1. Барышев А. Мировая политика и Организация Объединенных Наций 1945-2009. – М.: Общество дружбы и развития сотрудничества с зарубежными странами, 2009. – 1342 с.

2. Блищенко И.П. Природа международного права нашего времени и борьба двух систем. – Вопросы философии, 1965. - № 1.

3. Валеев Р.М. Международный контроль в международном ядерном праве. (К Договору о всеобъемлющем запрещении ядерных испытаний от 10/IX 1996 г.) // Московский журнал международного права. - М.; Междунар. отношения, 2000. - № 2. - с.176-185.

4. Валеев Р.М., Сафиуллина И.П. Нюрнбергские принципы и их влияние на развитие современного международного права // Московский журнал международного права. — 2006. — № 3. — С. 185-200.

5. Восток/Запад: Региональные подсистемы и региональные проблемы международных отношений. Учебное пособие / Под редакцией А.Д. Воскресенского. — М.: Московский государственный институт международных отношений (Университет); «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2002. - 528 с.

6. Всеобъемлющая международная безопасность: Международно-правовые принципы и нормы: Справочник / Агаев Э.Т., Аласания Т.Г., Ашавский Б.М. и др.. - М.; Междунар. отношения, 1990. - 327 с.

7. Кан Г. Об эскалации. – Пер.с англ. - М.: Воениздат, 1966.

8. Коломенцева Л.И. К вопросу о мирном сосуществовании государств. В Кн.: Советский ежегодник международного права. 1958г. М.: Издательство Академии наук СССР, 1959.

9. Контроль за выполнением международных обязательств/ Под ред. У. Батлера, 1991. - 209 с.

10. Коровин Е.А. Международное право переходного времени. Москва-Петроград, 1924. – 139 С.

11. Международное право. Отв. ред. Тункин Г.И., М., 1994.

12. Мережко О.О. Право міжнародних договорів: сучасні проблеми теорії та практики: Монографія. – К.: Таксон, 2002. – 344 с.

13. Мир в первой половине XX века. 1918—1945. Материалы к курсу «Новейшая история»/ О. С. Сороко-Цюпа, В. П. Смирнов, В. С. Посконин, А. И. Строганов; Под ред. О. С. Сороко-Цюпы. — М.: Просвещение, 1994. — 127 с.

14. Молодцов Д.С. Международный контроль за нераспространением ядерного оружия. Исторические предпосылки создания // Закон и право. - М.; ЮНИТИ-ДАНА, 2004. - № 10. - с.62-66.

15. Пашуканис Е. Очерки по международному праву. Государственное издательство Советское законодательство. 1935. – 223 С.

16. Право международной ответственности: Монография / Лукашук И.И.. - М.; Волтерс Клувер, 2004. - 432 с.

17. Романов В.А. Резолюция Совета Безопасности ООН и установление важной нормы международного права // Московский журнал международного права. - М.; Междунар. отношения, 1999. - № 3. - с.277-281.

18. Санкции системы ООН: Международно-правовой аспект / Нешатаева Т.Н., Тиунов О.Н.. - Иркутск; Изд-во Иркут. ун-та, 1992. - 108 с.

19. Теория международного права: В 2-х томах. Старые и новые теоретические проблемы. Т. 2 / Черниченко С.В.. - М.; НИМП, 1999. - 531 с.

20. Тузмухамедов Р.А.Наука международного права в освободившихся странах. - Правоведение. № 2 -1990

21. Тункин Г.И. Идеологическая борьба и международное право.- М.: Международные отношения, 1967. – 176 С.

22. Anghie A. Nationalism, Development, and the Post-Colonial State: The Legacies of the League of Nations // Texas Journal of International Law. – No 41, 2006.

23. Anand R.P. Confrontation or Cooperation? International Law and Developing Countries. New – Delhi. 1986. – 274 P.

24. Brierly J. The Law of Nations. An introduction to the International Law of Peace. Sixth edition. Edited by Sir H.Waldock. Oxford. At the Clarendon Press, 1963. – 441 p.

25. Brierly J. L.Le fondement Du Caractere Obligatoire du Droit International. Recueil des Cours. 1928. III. Tome 23 de la Collection. – Р. 463 - 552

26. Cassese A. Five Masters of International Law. Conversations with R.-J.Dupuy, E.Jimenes de Arechaga, R.Jennings, L.Henkin and O.Schachter. - Oxford and Portlend, Oregon: Hart Publishing, 2011.

27. Friedman W. Legal Theory. London. Stevens &Sons. Limited, 1949. – 470 p.

28. InternationalLawStories. – JohnNoyes,LauraDickinson,andMarkJanis (eds.).– Foundation Press, 2007. – 450 p.

29. Goldsmith J.L., Posner E.A. The Limits of international Law. – Oxford…Toronto: Oxford University Press, 2005.-262p.

30. Koskenniemi M. From apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument. – Helsinki: Finnish Lawer’s Publishing Company, 1989. — 550 p.

31. Kriangsak Kittichaiasaree. International Criminal Law. – Oxford University Press, 2001. – 482 p.

32. Lauterpacht H. International Law and Human Rights. - London, 1950. – 475 p.

33. Meron Th. Reflections on the War Crimes by International Tribunals // American Journal of

34. International Law, № 100, 2006. – Р. 551-560.

35. Morgentau H. Positivism, Functionalism, and International Law // The American Journal of International Law. Volume 34, Number 2. April. 1940.

36. Roepke W.Economic Order and International Law //Recueil des Cours, 1954.

37. Simpson G. Great Powers and Outlaw States: Unequal Sovereigns in the International Legal Order (Cambridge Studies in International and Comparative Law). - Cambridge University Press, 2004. – 416 p.

38. The Legacy of Nuremberg: Civilising Influence or Institutionalised Vengeance? – Ed. By: Blumenthal d.A., McCormack t. – Martinus Nijhoff Publishers, 2007. – 338 p.

39. The United Nations and International Law. – Ed. by Joyner Ch. – Cambridge University Press, 1997 (2^nd ed.). – 504 P.

40. Trinidade Cancado A.A. International Law for Humankind: Towards a new Jus Gentium (I). General Course of Public International Law // Recueil des Cours. Collected Courses of The Hague Academy of International Law. – 2005. – Tome 316 de la collection. – Leiden, Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006. – P. 37-60

41. Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary. – Dörr o., Schmalenbach k. (Eds.). – Springer, 2012. – 1423 p.

42. Villiger E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. – Brill. 2009. – 1057 p.

8. Сучасне міжнародне право.

8.1. Поняття «сучасне міжнародне право», «універсальне міжнародне право», «міжнародне право періоду глобалізації».

Підходи до дефініції «сучасного міжнародного права». З другої половини ХХ ст. характерною рисою теорії міжнародного права стали різноманітні підходи до його визначення і, навіть, до самого вислову «міжнародне право». Так, у більшості багатосторонніх договорів протягом століття містилося формулювання «усі народи землі», яке відбивало основу ідею міжнародного права цього періоду – універсальне співробітництво народів на мирних засадах. Виходячи з таких цілей міжнародного права, його фахівці цього періоду стали пропонувати такі назви на позначення міжнародного правового порядку: «суспільство / спілка народів», «міжнародне суспільство», «ойкуменічне суспільство права народів», «глобальне / універсальне міжнародне суспільство», «суспільство націй», «людське суспільство» та ін.

Такі підходи свідчать про 1) запозичення їх авторами ідей Просвітництва, ідеології авторів проектів «вічного миру», що в свою чергу говорить про 2) повернення у ХХ ст. до теорій природно-правової школи.

