26. Цивільне законодавство сша

США історично колонія Великобританії, прецедент потрапив штучно – був завезений із Англії. На цей час в Англії вже була дуже складна система застосування прецедентів, у США не було достатнього досвіду застосування прецеденту – відбувається процес адаптації англійського права – діє спрощене англійське право і паралельно застосовується звичаєве право поселенців – на цій основі виникає власне прецедент не право. Судові прецеденти – лише рішення вищих інстанцій, проте є певна специфіка – федеративна система територіального устрою – в кожному штаті – суд штатів + Верховний суд штатів. Судовий прецедент видають лише Верховні суди штатів і Верховний суд США.

Діє принцип не зв’язаності судовим прецедентом вищих судів – лише зв’язаність лише нижчих судів.

Кожен штат має відокремлену прецедентну базу.

Проблема кодифікації – провідні університети є держателями баз судових прецедентів, мають вихід до баз, доступ до них платний, але для студентів – безкоштовно.

19 ст. – статутне право: Єдиний торговий кодекс, застосовується Кодекс Наполеона у штаті Луїзіана - з 1808 – до сьогодні.

На поч. 20 ст. – 1933р. – створений Інститут американського права, завданням якого – систематизувати і впорядкувати систему прецедентів, на основі цієї систематизації необхідно було створити звід законів – раціо десіденті виписувалось у закон, це негласний цивільний кодекс. Ця «кодифікація» не створювала нових норм, проблема: як бути, коли одне ж питання по – різному вирішено у різних штатах – аналізували та обирали най прогресивній і найобгрунтованіший варіант. Були включені:

• загальні положення про договори,

• деліктне право,

• право довірчої власності,

• колізійне право,

Немає інститутів сімейного і спадкового права.

Серед юристів – його роль не вища за роль збірника основних прецедентів

якщо суди не можуть віднайти формулу для вирішення справи – звертаються до цього зводу. Можна орієнтуватись на звід законів, але основне джерело – прецеденти.

Інститут трасту: довірча власність, можна говорити про довірче управління майном.

Став можливим до застосування в контексті специфічного розуміння поняття права власності.

Право власності позбавлене абсолютності, характерне поняття розщепленої власності – поділі правомочностей власника між кількома різними особами одночасно.

в США немає поняття зобов’язань і відсутня класифікація зобов’язань, хоча з аналізу прецедентів: підставою вимкнення прав – договір, квазідоговір, делікт.

Договір – зроблена замість надання публічна обіцянка, виконання якої забезпечено санкцією

Квазідоговір - ( схожа з інститутом безпідставного збагачення і ведення чужих справ без доручення),

Делікти – порушення чужого правоволодіння вторгнення), шкідливість, наклеп, недбалість.

27. Методологія сучасних цивільно-правових досліджень

Цивілістичні дослідження як вид наукового пізнання

Наука цивільного права розробляє самі методи побудови наших теорій, тобто стандарти проведення цивілістичних досліджень. Цивілістична методологія грунтується на загальних вимогах, які ставляться до наукового дослідження, з притаманними науковому пізнанню природою, структурою та особливостями.

Наукове пізнання або дослідження дає можливість набувати істинних знань про найважливіші аспекти досліджуваних об'єктів, явищ і процесів, а також про істотні ознаки, риси, зв'язки та відносини предметів і явищ дійсності. Його результати виступають, як правило, у вигляді системи понять, категорій, законів або теорій.

Іншими словами, наукове пізнання спрямоване перш за все на здобуття об'єктивного та істинного знання про досліджуваний об'єкт, явище чи процес і не допускає пристрасного та тенденційного ставлення до них. Для наукового пізнання навколишній світ постає як реальність, надана людині в його чуттєвих і логічних образах. Основне завдання наукового пізнання полягає у виявленні об'єктивних законів навколишньої дійсності - природних, соціальних, а також законів самого пізнання і мислення. Цим і зумовлюється орієнтація дослідника головним чином на загальні, істотні риси предметів і явищ та вираження їх у системі абстракцій. Інакше доведеться констатувати фактичну відсутність науки, оскільки саме поняття науковості передбачає перш за все відкриття законів, а також занурення в сутність явищ, які вивчаються.

Головною метою і вищою цінністю наукового пізнання є відкриття об'єктивної істини, яка досягається переважно за допомогою раціональних засобів і методів. Звідси характерною рисою наукового пізнання за змістом є його об'єктивність, яка передбачає усунення за можливості всіх суб'єктивних аспектів.

