усіх інших відносин чинним законодавством України.Останнім часом у цивілістичній літературі пропонується визнати за договором ознаки нормативного акта без наведення на користь такої думки вагомих аргументів. З такою позицією неможливо погодитись, адже між нормативним актом і договором фізичних чи юридичних осіб існують істотні відмінності. Типовий договір як джерело договірного права. Новий ЦК України безпосередньо визнав правочинність типових умов договору (ст. 630). Однак зроблено це дещо неоднозначно. Так, згідно зі ст. 630 ЦК договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо такого посилання на типові умови у договорі не буде міститися, то такі умови можуть застосовуватися лише як звичаї ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 ЦК, у якій визначається поняття звичаю ділового обороту та порядок його застосування. Позиція В. Г. Олюхи, який вважає, що типові та примірні договори, затверджені відповідними центральними органами виконавчої влади, є нормативно-правовими актами з особливим способом викладення правових норм (умов договору): імперативні в типових, диспозитивні в примірних договорах, оскільки вони поширюють свою дію на невизначене коло осіб на території всієї держави. У багатьох правових системах країн з розвиненою ринковою економікою з початку XX ст. активно розпочала формуватися концепція "формулярного права", до якого включаються джерела нормативного походження, до яких зазвичай відносять типові (зразкові) договори, інші стандартні форми договорів, договори приєднання, які розробляються великими підприємствами, компаніями у певних сферах їх діяльності (перевезення, страхування, банківське обслуговування тощо). круглий стіл «Джерела цивільного права: поняття, система, співвідношення з джерелами права інших галузей права». До участі в заході долучилися відомі в Україні науковці та юристи-практики Наталія Оніщенко, Роман Майданик, Анатолій Довгерт, Наталія Кузнєцова, Ярослав Романюк, Ірина Діковська. У доповіді «Приватноправові акти як регулятори суспільних відносин» Наталія Кузнєцова зупинилася на проблемі визначення місця договору в системі джерел приватного права. На її думку, якщо розглядати договір як юридичний факт, це значно звужує функцію цивільно-правових договорів саме як регуляторів суспільних відносин, позбавляє їх ознак нормативності. Доповідач переконана, договір має індивідуалізовану нормативність, яка відрізняється від загальнообов’язкової. Наталія Кузнєцова як один із розробників проекту чинного Цивільного кодексу України наголосила на надзвичайно потужному природному потенціалі Кодексу. ЦКУ прокладає собі дорогу в життя через судову практику та доктрину. Зміст природного права у ЦКУ є настільки потужним, що цей документ здатен створювати нові правові явища і наповнювати існуючі новим змістом. Саме таким явищем є договір як акт саморегулювання. На думку доповідача, зміст ст. 6 ЦКУ дає підстави кваліфікувати договір як джерело права, яке має одиничний нормативний потенціал.