Якщо для середини і ІІ-ї половини ХХ ст. характерною була поява праць, що означали міжнародне право, як «право ООН», то сьогодні усе частіше можна побачити погляд на нього, як на право глобалізованого світу, право людства, глобальне право тощо. На це має вплив і перехід в міжнародному праві кінця століття від засадничої ідеї міжнародного правопорядку – універсальної організації суспільства народів до іншої засадничої ідеї цього правопорядку – цінності людської особистості і захисту прав людини¹⁷.

Функції міжнародного права по організації міжнародного суспільства протягом історії дещо модифікувалися і раніше. Так, римське jus gentium мало на меті утримання народів під римським імперіумом (правопорядком), традиційне міжнародне право (європейське право цивілізованих націй) – встановлення європейського міжнародного балансу сил (що вплинуло й на універсальне міжнародне право системи ООН). Сучасне міжнародне право (багато в чому під впливом ідей захисту прав людини з 50-х рр. ХХ ст.) – це глобальне право, тобто право універсальної людської спільноти. В останньому передусім проявляється виклик етатичному баченню міжнародного права.

Ці ж особливості міжнародного права на сучасному етапі можна побачити і за його елементами (складовими). Римське право народів базувалось на тріаді: особи, речі, дії. Багато в чому цей поділ вплинув на тлумачення європейського міжнародного права, де розглядали тріаду – держави, об’єкти міжнародного права, міжнародно-правові відносини. Новою парадигмою (тріадою) на сучасному етапі, на думку вчених стає: універсальне людське суспільство, універсальні інтереси (цього суспільства), універсальне верховенство права¹⁸. В класичному міжнародному праві держава замінила римськоправове «особи». Тут класичне міжнародне право запозичило римську ідею патерфаміліас (як основу елементів «особи» і «регулювання / дії» в тріаді) для держави.

Саме тому перші систематизації міжнародного права поділяли його на три частини. Е.де Ваттель, наслідуючи Гая поділяв його на: держави (особи), відносини між державами (речі), війна (дії). Першим замінив такий підхід Г.Гроцій – на право війни та миру. (Після Е.де Ваттеля Гефтер повернувся до розбудови системи цього права за римськоправовою тріадою «особи, «речі, «дії»).

Якщо держава в класичному міжнародному праві підміняла собою поняття «особа», зміщуючи індивіда, то глобальне міжнародне право ставить в основу індивіда, є правом людської спільноти, яка складається з індивідів. Сучасні тенденції розвитку міжнародно-правової системи проявляються в тому, що ближчим часом глобальне міжнародне право людської спільноти (основний суб’єкт індивід) і міжнародне право в традиційному міждержавному розумінні (основний суб’єкт держава) будуть співіснувати. Одне не може різко замінити інше.

Глобальне право людської спільноти, таким чином, стирає межі між міжнародним правом та внутрішньодержавними правовими системами (в теорії це зокрема впливає на висунення ідей створення всесвітньої держави, повернення до концепцій «вічного миру» тощо).

Міжнародний Суд ООН все частіше у своїх рішеннях застосовує термін «міжнародна спільнота» / international community (у значенні міжнародного співтовариства у широкому колі суб’єктів).

З кінця ХХ ст. поновлюється звернення до «космополітичного погляду» на міжнародне право («космополітичний правопорядок» - термін і ідея, запропоновані І.Кантом). На думку його прибічників, космополітизм є утопічною ідеєю, але корисною для розуміння міжнародного права епохи глобалізації¹⁹. При цьому вони висувають на перший план характеристику (особливість) міжнародного права, як спільного усім народам. В період глобалізації визначальним є не локальне (двостороннє, регіональне), а глобальне (універсальне) міжнародне право. Таким чином було запроваджено ідею «лабільного / розмитого громадянства» (flexible citizenship), яке виникає пі впливом глобалізації і є близьким до кантівського розуміння космополітизму. Прибічники цієї ідеї у власний спосіб обґрунтовують концепцію гуманітарної інтервенції, не лише як права, але й обов’язку світового співтовариства: «Людство підійшло, вважають вони, до етапу, коли воно об’єднується в єдину міжнародну спільноту, в якій порушення прав і свобод одного вважається порушенням прав і свобод всієї спільноти. Залишилося лише підготувати відповідне законодавство міжнародного співтовариства, в якому принцип поваги прав і свобод людини відіграватиме роль своєрідної конституції»²⁰.

У філософській науці ідею «космополітичного правопорядку» обстоює Ю.Хабермас, вважаючи, що після закінчення двополярності на міжнародній арені і утвердженням однієї крупної країни в якості гегемона (США), постає питання про наслідки такої ситуації: або в міжнародній системі буде встановлено космополітичний правопорядок, або епоха двополюсності буде замінена утвердженням однополярності (односторонності політики США в обстоюванні власних інтересів).

На розвиток концепції космополітичного права, професор Лондонської школи економіки Д.Хелд висунув теорію співіснування трьох систем права: внутрішньодержавне, міжнародне та космополітичне право (як продукт глобалізації.

Політичні чинники в міжнародних відносинах залишають також свій вплив на підходи до міжнародного права. Так, зростання міжнародної терористичної загрози, спричинило появу концепції «права народів» (“law of peoples”) на противагу «неправовим державам» (“outlaw states”), автором якої є Дж.Роулз і котра мала вплив на ліберальну теорію міжнародного права. Згідно з цим (практично орієнтованим) підходом, країни (суб’єкти міжнародного права) поділяються на 1) ті, які поділяють ідею прав людини, втілюють західну концепцію правової держави («правові народи») і 2) ті, що проголошуються терористичними режимами («неправовими державами»). На практиці ця концепція втілилась у «Національній стратегії безпеки США» 2002 р. та в силовій політиці США стосовно «неправових держав» (Ірану, Іраку, Лівійської Джамахерії, Афганістану та ін.).

Цю концепцію можна вважати ідеологічним продовженням поділу у класичному міжнародному праві (ХVІІ-ХІХ ст. ст.) держав на «цивілізовані» і «не цивілізовані» (варварські та дикунські). Так, Президент США Дж.Буш проголосив, що «війни в Афганістані 2001 р. та в Іраку 2003 р. – це усієї цивілізації проти її ворогів».

Особливості епохи глобалізації. Стосовно визначення «міжнародне право періоду глобалізації», воно вимагає уточнень саме через поняття «глобалізації». Слід відзначити, що в науці відсутнє загальноприйняте визначення поняття «глобалізації». Частіше цей процес визначають через його особливості. Так, економічна глобалізація пояснюється як зростання взаємозалежності країн (при чому, що важливо для цього процесу, як економічно розвинених країн, так і країн, що розвиваються). У праві – це явище пояснюється як протидія чи явище протилежне зростаючому регіоналізму.

Глобалізація це процес, в ході якого стираються географічні кордони, відбувається взаємопроникнення економік, формується глобальний світовий простір на різних рівнях: економічний, правовий, політичний, інформаційний, культурний та ін.

У відповідь на ці процеси виникає наука глобалістика, що має міждисциплінарний характер. Першість у дослідженні глобалізації і формуванні глобалістики, як відповідного напряму знання належить академічним центрам США, Італії та Росії.

За своїми сутнісними характеристика процес глобалізації подібний на перший погляд на явища інтернаціоналізації, або міжнародно-правової універсалізації. Втім, якщо друге було (проявлявся впродовж історії цього права) і залишається процесом поступового поглиблення взаємозалежності міжнародних суб’єктів, то перший можна охарактеризувати, як стрибкоподібний.