Поряд з цим основною функцією наукового пізнання або дослідження є обслуговування потреб практики. Наука значно більшою мірою, ніж інші форми пізнання, орієнтована на те, щоб бути втіленою в практиці, або, іншими словами, бути "керівництвом до дії" щодо зміни навколишньої дійсності та управління реальними процесами. Життєвий смисл наукового пізнання може бути виражено такою формулою "знати, щоб передбачити, передбачити, щоб діяти практично" не лише в сучасному, але й у майбутньому.

Крім того, в гносеологічному плані наукове пізнання або дослідження виступає ще і як складний, суперечливий процес відтворення знань, які становлять струнку систему ідеальних форм і логічних образів, закріплених перш за все в мові - природній або - що не менш характерно - штучній (наприклад, у вигляді математичних символів, хімічних формул тощо). Наукове знання не просто фіксує свої елементи, але й безперервно відтворює їх на своїй власній основі, тобто формує згідно зі своїми нормами і принципами. Такий процес безперервного самооновлення наукою свого концептуального арсеналу - це не лише процес її розвитку, але ще й важливий показник науковості пізнання.

Особливості методології цивілістичних дослідженьСучасній цивілістиці притаманне широке застосування порівняльно-правових досліджень. Нерозумно ігнорувати досвід особливо тих країн, де є довголітня практика ринкової економіки та її правової регламентації. Разом з тим, з використанням цього досвіду необхідно враховувати наші особливості, що визначаються як рівнем розвитку економіки, так і національними традиціями. Вітчизняне цивільне право, яке формувалося протягом багатьох століть, уже давно перетворилось із конгломерату різнорідних норм в їх систему зі своїми принципами і закономірностями, базовими поняттями і термінологією. Правові інститути і поняття, якщо вони взяті з іншої системи цивільного права (компанія, агентський договір, забезпечувальний інтерес тощо), або приживаються в нашому цивілістичному фунті у викривленому вигляді, або не приживаються взагалі.

При цьому теза про необхідність збагачення вітчизняної науки цивільного права за рахунок концепцій, сформульованих на базі інших правових систем, не підлягає сумніву. Однак сприйняття відповідних концепцій та адаптація їх до умов вітчизняного цивільного обороту не повинні призводити до втрати вже накопиченого.

Цивілістика визначає методологію дослідження і форму подачі матеріалу. Цивілістичну працю доцільно розпочинати із загальних питань цивільного права, безпосередньо пов'язаних з тематикою дослідження. При цьому, якщо заявлена певна тема, то автор має присвятити своє дослідження саме цій темі, а не викладати свої міркування, що тією чи іншою мірою стосуються її. В сучасних умовах нерідко практикується інший підхід. Коли поряд із розглядом питання, винесеного в заголовок, між іншим (мимохідь) вирішуються інші проблеми. При цьому такими "іншими проблемами" виступають положення фундаментального характеру, про які мимохідь говорити просто неприпустимо. Наприклад, про поняття і значення права, предмет приватного права, метод правового регулювання тощо. Через оглядовість аналізу (оскільки предмет дослідження інший) частіше за все відповідні твердження недостатньо обґрунтовуються або просто є голослівними.

Нерідко досить спірні положення подаються як якісь постулати. При цьому інколи автор навіть не обтяжує себе аналізом літератури і, відповідно, не знає про існування іншої позиції. В інших випадках автор вважає, що він (і лише він) володіє істиною в останній інстанції.

Наукове дослідження повинно являти собою ланцюг логічних побудов. Будь-яке твердження має бути обґрунтованим (з точки зору формально-юридичної, з урахуванням економічних факторів тощо). Дослідник повинен дати "відповідь" на "питання", яке є предметом дослідження.

Зазначені положення нерідко ігноруються в науковій діяльності. Іноді дисертаційні дослідження загальнотеоретичних положень становить половину чи навіть більше від загального обсягу роботи, що перешкоджає глибокому аналізу й зумовлює оглядовий характер викладу з основного питання дослідження.

Окремі дослідження настільки глибоко "заводять" автора у філософсько-правовий бік відповідної цивілістичної теми, який в результаті "забуває" розглянути більшість реально існуючих цивілістичних проблем цієї тематики. Сучасна доктрина в ряді випадків некритично запозичує окремі ідеї, захоплюючись теоретизуванням, науковістю. Так, у 70-ті роки XX. в юридичній літературі з'явилися твердження про необхідність поряд з такими категоріями, як "правосуб'єктність" і "правоздатність", виділяти "правовий модус" (а то й "субмодус"), "правовий комплекс", який охоплює "статус", "модус" тощо. На думку О.О. Красавчикова, такі "дослідження в частині відкритих зірок так само сумісні інколи з істиною, як сумісні між собою судження астрономів та астрологів".

