Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
vse_voprosy_v_odnom_fayle_krome_s_10-22_i_72_i.doc
Скачиваний:
141
Добавлен:
19.03.2015
Размер:
1.54 Mб
Скачать

17. Судова практика та судові прецеденти як джерела цивільного права України.

Основні роботи

1. Коссак С.М. Правотворчість суду як джерело цивільного процесуального права

2. Дрішлюк А.І. Про визначення місця судового прецеденту в системі джерел цивільного права України

Основний матеріал

Судова практика виражається в судових рішеннях.

Рішення обов’язкове для осіб, які брали участь у справі. Мета – вирішення спору. В континентальній правовій системі рішення мають значення в контексті однакового вирішення питань.

Узагальнення судової практики мають велике значення ( було у ВСУ – тепер у Вищих спеціалізованих судах (касаційний суд – п. 4 ст. 32 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» дає рекомендаційні роз’яснення з питань застосування законодавства) ) з метою виявлення неоднаковості застосування, ВСУ на Пленумі ВСУ приймав ППВСУ.

Михальнюк: ніде не зазначається про необхідність втрати чинності Постановами, це важливі напрацюванні і вони мають втрачати чинність по мірі прийняття роз’яснень спеціалізованими судами.

судові прецеденти – рішення суду по конкретній справі яке є обов’язковим для застосування при вирішенні аналогічних справ.

1. порівняння судового рішення і судового прецеденту:

* судове рішення має обмежене коло адресатів своєї дії,

* судовий прецедент адресується суддям, для яких воно є джерелом прав і є підставою для вирішення аналогічного спору,

2. реалізація:

* судове рішення є остаточним і його можна повністю виконати, всі приписи резолютивної частини реалізується через виконання і після виконання воно не виконує ніякої функції,

* процесуальна реалізація права в судовому прецеденті може повторюватись невизначену кількість разів протягом тривалого часту при вирішенні аналогічних справ, це рішення багаторазової дії,

3. структура:

* для судового рішення вирішальне значення - резолютивна частина,

* для судового прецеденту - мотивувальна частина судового рішення, певна частина - ratiodeсidenti ( підстава для вирішення) – це судове пояснення.

силу судового прецеденту мають лише рішення вищестоячих інстанцій, причому в кожній країні на рівні законодавства і визначено які суди приймають ( Верховний суд США).

В Україні офіційного визнання судового прецеденту немає,

18. Звичай як нове джерело цивільного права України.

Основні роботи:

1. Майданик Р. Правовий звичай як джерело цивільного права // Юридична Україна : правовий часопис / Київський регіональний центр Ак. Правових наук України; СП «Юрінком Інтер». – Київ, 2009. – № 6 (78). – С. 67-72.

2. Бондар «Договірні зобов’язання в цивільному праві (загальні положення», К., 2007,

3. Бервено «Проблеми договірного права в Україні»,

4. Брагинский, Витрянский «Договорное право», К. 1

Спеціальні роботи:

1. Зумбуліцце «Обичное право как источник гражданського права»,

2. Поротінов «Обичай в гражданском обороте», 2004р.,

Основний матеріал

Майданик Р.А. «Правовий звичай як джерело цивільного права»: У відповідних нормах ЦК загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин – ст..28, місцеві звичаї – ст..333 тощо) і трансформується в юридичні формулювання, що регулюють спеціальні види відносин. Наприклад, ст. 673 ЦК встановлює, що якщо у договорі купівлі-продажу не визначено умов щодо якості то продавець зобов´язаний передати товар з показниками якості, які звичайно використовуються. Так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення в нормах ГК.

Риси звичаю як джерела ЦП:

1. звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого застосування

2. не є обов´язковою фіксація звичаю у документах, що прямо випливає зі ст. 7 ЦК

3. І.Б.Усенко до ознак звичаю також відносить: несуперечливість закону; визначеність в законі можливості його застосування; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки; усталеність змісту та однозначність тлумачення на практиці; багаторазовість однорідного застосування.

Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації тощо.

Правовий звичай є додатковим, формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках:

=Прогалин у позитивному праві

=Відсилання закону до звичаю

=Прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення

Правові звичаї варто відрізняти від узвичаєнь і прийнятого порядку. Узвичаєння – це, на відміну від звичаю, таке правило поведінки, про дотримання якого прямо домовились сторони договору. Таким узвичаєннями можуть стати і звичаї, що загальновизнані, якщо сторони прописали їх в договорі.

«Заведений (прийнятий) порядок» - практика взаємовідносин сторін конкретного договору, що склалася між ними в їх попередніх відносинах.

Клачифікація звичаїв:

1.за формою вираження: а) звичаї, що звичай ділового обороту: в зобов’язальному праві – 526, 638 ЦК.

у російському цивільному праві – Брагінський, Суханов визнають джерелами.

2 – самі по собі звичаї не є джерелами права, але санкціоновані державою - є (але в цьому випадку звичай стає нормою права із наданням їм загальнообов’язкової сили),

Різновид звичаїв:

== звичай ділового обороту (ст.ст.527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 654 ЦК та інші),

== звичаї національної меншини (ст. 28 ЦК), 333 ЦК – місцеві звичаї,

== + міжнародні звичаї: Документовані правила та звичаї документарних та без документарних акредитивів, ІНКОТЕРМС, конвенція ООН про договори міжнародної купівлі продажу – відсилка до звичаїв, Кодекс Торгівельного мореплавства (ст. 295, 293 кодексу + звід звичаїв порту).

Місце звичаїв серед джерел права

1. другорядна роль порівняно із іншими джерелами права. Крім поняття «звичай» і його різновидів є формулювання, схожі до звичаїв: інші вимоги, що звичайно ставляться ст. 526, 673, 682, 685, ст.117 КТМ – звичайна практика морського агентування, звичайно прийняті терміни доставки вантажу – ст. 160 КТМ, звичайний спосіб приймання вантажу ст. КТМ.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]