Відтак, можна встановити спільні і особливі риси між процесами універсалізації міжнародного права 1960-х – 80-х рр. ХХ ст. (що проводився в основному під егідою ООН) та глобалізацією початку ХХІ ст., що дозволить виявити характерні особливості останньої. Так, по-перше, процес міжнародно-правової універсалізації, що відбувався внаслідок збільшення кількості суб’єктів цього права внаслідок деколонізації, посилення універсальних організацій, правотворення та правозастосування на універсальному рівні у 1960-х – 70-х рр. носив характер навмисний, волюнтаристський. Його складова – процес кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права являв собою правову стратегію, а тому був повністю запланованим і передбачуваним. Глобалізація ж, маючи основу в економіці, навпаки, носить спонтанний, не регульований державами характер і як така, не може характеризуватись передбачуваністю; це наслідок скоріше розвитку технологій, аніж свідомої політики чи правотворення.

По-друге, метою універсалізму 1960-х рр. ХХ ст. було скасування нерівності держав (що проявилося, зокрема, в процесі деколонізації). Глобалізація ж 1990-х років фіксує нерівність держав, перш за все, економічну; має на меті зберегти і санкціонувати стан фінансової залежності. Так, на думку професора А.Сквелли (Аргентина), «сучасний глобальний капіталізм - це океанський лайнер, де мала кількість пасажирів розкошує в каютах І-го класу, інші – тісняться на палубі, а більшість взагалі плаває у відкритому морі». Така нерівномірність розвитку держав – економічну, політичну, за можливістю впливати на загальносвітові процеси – не є новим явищем в історії міжнародного права. Систему ООН, де усі її члени проголошені рівними (принцип суверенної рівності держав), також можна порівняти із «пірамідальною структурою» стародавнього міжнародного права, в якій існує менша кількість країн із потужними економічними та політичними потенціалами (на користь цього є принцип права «вето» постійних членів Ради Безпеки ООН, закріплений її Статутом), країни, що знаходяться у фарватері міжнародно-правової політики цих країн і зберігаючи свою незалежність в усіх сферах, виступають на підтримку і застосування такої політики (держави-члени НАТО, ОДКБ, ЄС, ЛАДу та ін.) та країни, що внаслідок економічної залежності не здатні висловлюватись у формуванні міжнародного права на рівних із першими двома групами (країни ІІІ-го світу, країни, що розвиваються).

Втім, на думку деяких дослідників (проф. В.Нерсесянц) глобалізація є лише наступним етапом універсалізації.

Ще однією відмінністю глобалізації від процесів у міжнародному праві ООН другої половини ХХ ст. є зміщення акценту з воєнної сили держав (тут переважно залишається аспект миротворчих операцій) до усебічних проблем і розвитку їх економічного, фінансового, культурного та ін. потенціалу. Відтак, якщо за часів «холодної війни» в міжнародному праві на перший план виступали принципи заборони агресії, незастосування сили, мирного вирішення міжнародних спорів, невтручання у внутрішні справи та галузі гуманітарного, права міжнародної безпеки, що стрімко формувалися і розвивались у той час (тобто на перший план виступали норми на заборону силового вирішення міжнародних проблем), то у сучасному міжнародному праві – найбільшої важливості отримали норми гуманітарного спрямування: захисту прав людини, довкілля, забезпечення рівного економічного розвитку держав, та ін.

Сутність процесу глобалізації, як взаємозалежності держав світу та інших міжнародних акторів, посиленні міжнародних проблем та спільних інтересів таких суб’єктів тощо показує, що в її ході особливе значення належить міжнародному праву, як суспільного регулятора. Позаяк саме воно володіє універсальністю і загальністю застосування та придатне до регулювання відносин різних (у т.ч. за своєю природою) суб’єктів.

Втім до явища глобалізації звернулись вже тоді, коли воно усебічно захопило різні сфери міжнародного життя. Так, на думку І.І.Лукашука, однією з причин розвалу соціалістичного табору стало неврахування його вченими процесу глобалізації, в т.ч. міжнародно-правової та не використання її можливостей.

Глобалізація змінила наголос в міжнародному праві з суверенних держав до «функціональних режимів», таких як СОТ, НАТО та ін.

Глобалізація замінила колоніалізм, а потім, «холодну війну», як організуючий принцип міжнародної системи.

Процес глобалізації вплинув і на теорію міжнародного права. Під впливом неоліберальної теорії відбувся відхід від ідеї об’єднання міжнародного суспільства спільними інституціями (міжнародними організаціями на зразок ООН) до ідеї регулювання міжнародних відносин без публічної влади (або принаймні без публічної складової), саморегулювання.

Теорії політики та міжнародних відносин про сучасне міжнародне право. Тенденцією в поясненні сучасного міжнародного права є поява і поширення теорій, що засновуються не на правових критеріях та методології, а на методах і підходах політики, теорії міжнародних відносин та теорії економіки.

Для пояснення сучасного міжнародного права в його науці часто вдаються до застосування політичних критеріїв, врахування політичної складової цього права. На думку М.Коскенієммі, з кінця ХХ та на початку ХХІ ст. спостерігається тенденція пов’язувати міжнародне право з політикою (та з практикою в цілому). Втім більш вірною видається тут думка проф. І.Лукашука про те, що певна зневіра суспільства в політиці (особливо після розвалу радянської системи та кризи двополярного світу у міжнародному масштабі) і, як наслідок, у внутрішньодержавних правових системах (внаслідок їх недоліків – корупції, політичного лобіювання, панування несправедливих політичних режимів та ін.) підняло їх інтерес і довіру до права, і відповідно до міжнародного права.

Безпосередній вплив на поширення політичних концепцій (підходів) до міжнародного права справили авторитетні у середині ХХ ст. школи американського реалізму, політичного реалізму, міжнародного права, як процесу прийняття рішень та ін. Зараз популярною в теорії міжнародних відносин стає «теорія світового менеджменту» на заміну міжнародному праву. Її основою є ідея встановлення міжнародного балансу інтересів, або сукупності, взаємодії «режимів світової політики», які впроваджують процес практичного регулювання міжнародних відносин через норми, правила, рішення та вказівка, створені ними. Недоліком теорії є недооцінка ролі міжнародного права та закономірностей міжнародних відносин (їх саморегуляції на основі права) і постановка в основу регулювання міжнародних суспільних процесів політики і політичних рішень.

Так, подібні теорії звертають увагу на той факт, що децентралізація світової системи (під впливом розвалу двополярної системи і неспроможності вибудувати міжнародну систему з єдиним центром впливу у вигляді потужної держави чи ООН, глобалізації, як зростаючої взаємозалежності країн, посилення відцентрових тенденцій у вигляді регіоналізму та ін.) призводить до все частішого звернення до силових варіантів вирішення міжнародних проблем (війни в Югославії 1999р., Іраку 2002 та 2007-8 рр., в Афганістані 2000-2003 рр. та ін.).

Для пояснення сучасного міжнародного права висунуто ряд теорій зі сфери науки міжнародних відносин, які підходять до його пояснення з т. зору факторів, що впливають сучасні на міжнародні відносини і є їх визначальними чинниками. У більшості з них втілюється врахування процесу глобалізації як основного фактору розвитку міжнародних відносин і права з початку ХХІ ст. Так, «світосистемна концепція» розглядає світ як єдине і у ній найбільше проявляється підхід до системи міжнародних відносин і права з т. зору процесу їх глобалізації; ряд теорій, які базуються на цивілізаційному підході пояснюють міжнародну систему як сукупність цивілізацій, при чому цивілізацій не лише в етнічно-релігійному сенсі (як сукупність етнічних, релігійних, культурних, економіко-правових, міських, аграрних та ін. цивілізацій); нарешті, теорія «серединного рівня» (автор Р.Робертсон) в основу розгляду міжнародних відносин і права ставить поняття «глокальності» або процесу «глокалізації», що поєднує глобалізацію і локалізацію. Ця теорія базується на дослідженні процесу регіоналізації, який посилився з другої половини ХХ ст. спочатку як наслідок процесів деколонізації під проводом ООН, а згодом, у відповідь на недоліки міжнародно-правового регулювання на універсальному рівні (зокрема кризи тієї ж ООН). Локалізація для мети даної теорії розглядається як явище правового плюралізму на міжнародному рівні.