Тим не менше і сьогодні можна зустріти досить значні за обсягом міркування про те, що "звернення до категорії "правовий модус" цілком адекватне сучасному стану суспільних відносин, які входять до сфери правового регулювання, їх помітної ускладненості та загальному збагаченню". Подібного роду конструкції не лише ведуть до засмічення понятійного апарату, але й нерідко є помилковою з концептуального погляду.

Цивілістичне дослідження повинне мати форму, адекватну тематиці і змісту наукової роботи. Те, в якій словесній формі проводиться дослідження, значною мірою зумовлює успіх (або неуспіх) того чи іншого твору. Зокрема й психологічного характеру. Складний заплутаний текст дражнить читача, оскільки відомо, що той, хто ясно мислить, той ясно викладає свої думки. До того ж слід враховувати специфіку аудиторії, на яку розраховано те чи інше звернення вченого. Зокрема, стиль класичного підручника з цивільного права останнім часом дещо призабутий, є одним з найскладніших жанрів творчості, зміст якого має бути виключно логічним, стисло сформульованим, містити чіткі визначення і висновки, не обтяжені надмірним аналізом дискусійні питання і використання судової практики.

З цієї точки зору, сумнівною є коректність поширеної останнім часом практики передруковування одного й того самого тексту (інколи з незначними змінами) в підручнику, науково-популярній брошурі чи книзі, коментарі до будь-якого закону.

Певні методологічні відхилення від норми спостерігаються у вітчизняній цивілістиці при підготовці науково-практичних коментарів (до кодексу, іншого законодавства). Жанр коментарю неймовірно популярний в останні роки. В цьому випадку йдеться виключно про коментарі у вигляді окремого видання. Свідчення цього - багаточисельні коментарі до Цивільного та Сімейного кодексів України, навчальні посібники і брошури з цивільного права. Нерідко подібна коментаторська література містить перекази закону "своїми словами" і не більше. Таке переказування для людей, далеких від юридичної термінології, допомагає дістати окреме уявлення про коментований закон. Свого часу аналогічну функцію, хоч і в дещо іншій формі виконували видання, які містилися в таких серіях, як "Юридичні консультації для населення", "Бесіди про радянський закон", "Господарському керівнику про законодавство" тощо.

В сучасних умовах, коли таких коментарів стало надто багато, а у вступі, передмові, анотації наголошується, що такого роду коментар "найбільш повний", "перший професійний" тощо, подібна коментаторська література нерідко стає ремеслом, що принижує наукову значущість таких творів.

Науковий коментар передбачає осмислення досліджуваного акта (актів) з концептуального погляду. В такій праці вказується, наскільки обгрунтовано введення того чи іншого правила з огляду на міркування доктринального характеру, аналізуються предмет правового регулювання (відносини, які регулюються цим актом) і метод регулювання (сукупність прийомів (способів) правового впливу), характеризується правовідношення, яке є результатом правового регулювання (суб'єкти, об'єкти, зміст - права та обов'язки), розглядаються юридичні факти, які породжують ці правові відносини, визначається галузева належність коментованого закону тощо. Зрозуміло, що у процесі дослідження аналізуються думки, які існують в юридичній науці з відповідних проблем. У такій роботі виявляються переваги і недоліки коментованого закону (іншого акта), зокрема з точки зору юридичної техніки, соціально-політичної та (або) економічної обгрунтованості тощо.

Значущість наукового коментарю незрівнянно вища за всі інші коментарі. Завдяки проведеній роботі її автору вдається сформулювати пропозиції щодо удосконалення законодавства (правотворчий аспект) і практики його застосування (правозастосовчий аспект), обгрунтувати свою точку зору шляхом побудови (модифікації, додаткової аргументації) теоретичної конструкції (доктринальний аспект) тощо.

Іншим видом коментарів є практичні коментарі, які "прив'язані" до коментованого закону (акта) й відтворюють і тлумачать роз'яснення

Верховного Суду і Вищого господарського суду України, судові акти з конкретних справ, а також містять відповіді на питання про те, як слід діяти в тому чи іншому конкретному випадку.

Найбільше поширення мають науково-практичні коментарі, оскільки такий коментар поєднує в собі теорію і практику. Завдяки такому поєднанню вдається перевірити обґрунтованість концепції практикою і, навпаки, правильність практики з точки зору концептуальної, сформулювати пропозиції щодо вдосконалення законодавства і практики його застосування, роз'яснити правила, які містяться в законі.