За аналогією з міжнародним правом можна звернутися до явища правового плюралізму (поліюридизму), характерного для внутрідержавної сфери – співіснування кількох правових систем на одній території. На думку дослідників саме “розвиток міжнародного права, включаючи права корінних народів, став новим поштовхом до вивчення правового плюралізму. Важливим джерелом правового плюралізму в країнах третього світу є правові норми, якими керуються міжнародні організації, агенції з розвитку і (провідні) торгівельні партнери. В рамках міжнародної торгівлі формуються свої нормативні системи. ...Все більш важливу роль у цьому контексті відіграє альтернативне врегулювання спорів”²¹. Так, існування регіональних підсистем міжнародного права у сучасному світі має наслідком не лише виникнення чисельних колізій при вирішенні питань міжнародного приватноправового характеру, але й залучення при вирішенні цих проблем норм відповідних правових підсистем чи винайдення альтернативного (не традиційно-універсального) шляху їх розв’язання. В міжнародному праві особливістю є поєднання регіонального і універсального рівнів. Активно започаткований з середини ХХ ст. процес інституційного та нормативно-правового укріплення регіональних міжнародно-правових підсистем, із посиленням глобалізації вилився у створення нової конфігурації міжнародної системи за нового механізму взаємодії універсального та регіонального.

Правовий плюралізм зосереджує увагу на факті, що більшість транснаціональних чи наднаціональних форм спільнот є більш ефективними і мають більший нормотворчий потенціал, аніж державницькі (урядові) установи, а інституції міжнародного громадянського суспільства (чи приватні об’єднання) є більш ефективними, аніж держави.

Як процес глобалізації, так і посилення регіоналізму в міжнародному праві з початком ХХ ст. призводять до посилення інтересу до явища правового плюралізму (поліюридизму) та відповідно до порівняльно-правового підходу до міжнародного права і більш широкого врахування цього методу в його теорії. Юридична компаративістика (порівняльно-правовий метод) на етапі дослідження і співставлення цивілізацій (різних правових сімей у теорії держави та права; різних цивілізаційних або регіональних підсистем та їх співвідношення із універсальною системою у теорії міжнародного права) розглядав світ як сукупність, єдине ціле, хоча й багатобарвне. На етапі ж дослідження глобалістики цей підхід базується на поясненні вже права як єдиної системи із відповідними підсистемами; глобалізація таким чином розглядається з т. зору загально- або єдиноправового підходу. Для тлумачення міжнародного права це має наслідком проголошення його пріоритету, як системи спільної для всіх суб’єктів, на якій базується явище глобалізації.

В цілому, і глобалізація і тенденції розширення сфери дії міжнародного права породжують звернення до міждисциплінарності у дослідженні та прогнозуванні міжнародних процесів. Необхідність міждисциплінарного підходу до міжнародного права включає звернення при його дослідженні до порівняльно-правового методу, конфліктів законодавств, кіберправа, культурологічного аналізу міжнародного права, юридичної антропології, соціології, критичної географії). Тим більше посилюється вимога до міждисциплінарності в умовах посилення взаємодії не лише держав, але й чисельних суб’єктів міжнародного співтовариства.

Сучасний процес універсалізації міжнародного права. Не дивлячись на вплив процесу глобалізації, однією з основних характеристик міжнародного права є його універсалізм як правової системи. Втім і явища глобалізації, і посилення т.зв. «функціональних режимів», і регіональних підсистем цього права склали виклики його універсалізму.

Так, колишній суддя Міжнародного Суду ООН Б.Сімма розглядав 3 рівня універсалізму²²:

1. традиційне розуміння міжнародного права як загальної спільної всім, універсальної системи, що включає регіональні підсистеми;

2. міжнародне право як обов’язкове всім державам світу (наголос на його універсальній юридичній силі); та

3. міжнародне право як організація світового суспільства (організаційний аспект), але не лише для держав, але й людства в цілому; на даний підхід до універсалізму міжнародного права вплинула його ліберально-демократична теорія.

8.2. Тенденції сучасного міжнародного права.

Суттєво на особливості сучасного міжнародного права вплинули зміни, що відбулися у міжнародних відносинах в останній декаді ХХ ст. Після закінчення «холодної війни» (1991 р.) в цьому праві почали відзначати тенденцію односторонності (unilateralism), яку можна розуміти як 1) односторонність політики Сполучених Штатів, як єдиної наддержави, що залишилася, та 2) тенденцію до розбудови міжнародної політики будь-якою державою світу на основі її власних інтересів, часто без урахування інтересів міжнародної спільноти (односторонність, як характеристика політик держав на сучасному етапі)²³.

З другої половини ХХ ст. крупні (домінуючі) держави активно залучаються до роботи міжнародних організацій. Відтак односторонність їх політики полягає у можливості блокувати 1) діяльність цих організацій, 2) ухвалення багатосторонніх договорів. Але у той період існувала «холодна війна», ідеологія якої стримувала домінування держав обох таборів. Сьогодні «гегемонія» сильніших держав підтримується країнами слабкішими в політичному і економічному плані через 1 – отримання від такої політики вигод та 2 – стразу перед можливими утисками з боку перших. Питання легітимації «статусу домінуючих держав» стало об’єктом дослідження політично (практично) орієнтованих теорій міжнародних відносин і міжнародного права ХХ ст.

Після розвалу двополярної системи міжнародних відносин і закінчення «холодної війни» односторонність домінантних держав стала полягати у можливості своєю односторонньою політикую 1) нав’язати власні інтереси міжнародній організації держави або 2) заблокувати застосування відповідної міжнародної конвенції або через таке блокування призупинити ефективність діяльності відповідної міжнародної організації.

Так, найбільш яскравими проявами політики «односторонності» в сучасному міжнародному праві стали відмови державами приєднуватись до таких важливих міжнародних договорів, як Кіотський протокол про зміну клімату, Лісабонський договір про утворення ЄС, Статут Міжнародного Кримінального Суду та ін.

Ухвалення Лісабонського договору про реформу ЄС було заблоковано внаслідок позиції Ірландії (за результатами референдуму в цій країні його не було схвалено), оскільки у відповідності до ст. 6 Договору, він мав набрати чинності після ратифікації всіма державами-членами. Відповідно, у випадку нератифікації договору хоча б однією державою-підписантом, він не міг набрати чинності. Так, по суті внаслідок політичної позиції однієї з 27 країн-членів було заблоковано реформу всього інтеграційного об’єднання.

Подібна ситуація склалась і з відмовою крупних та досить впливових держав світу (США, РФ, КНР, Ізраїль та ін.) приєднатися до Статуту Міжнародного кримінального суду. При цьому їх відмова була аргументована майже винятково політичними (а не правовими) міркуваннями. Не дивлячись на заклики таких авторитетних міжнародних організацій, як Рада Європи (резолюції ПАРЄ № 1300 (2002) та № 1336 (2003), Рада Європейського Союзу (Спільна позиція РЄС щодо МКС від 13.06.2003 р.), та ООН (Резолюція ГА ООН А/60/L.25 від 18 листопада 2005 р.) до своїх членів негайно розглянути питання про приєднання до Статуту МКС, що є важливим для забезпечення його цілей та ефективності, зазначені крани так і не змінили власних позицій. При цьому відмова таких держав як Китай, Росія та США суттєво звужує можливості та ефективність цієї організації, яка мала б стати першим прикладом ефективної універсальної організації із засудження осіб за скоєння найбільш тяжких міжнародних злочинів. Про можливості більшої ефективності МКС сьогодні свідчить і характер справ, що розглядаються в ньому (в основному стосовно країн Африки).

Міркування політичної доцільності, інтересу вплинули й на порівняно пізнє введення в дію 14 додаткового Протоколу до ЄКПЛ, що мав на меті вдосконалити діяльність ЄСПЛ. Відмова Росії ратифікувати цей документ впродовж 4 років (з 2006 по 2010) базувалася на політичних чинниках і міркуваннях (заяви депутатів Держдуми про те, що відмова ратифікувати Протокол мотивується тим, що реформа може перетворити Суд з правової інстанції на політичний орган антиросійського спрямування). Затягування ратифікації (при вимозі наявності ратифікацій усіх країн-членів РЄ) тривалий час блокувало реформування ЄСПЛ та стало на заваді ефективності йог роботи.

Часто все ж прийняття у підсумку таких документів стає компромісом не завжди відповідним навіть цілі, меті договору (що лише підтверджує певну втрату за договором його класичної ролі, передбаченої ВК 1969 р.). Так трапилося з ратифікацією Протоколу № 14 до ЄКПЛ Росією лише після отримання відповідних запевнень у вигляді Рішення Комітету Міністрів РЄ, що містили роз’яснення (тлумачення) документу у прийнятному для РФ дусі.

За таких процесів у міжнародній політиці в міжнародному праві зростає роль звичаю та норм jus cogens, в чому проявляється можливість цього права до саморегуляції до винайдення можливостей обійти політичні перепони до ефективного функціонування міжнародного договору.

Тут можна звернутися до теорії «гегемонії в міжнародному праві», яку поклав в основу своєї періодизації історії цього права В.Греве. Виходячи з запропонованих ним критеріїв для відділення т.зв. «національних епох» в міжнародному праві, кінець ХХ – початок ХХІ ст. можна охарактеризувати, як «епоху США». Основною ознакою її є можливість держави блокувати набуття чинності чи застосування міжнародних договорів. Великою мірою на таку позицію держави впливає підхід, що оформився іще у ХІХ ст., що міжнародні договори США є частиною їх національної правової системи і підлягають її загальним принципам.

Продовжується робота по приведенню у відповідність до сучасних викликів системи ООН: «За період функціонування ООН дещо змінилися акценти стосовно пріоритетів ООН. Якщо за перші роки її діяльності левова частка уваги приділялася питанням миру і безпеки держав, згодом не менш важливими стали питання захисту прав людини, то на сьогодні серед основоположних проблем такі: збереження екології планети, впорядкування глобалізаційних проблем в економіці, інформаційному світі, боротьба з тероризмом та ін. І саме тут виявилось, що майже дві третини держав-членів ООН самі сподіваються на допомогу їм з таких питань і мало готові зарадити світовій спільноті, а ще третина держав не в ладах з статутними вимогами прав людини, розбудови демократичного суспільства і т. п. … Війна в Іраку переконливо довела, що у вирішенні глобальних проблем сучасності навіть найбільш могутня і впливова держава не зможе замінити ООН, а війна в колишній Югославії показала, що і регіональним структурам з такими проблемами не впоратися без підтримки ООН. Але логіка розвитку глобальним проблем також доводить, що без системних змін ООН, яка уособлює Вестфальську модель міжнародного порядку (якій майже 365 років) ефективно вирішувати назрілі проблеми буде дуже важко»²⁴.

Трансформується і міжнародно-правовий підхід до санкцій, щодо порушників. Так, характерним для ООН-івської діяльності ХХ ст. було вдаватися до примусових заходів: примусові заходи щодо Південної Родезії 16 грудня 1966 р. (резолюція Ради Безпеки № 232), до ПАР 4 листопада 1977 р. (резолюція Ради Безпеки 3 418); санкції без застосування зброї (після анексії Іраком Кувейту 1990 р., проти Гаїті, 1994 р., проти Югославії 1991 р., проти Лівії 1993 р. та ін.). Зазначені заходи, маючи переважно економічний характер, «вдаряли» по населенню країни в цілому, і, як правило, країни і до того економічно слабкої. На думку Генерального секретаря ООН Кофі Аннана (1997–2006 р.): «В таких випадках, як правило, страждають прості люди, а не політична еліта, поведінка якої і спровокувала введення санкцій»²⁵.Відтак на сьогодні почастішало встановлення санкцій проти конкретних порушників міжнародно-правових зобов’язань – посадових осіб відповідних держав. Окрім того, такому «адресному підходу» сприяє і розвиток міжнародного кримінального права, створення і перші рішення Міжнародного кримінального суду, що має на меті покарання винних у порушенні особливо важливих норм міжнародного права.

До тенденцій розвитку сучасного міжнародного права можна віднести зростання його ролі за такими напрямами: 1) більше сфер стали підлягати міжнародно-правовому регулюванню, свідченням чого є поява нових його галузей (міжнародне природоохоронне право чи право довкілля, міжнародне економічне, кримінальне, атомне право та ін., розширення сфери міжнародного захисту прав людини тощо); 2) встановлення прямої дії норм міжнародного права у внутрішньодержавній сфері, встановлення примату цього права, що найбільш яскраво проявляється у галузі прав людини.

Тенденції до розширення сфери дії міжнародного права проявляються у таких напрямах:

1. об’єктному (поява нових інститутів та галузей);

2. суб’єктному (поява нових суб’єктів міжнародного права – фізичної особи, ТНК, неурядових міжнародних організацій тощо);

3. джерельному (визнання нових джерел, наприклад, договору у формі обміну електронними документами, рішень міжнародних судів);

4. «просторової» (поширення норм міжнародного права на внутрішньодержавну сферу, закріплення примату міжнародного права перед національними правовими системами).

Фрагментація міжнародного права. Однією з характерних рис системи міжнародного права з початку ХХІ ст. є її фрагментація. Безпосередньо на це явище звернула увагу Комісія міжнародного права ООН у 2000 р., а вже 2002 р. було створено робочу групу Комісії по дослідженню цієї тематики на чолі з Б.Сіммою (з 2003 р. якого замінив М.Коскенніємі). Доповідь Комісії під робочою назвою: «Фрагментація міжнародного права: складнощі, зумовлені диверсифікацією і розширення сфери охоплення міжнародного права» включала дослідження таких питань, пов’язаних, або таких, що стали наслідком фрагментації:

а) функції та сфера застосування норми lex specialis і питання про «автономні режими»;

b) тлумачення договорів у світлі «будь-яких відповідних норм міжнародного права, що застосовуються у відносинах між учасниками» в контексті загальної еволюції міжнародного права і проблем міжнародного співтовариства;

с) застосування послідовно укладених договорів, що стосуються одного й того ж питання;

d) зміна багатосторонніх договорів тільки у взаємовідносинах між певними учасниками;

е) ієрархія в міжнародному праві: jus cogens, зобов’язання erga omnes, стаття 103 Статуту ООН (випадок протиріччя зобов’язань за Статутом ООН та за іншою міжнародно-правовою нормою), як колізійні норми.

В ході роботи Комісії (у 2005 р.) зазначений перелік питань було доповнено ще одним аспектом фрагментації, а саме – колізіям між універсальними та регіональними нормами міжнародного права. Підсумкову доповідь було представлено Комісією міжнародного права у 2006 р. ²⁶

Комісія дійшла висновку, що явище фрагментації міжнародного права є наслідком стрімкого розширення сфери дії цього права, що відбулося впродовж кількох десятиліть (багато в чому цьому розширенню сприяв процес кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права), проте, розширення, яке відбувалося стихійно і некоординовано. Відтак, фрагментацію Комісія визначила, як процес «появи спеціалізованих і відносно автономних сфер функціонування і структури суспільства». Підтвердженням цього процесу є поява нових галузей міжнародного права та поширення його дії на сфери, раніше ним не врегульовані.

Цей процес породжує проблеми інституційного (поява міжнародних організацій із «накладенням», колізіями юрисдикцій; пошук державами «зручної юрисдикції» - міжнародної судової інстанції з метою вигідного для себе вирішення міжнародного спору чи іншої ситуації) та матеріально-правового характеру (колізії між послідовно прийнятими нормами, між нормами jus cogens та зобов’язаннями erga omnes тощо).

У Доповіді зазначалося, що фрагментація має як позитивні, так і негативні наслідки для міжнародного права: «З одного боку, фрагментація створює небезпеку конфліктуючих та колізійних норм, принципів, нормативних систем та інституційних практик. З іншого боку, вона відбиває стрімке поширення міжнародно-правової діяльності на різноманітні нові сфери і диверсифікацію її об’єктів та техніки». До позитивів також можна віднести і розширення сфери дії міжнародного права, охоплення ним нових неврегульованих аспектів міжнародного життя, що є проявом нормального функціонування та розвитку цієї системи.

На думку М.Коскенніємі, фрагментація міжнародного права на нові галузі є тенденцією сучасного міжнародного права. Втім і в розвитку (всередині) цих галузей з початку ХХІ ст. відбуваються зміни. Так, в галузі міжнародного захисту прав людини посилилося звернення до захисту майнових прав і безпеки (останнє внаслідок загрози тероризму), які виступали меншою мірою упродовж ІІ-ї половини ХХ ст.

Фрагментацію також часто називають загрозою універсалізму в міжнародному праві. Але фрагментація за сферою дії, «розщеплення» системи на галузі, запозичення нею за аналогією з національним правом галузі з внутрішньодержавних правових систем, «конституціоналізація» міжнародного права є проявами фрагментації, що не зачіпають універсальний характер цього права, а інколи навпаки, як конституціоналізація міжнародного права посилюють його. Втім загроза універсалізму може полягати в посиленні регіональних міжнародно-правових підсистем, а також в активному створенні нормативних масивів на локальному і двосторонньому рівнях.

Розвиток інституту міжнародної правосуб’єктності. Інститут міжнародної правосуб’єктності краще інших дозволяє простежити особливості системи міжнародного права того чи іншого історичного періоду. Так, класичне міжнародне право (міжнародне право «вестфальського типу») основним і тривалий час єдиним суб’єктом визнавало державу, котра одна володіла повним набором рис суб’єкта права (правоздатність, дієздатність і деліктоздатність). Втім, у сучасного міжнародному праві тенденцією є не лише розширення кола його суб’єктів, за рахунок визнання такими фізичної особи, неурядових міжнародних організацій та ін., але й певне зменшення до того безмежних можливостей держави. Так, застосування досягнень антропології, соціології, історії, критичної географії дозволяють побачити зміну погляду на державу як головного суб’єкта міжнародного права, єдиного спроможного на право творення та визначаючого правореалізацію.

Держава в епоху глобалізації. Культурні розбіжності між країнами вже не базуються як у міжнародному праві ХІХ ст., на чиннику території. Внаслідок масових міграцій, транснаціонального поширення капіталізму (ринкової економіки), які у свою чергу часто є породженням науково-технічного прогресу у вигляді створення нових засобів зв’язку і комунікації, критерій єдиної культури чи релігії виходить за межі державних кордонів (як і розбіжності в них не визначаються належністю до різних держав, а можуть співіснувати в одній). Відтак цивілізаційний критерій для визначення приналежності держави до тієї чи іншої підсистеми починає розмиватись.

У міжнародних відносинах, а як наслідок він знаходить закріплення і в міжнародному праві, починає відбуватися процес «детериторіалізації», що полягає в розмиванні територіальних меж у тій чи іншій сфері: 1) в економічному плані свідченням цього є створення ТНК – організацій, що об’єднують капітал з кількох держав; 2) збільшення числа діаспор становить загрозу територіально орієнтованим національним державам; останній процес відбувається внаслідок а) збільшення іноземного населення за рахунок переміщення людей з колишніх колоній до метрополії після і в результаті процесу деколонізації (арабська діаспора у Франції, турецька в ФРН та ін.); б) трудової міграції (формування діаспор з країн Східної Європи в країнах ЄС).

Збільшення впливу медіа та їх вихід на міжнародний рівень (інтернаціоналізація) теж являє виклик територіальності держави у її розумінні вестфальською системою. Інтернет знімає територіальні межі і державні кордони в інформаційній сфері.

З іншого боку міждисциплінарний підхід до понять держави в цілому та території, кордонів і визначення поняття «міжнародне суспільство» дозволяє децентралізувати державно-орієновний (статичний) погляд на міжнародне право.

З кінця ХХ ст. у деяких сферах відбувається «приватизація держави». Зокрема під впливом ідей верховенства права, прав людини, формування і діяльності громадянського суспільства, збільшення впливу на державний сектор недержавних акторів, у внутрідержавній сфері класичні державні інститути поступаються зазначеним об’єднанням (так, спочатку у США, а потім цю тенденцію підхопили інші країни, навіть такі раніше публічні питання допиту, слідства, тренування військових за контрактом почали здійснювати приватні фірми). Держави стають усе більш залежними від політики і ринкової економіки та, відповідно, від об’єднань, що в них діють. У міжнародному праві це має наслідок відповідно у скороченні державного впливу, зменшенні ролі держави, розширення ролі міжнародного приватного права, внаслідок чого зменшується роль суверенних національних держав.

Зростання компоненту прав людини в міжнародному праві з другої половини ХХ ст. також має тенденцію до обмеження державного суверенітету. Саме у цій сфері норми міжнародного права мають пряму дію на територіях держав, що зокрема закріплено Європейською конвенцією прав людини 1950 р.

Вихід на перший план в міжнародному праві ідеї прав людини призвів до того, що, на думку деяких дослідників, сьогодні принцип суверенної рівності держав замінено принципом верховенства права.

Історично концепція державного суверенітету не булі єдиною і змінювалась, модифікувалася відповідно до змін у міжнародно-правовому житті. Відтак, єдиного, стабільного у теорії тлумачення державного суверенітету не могло бути.

Економічна і політична глобалізації спричинили черговий виток у розумінні державного суверенітету, обмеживши його. Окремі виклики державному суверенітету проявилися вже в міжнародному праві системи ООН, яке остаточно закріпило «право націй на самовизначення». Зокрема радянська ХХ ст. концепція суверенітету, як ознаки і головної властивості суб’єкта міжнародного права (на противагу західній міжнародно-правовій науці, яка розглядала основною ознакою суб’єкта міжнародного права здатність мати права та нести обов’язки за цим правом) увійшла в протиріччя із проголошеною тією ж радянською доктриною теорією «права націй на самовизначення», оскільки суб’єкти «нації, що борються за державну незалежність» такою властивістю не володіють.

В сучасній міжнародно-правовій доктрині відбувається перехід класичної концепції суверенітету до його розуміння як «багаторівневого явища» (суверенітет, як властивість не лише держави, але й різних суб’єктів міжнародного права).

Детериторіалізація держави і міжнародного права проявляється також у юрисдикційних питаннях. Традиційно (історично) вирішення питання юрисдикції в міжнародному прав розглядалося з т.зору фізичного розташування (перебування) суб’єкта. Такий підхід був характерним для визначення громадянства, біпатризму чи апатризму в класичному міжнародному праві (Конвенція, що регулює деякі питання, пов’язані з колізіє законів про громадянство 1930 р., Конвенція про статус апатридів 1954 р., Конвенція про громадянство одруженої жінки 1957 р., Конвенція про скорочення без громадянства 1961 р., Конвенція про скорочення випадків багато громадянства і військової повинності у випадку багато громадянства 1963 р. та ін.). Проте, із загальним закріпленням свободи пересування та вільного вибору місця проживання, зазначеними тенденціями міжнародної міграції (трудової та не тільки) фізичне місцеперебування не може більше багато важити для визначення приналежності суб’єкта до певної спільноти (держави).

Так само і держава не може відмовити від відповідальності на тій підставі, що дії були скоєні за межами її кордонів. Критерій фізичного перебування, на який посилалася адміністрація Президента США, відкидаючи звинувачення у порушенні прав ув’язнених, які знаходилися на військовій базі США у м. Гуантанамо (Куба) був відкинутий Федеральним Судом США на тій підставі, що порушення були скоєні службовцями США.

Ця тенденція простежується і в діяльності судів у різних регіонах світу і в більшості держави. Так, вони намагаються розвинути такі юрисдикційні моделі (відносин відповідальності), за яких встановлено, що люди а) вступають у відносини, б) завдають шкоди, в) несуть відповідні права та обов’язки не залежно від територіальних (державних) кордонів. Таким чином, діяльністю судових інституцій відкидається один з ключових постулатів Вестфальської системи національних держав.

З цього також походить тенденція створення системи універсальної юрисдикції (внаслідок того, що велика частка діяльності / відносин суб’єктів виходить за межі їх кордонів.

Вплив фундаменталізму та релігійного чинника, який виходить за межі держави, також проявляється у скороченні традиційного впливу держав у тих регіонах, де цей чинник є авторитетним.

Так само й міжнародні (міжурядові) організації всупереч традиційному погляду на них як на похідні від держави суб’єкти міжнародного права не можна розглядати такими. Адже погоджуючись на створення такої організації, її держави-члени не лише віддають частину своїх повноважень, але й все більше не можуть сподіватися на захист організацією їхніх інтересів. Особливо це проявляється у збільшенні самостійності таких організацій від держав-членів, особливо у галузі прав людини, де часто рішення організація приймає усупереч волі чи інтересам держави-член на користь захисту прав людини. Це на думку професора міжнародного права Л.Хенкіна (США) свідчить про те, що «універсальні людські (загальнолюдські) цінності приходять на заміну державницьким цінностям у самій суті міжнародного права».

Фактор абсолютного впливу суверенної держави на формування і функціонування міжнародного права почав втрачатися з 1990-х років. Держава вже не має монополії в міжнародному праві на 1) нормотворення та 2) запровадження стандартів правореалізації. Генеральний Секретар ООН Бутрос Б. Галі (1992-96 рр.) зазначав з цього приводу, що «повага цілісності і суверенітету держав має вирішальне значення для просування вперед на міжнародній арені. Але часи абсолютного і виключного суверенітету пройшли. Його теоретична концепція ніколи не підтверджувалася реальним життям. Завдання керівників держав сьогодні – зрозуміти це і забезпечити рівновагу між потребами внутрішнього управління і вимогами усе більш взаємозалежного світу».

Із вказаних процесів у міжнародному праві кінця ХХ – початку ХХІ ст.ст можна виявити тенденцію на майбутнє, що національні держави не зникнуть (внаслідок цих процесів в міжнародному праві і глобалізації), але їх суверенітет може зазнати дифузії, для того, щоб відповідати різним міжнародним, транснаціональним чи поза територіальним нормам нового типу.

Фізична особа як суб’єкт міжнародного права. До середини ХХ ст. про міжнародне правосуб’єктність індивіда не можна було говорити. Для найбільш авторитетних концепцій цього права така думка була крамольною. Так, більшість дослідників міжнародного права базувалася на концепції І.Бентама (1789 р.), який поділяв правові відносини, а відповідно і суб’єктів таких правових систем на 3 типи: 1) відносини «суверен – іноземна фізична особа» регулюються внутрішньодержавним правом); 2) відносини «фізична особа – іноземна фізична особа» (внутрішньодержавне право); 3) відносини «суверен – іноземний суверен» (міжнародне право).

Втім завжди протягом історії виявлялись автори, що стверджували про можливість надання індивіду такого статусу. Так, у ХІХ ст. професор Київського університету Св.Володимира, завідувач кафедрою загальнонародного права В.Незабитовський висунув теорію, за якою міжнародне право його періоду є суціло міждержавним. Втім фактори у міжнародному житті (зокрема звернення до захисту осіб під час війни, поява і активне функціонування міжнародних організацій, в цілому інтернаціоналізація багатьох сфер життя призведуть врешті до встановлення міжнародно-правової системи в усій сукупності її суб’єктів. В.Незабитовський, вважав, що міждержавне право починає переважати лише на певному етапі розвитку міжнародного права (у Середньовіччі). Але, публіцисти, вважає він, помилково замінили ним усе міжнародне право, ототожнивши те, що є головним у цьому праві (міждержавні відносини) з усім міжнародним правом. При цьому дослідник вважав, що по-перше, до етапу Середньовіччя, коли воно утвердилось, як міждержавне, міжнародне право вже пройшло тривалий період розвитку (протягом якого держава була лише одним із багатьох його суб’єктів). По-друге, навіть ставши міждержавним, міжнародне право, всупереч твердженням позитивістів, не позбулося своїх не державницьких властивостей, що історично склалися до цього етапу.

На думку В.Незабитовського “публіцисти дивилися на державу переважно, як на одиницю і непомітно перейшли природну межу в судженнях про подібність і різницю між особистістю і державою ...В міждержавному праві думка про державу, як особистість, призвела до роз’єднання держав, замість того, щоб зв’язати їх міцним союзом. Всі ці помилки можна звести до однієї: публіцисти залишили поза увагою думку про союз загальнонародний. ...При заснуванні науки міжнародного права думка про союз загальнонародний не була зовсім чужою теорії. Міждержавне право зазвичай звалося jus gentium. Цей термін запозичений з римської юриспруденції. Під цим терміном публіцисти розуміли два елементи: 1) право міждержавне, яке визначає відносини держав, як політичних одиниць, і 2) право загальнонародне, тобто право усіх людей, пов’язаних спільними звичаями, спільним рівнем цивілізації і визнанням в людині людської гідності не залежно від політичного поділу по державах. З плином часу, jus gentium переходить у суто міждержавне право. Попередній термін поступається іншому – jus internationale. Думка про союз загальнонародний зникає, а відносини загальнонародні губляться і зникають у відносинах державних. Право міждержавне і право загальнонародне – дві окремі сфери. Відокремлення цих сфер є безумовно успіхом. На жаль, справжнього відокремлення не видно у публіцистів, які займаються міждержавним правом. У них право загальнонародне поглинуто, так би мовити, правом міждержавним і принесено йому в жертву”²⁷.

На думку інших дослідників, лімітована можливість індивіда брати участь у розв’язанні (перебігу) міжнародних спорів – єдина відмінність від традиційно визнаних суб’єктів міжнародного права.

На розширенні кола активних суб’єктів міжнародного права наголошував Дж. Пол, стверджуючи, що приватні особи і міжнародні неурядові організації, діючи як в міжнародній сфері, так і у внутрішньодержавній, створюють нові міжнародні норми. Ці норми накладають права і обов’язки на приватних осіб і фірми (юридичних осіб), зміщуючи фокус міжнародного права.

З кінця ХХ ст. і багато в чому під впливом підйому ідей та рухів за права людини починає формуватись міжнародне громадянське суспільство. Цьому сприяє зростання ролі (розширення функцій і реальної можливості впливу на міжнародне правотворення і правозастосування) міжнародних неурядових організацій. Також закріплення ролі доктрини, як допоміжного джерела міжнародного права є проявом індивідуального впливу на формулювання та розвиток цього права.

Міжнародні організації. Міжнародні неурядові організації з середини ХХ ст. пройшли шлях до все більшого утвердження в якості повноцінних суб’єктів міжнародно-правових відносин. Спершу на перший план серед них почали виступали організації правозахисного спрямування, за деякими з яких сьогодні визнано міжнародну правосуб’єктність (Міжнародний Комітет Червоного Хреста). В подальшому все більшого впливу стали здобувати на міжнародне правотвоерння і правозастосування організації у інших сферах. Так, досить впливовими стають транснаціональні неурядові адвокатські об’єднання, міжнародні об’єднання суддів, що мають дорадчі функції і спроможні впливати на формування тлумачення тих чи інших міжнародно-правових явищ і категорій.

Поява нових суб’єктів міжнародного права. Якісно новим суб’єктом міжнародного права з ІІ-ї половини ХХ ст. стають Європейські Співтовариства. Формування інтеграційного об’єднання європейських держав із наднаціональними функціями змусило деяких дослідників говорити про появу третьої (поряд із внутрішньодержавним та міжнародним правом) правової систем – права ЄС, або європейського права. Одним із перших прецедентних стало рішення Суду Європейських Співтовариств у справі Van Gend and Loos (1963 р.), в якому проголошувалось: «Європейське Економічне Співтовариство являє собою новий міжнародний правопорядок, на користь якого держави обмежили свої суверенні права, хочя і в визначених сферах, і суб’єктами якого є не лише держави-члени, але й їх громадяни» (п. 3).

В системі ЄС вироблено новий специфічний механізм взаємодії національних правових систем держав-членів і правової системи ЄС, відмінний від класичного механізму взаємодії внутрішньодержавне право – міжнародне право.

Внаслідок поширення міжнародного тероризму на міжнародну арену виходять міжнародні позазаконні угруповання (зокрема міжнародні терористичні організації, такі як Альє-Кайєда). Функціонування таких терористичних організацій є свідченням: а) глобалізації і зростання взаємозалежності країн світу та б) появи нових (транскордонних) глобальних акторів з можливостями квазідержви. Так, подібні організації можуть 1) мобілізовувати персонал у будь-якій частині світу; 2) збирати фінансові ресурси у будь-якій частині світу.

Джерела міжнародного права. При тому, що революційних змін у переліку визнаних джерел міжнародного права в сучасному праві не сталося, є певні тенденції, що посилюють роль тих, із них, що раніше не виступали на перший план. Так, значно зростає роль рішень міжнародних судових організацій у регулюванні різноманітних міжнародних відносин.

Зокрема це стосується міжнародних судових установ у галузі захисту прав людини. Відбувається зокрема розширення об’єктів розгляду Європейським судом з прав людини, включення до його юрисдикції питань, що раніше були об’єктами інших галузей права: «Декілька справ, що розглядалися нещодавно, мали стосунок до загального публічного міжнародного права, гуманітарного права чи морського права… часто важливі справи мають стосунок до інших галузей міжнародного права або до соціальних питань, пов’язаних з життям, смертю, сім’єю чи сексуальною орієнтацією, або до різних аспектів політичного життя і демократії» (з Виступу Президента Європейського суду з прав людини Ж.-П.Кости, 2011 р.)²⁸.

Традиційно джерела міжнародного права обмежувались офіційними актами (міжнародні договори та рішення міжнародних міжурядових організацій, звичай, як прояв офіційної практики та затверджений офіційною згодою на нього держав). Ігнорувались інші шляхи створення норм міжнародного права. У цьому є прояв позитивізму. Зокрема недооцінювалась роль міжнародної правосвідомості, що за умов кризи двополярної системи, ООН, як організації міжнародного співтовариства та політичних криз, у сучасному міжнародному праві зростає. Зокрема ця роль є великою в утворенні джерела міжнародного права та інших напрямах регулювання міжнародних відносин.

Зростає морально-політична і нормативна роль рішень міжнародних організацій. Поява і активне обговорення в доктрині міжнародного права феномену «м’якого права» свідчить про розширення засобів міжнародного правотворення і правозастосування.

Особливості деяких інститутів сучасного міжнародного права.

Міжнародний захист прав людини. Подальше украплення цього інституту є як особливістю міжнародного права ХХІ ст., так і сприяє розширенню його дії: «Утвердження в міжнародному праві принципів самовизначення і поваги прав людини веде до корінних змін в цьому праві. Поряд із забезпеченням інтересів держав воно приділяє зростаючу увагу захисту народів і людини. Міжнародне право стає гомоцентричним. Гуманність можна вважати одним із основних його принципів-ідей. Справа не обмежується змінами в комплексі принципів, суттєві зміни відбуваються в цілях, функціях, інститутах міжнародного права» (Проф. Лукашук)²⁹.

Втім тенденцію закріплення в міжнародному праві примату прав людини ще не можна вважати універсальною, оскільки цьому суперечить позаєвропейська практика.

Держави у сучасному міжнародному праві мають правові підстави для захисту не-громадян у міжнародному судовому процесі (ст.. 48 Статтей про міжнародну відповідальність держав, Окрема думка судді Міжнародного Суду ООН Б.Сімми у справі Конго проти Уганди 2006 р.).

Відбувається подальше зростання ролі міжнародного арбітражу (особливо у вирішенні комерційних спорів). По суті, часто міжнародними арбітражними інституціями стали розглядатися спори, що витікають не з публічно-правових міжнародних договорів, а з приватних контрактів, у чому також проявляється розширення сфери дії міжнародного права. При цьому роль суду не встановити наявність чи відсутність порушення міжнародного зобов’язання (за принципом сумлінного дотримання договорів) або вирішити справу за чинними нормами міжнародного права, а обрати законодавство, що застосовується до цієї справи.

Ще одним проявом розширення сфери дії міжнародного права є його поширення на сфери, що врегульовувалися раніше виключно нормами національних законодавств. Передусім це стосується прямої дії міжнародно-правових норм по захисту прав людини.

Багато прогресивних правових наробок виникають спершу в міжнародному праві і потім запозичуються внутрішньодержавними правовими системами. Яскравим прикладом тут є інститут захисту прав людини, який не лише виник раніше в міжнародному праві, але й на міжнародному рівні права людини отримують більш ефективний захист, аніж на внутрішньому, а також інші інститути та права, що з нього утворилися: гуманізації війни, заборони смертної кари, заборони видачі злочинця іншій державі за умов негуманного ставлення до нього тощо).

Іншим прикладом може слугувати інститут заборони морського піратства та боротьби з ним. Виникнувши спершу в міжнародному праві стародавніх країн Малої Азії принцип заборони піратства пройшов крізь усю історію цього права. Показово, що деякі країни, оголошуючи у своєму законодавстві піратство позаправовою діяльністю посилаються саме на положення міжнародного права. Так, в Кримінальному Кодексі США закріплено: «Той, хто у відкритому морі скоїть злочин піратства, як його визначено у міжнародному праві, і потім його буде передано, чи виявлено у Сполучених Штатах, буде ув’язнений довічно» (Стаття 18, § 1651).

Відтак, це також є проявом розширення сфери охоплення міжнародного права, що не є лише сучасним явищем, а характерною рисою цього права (можливо у менш швидкому прояві) протягом історії.

Література до теми: