Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретические основы медицинского права. Проблемы формирования и развития. Монография.pdf
точниками права. В российской теории права выработана устойчивая позиция, согласно которой отрасль образуется из совокупности
норм (позитивистский подход) или из совокупности различных
видов социальных явлений (социологическая школа), но не из нормативных актов. Таким образом, в приведенном определении смешиваются разноуровневые понятия системы законодательства и
правил поведения (норм)
1
.
Несомненным вкладом Ю.Д. Сергеева в развитие медицинского права является приводимая им аргументация по вопросу о
самостоятельности данной отрасли, включение медицинского права
в программу вузов, правда, пока в основном медицинских, а не
юридических
2
.
Вторая группа аргументов, обосновывающих противоположную позицию, т.е. отрицающих самостоятельность медицинского
права, опирается на содержание его связей со смежными дисциплинами. Некоторые авторы считают, что оно является составной
частью административного права, либо формулируют ту же мысль
несколько иначе – указанием на преобладание административноправовых норм и отношений
1
На недопустимость такого смешения всегда обращали внимание отечест-
венные специалисты в области теории права. См., например: Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. – М.: Наука, 1979 и
др. ее работы.
названия отрасли права. См.: О преподавании медицинского права и биоэтики /
Сергеев В.В., Захаров С.О., Ильина Е.Р., Купряхин В.А. // Науч.тр. I Всероссийского съезда (Национального конгресса) по медицинскому праву / Под ред.
Ю.Д. Сергеева. – М.: НАМП, 2003. – Т. 1. – С. 53.
и его систематизация: Тезисы выступления: «Круглый стол» журнала «Государство
и право» // Государство и право. – М., 1999. – № 3. – С. 33; Новоселов В.П. Административно-правовые проблемы управления здравоохранением в субъектах Федерации: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Екатеринбург: УрГЮА, 1999. –
С. 10. См. в связи
ции и деятельности медицинских учреждений в России: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. – Ростов н/Д., 2005; Малышко А.Ю. Правовой статус граждан Российской Федерации при оказании медицинской помощи (административно-правовой
аспект): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004; Новохатский Д.В. Лицензирование
реф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2003; Свидерский П.В. Административноправовые проблемы управления обязательным медицинским страхованием в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. – Тюмень, 2001 и др.
2
Эта позиция находит поддержку – пусть и с оговорками, касающимися
3
См.: Коренев А.П. Современное состояние российского законодательства
с этим также: Кизилов В.В. Правовое регулирование организа-
медицинской деятельности (Организационно-правовой аспект): Авто-
3
. Н.А. Маграцкая, Я. Дргонец и
31
П. Холлендер полагают, что медицинское право не относится к самостоятельным отраслям, а отношения в сфере здравоохранения
регулируются различными отраслями – конституционным, уголовным, гражданским, трудовым правом и пр. Иными словами, секторально-сегментно
Э. Дойч и А. Шпикхофф считают медицинское право отрас-
лью с публично-правовым уклоном
1
.
2
, хотя признают, что специфика
отношений в сфере здравоохранения повелевает перешагнуть через
традиционные границы деления на частное, публичное и уголовное
право.
Наконец, третья группа аргументов. Она кажется наиболее
состоятельной
3
, поскольку обращена к сущностным чертам меди-
цинского права. Самостоятельной отраслью медицинское право
является потому, что оно регулирует специфическую деятельность,
объект и предмет, отличающиеся своим содержанием, преследует
уникальные, первостепенные по своему значению, хотя и не полностью осознанные цели регулирования – охрану жизни и здоровья
человека, соблюдение соответствующих прав его на всех
стадиях
медицинской и сопровождающей ее деятельности, а также защиту
общественных интересов в здоровом населении (об этом подробнее
ниже в отдельном параграфе). Эти задачи не могут быть решены
другими отраслями права.
Здесь необходимо, несколько нарушая последовательность
изложения, отметить, что российские граждане еще недостаточно
защищены специальными нормами в области медицины. Разумеется,
существует конституционное
право на охрану здоровья и медицинскую помощь, т.е. здоровье людей и общества в целом провозглашено и является одной из важнейших государственных целей. Тем
не менее право на жизнь и здоровье защищено менее разносторонне,
1
См. подробнее: Маграцкая Н.А. Гражданско-правовые проблемы донор-
ства и трансплантации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1984. – С. 18;
Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. – М., 1991. – С. 12.
2
Deutsch Е., Spikhoff А. Ор. сit. – S. 4.
3
См., например: Мохов А.А. Медицинское право как отрасль права и его
место в системе российского права // Медицинское право. – М., 2003. – № 4. –
С. 7–9; Он же. Медицинское право как самостоятельная отрасль национального
права России // Современное право. – М., 2003. – № 1. – С. 45–48; Он же. Медицинское право – самостоятельная отрасль российского права // Право и политика. –
М., 2002. –
отрасль права // Медицинское право. – М., 2004. – № 1. – С. 8–10.
32
№ 8. – С. 128–138; Флоря В. Медицинское право как самостоятельная
чем более низкие по рангу избирательные или трудовые права, которые являются предметом самостоятельных отраслей.
Комплексность медицинского права. Данное свойство признается многими исследователями. Так, близкой к этой позиции
придерживается С.Г. Стеценко, перечисляя шесть причин, говорящих в пользу комплексности медицинского права
также рассматривает медицинское право как комплексную отрасль
П.И. Литовка считает медицинское право комплексной отраслью
национального права
3
.
1
. А.Н. Пищита
2
.
Порождена комплексность медицинского права тем, что для
данной отрасли не является характерным наличие единого метода и
механизма регулирования, в отличие, например, от административного и уголовного права. Она так же как, например, экологическое право
4
объединяет совокупность правовых норм, которые с оп-
ределенного периода возникли и выделились в правовой системе.
Эти нормы, не разрушив ранее сложившихся структур права, существуют в виде вторичных правовых образований, имея, по мнению
С.С. Алексеева, «двойную прописку». Оставаясь в структуре основной или вторичной (производной) отрасли, они одновременно
переходят
для решения ее общих и специальных задач
составным элементом в структуру комплексной отрасли
5
. Так, нормы об уго-
ловной ответственности за производство незаконного аборта –
часть уголовного законодательства, но в то же время и медицинского, поскольку затрагивают интересы и пациентки, и врача.
Таким образом, медицинское право как комплексная отрасль
включает основу – собственно нормы, регулирующие исключи-
1
См.: Стеценко С.Г. Медицинское право. – СПб.: Юрид.центр Пресс, 2004. –
С. 20.
2
См.: Пищита А.Н. Механизм правового регулирования в сфере медицин-
ской деятельности (общая характеристика) // Вест. Рос. правовой академии. – М.,
2006. – № 1. – С. 15.
3
Литовка П.И. Медицинское право – комплексная отрасль национального
права России // Публичные и частные права: Проблемы развития и взаимодействия, законодательное выражение и юридические практики. – Екатеринбург:
УрГЮА, 1999. – С. 84–85. См. также: Литовка П.И., Литовка А.Б. Медицинское
право – комплексная отрасль национального права России: Становление, перспективы развития // Правоведение. – М., 2000. – № 1. – С. 80–83.
4
См.: Бринчук М.М. Экологическое право (Право окружающей среды). –
М.: Юристъ, 1998; Дубовик О.Л. Экологическое право. – 3 изд. – М.: Проспект, 2009.
5
См. Алексеев С.С. Общая теория права.– М.: Юрид. лит., 1981. – Т. 1. –
С. 252–259.
33
тельно медицинские правоотношения, и использует для решения
поставленных перед ним целей нормы иных отраслей права – фундаментальных (конституционного, административного, гражданского и уголовного), производных, например трудового, и комплексных (экологического, информационного, предпринимательского и др.). Но включение этих норм в медицинское право должно
производиться с крайней осторожностью и всегда обосновываться
практической необходимостью.
Кроме того, комплексность отрасли права, как правило, выводят из комплексности, т.е. сложности объекта и предмета правового регулирования. В данном случае этот аргумент вполне применим, поскольку сложность, специфичность, комплексность медицинской деятельности и деятельности, ей сопутствующей, во всем
их многообразии и многочисленности связей участников сомнений
не
вызывает.
Рассмотренные позиции и взгляды позволяют прежде всего
сделать вывод о том, что в литературе становится господствующим
или, возможно, уже стало господствующим признание медицинского права самостоятельной и комплексной отраслью российской
системы права. Но, как уже отмечалось, явно или неявно признается и недостаточная развитость медицинского права, находящая
многочисленные проявления
1
.
С этими положениями следует согласиться. Вместе с тем
представленное в ряде работ главным образом профессиональных
медиков понимание медицинского права недостаточно полно и определенно отражает его природу, не учитывая специфики здравоохранения и медицинской деятельности.
1
Помимо цитированных выше работ В.И. Акопова, М.Н. Малеиной,
А.А. Мохова, А.Г. Пищиты, Ю.Д. Сергеева, С.Г. Стеценко и др. специалистов см.:
Елина Н.К. К вопросу о месте медицинского права в системе российского права //
Юридический аналитический журнал. – Самара, 2006. – № 1. – С. 102–107; Махонько Н.И. О
Региональное нормотворчество: Аналит. бюл. – Саратов: Сарат. гос. академия
права, 2004. – Ч. 1. – С. 75–82; Смагин С. Грядет ли эра медицинского права? //
Медицинское право. – М., 2007. – № 3. – С. 4–5; Шеянов В.Г. Медицинское право
как отрасль российского права // Актуальные проблемы юридической науки и
практики: Сб. науч. тр. – Саранск: Ковылк. тип., 2006. – С
С.Д., Яценко С.Ю. О достижениях и проблемах становления медицинского права
в Российской Федерации // Медицинское право. – М., 2006. – № 1. – С. 3–7.
34
становлении новой отрасли законодательства: медицинского права //
. 15–18; Эммануилов
Как подчеркивалось выше со ссылками на работы специалистов в области общей теории права, административного и гражданского права, понятие права основывается на его сущностных чертах.
Сущностные черты медицинского права как ядро его правовой составляющей. На наш взгляд, природа медицинского права
идентифицируется комплексом трех сущностных черт. Они таковы:
сфера и объекты регулирования; этим оно близко админи-
–
стративному праву;
– субъекты и виды правоотношений; этим оно близко ряду
отраслей права, не только административному, но и коммерческому,
торговому, предпринимательскому, частично – гражданскому;
– методы регулирования; в этом оно одновременно близко
публичному и частному праву, особенно административному и
гражданскому.
Практически это означает, что административное
право – и в
данном случае его Особенная часть – остается неприкосновенным
при регулировании общественных отношений, т.е. остается неизменным предмет административно-правового регулирования. Покажем это на примере первой из выделенных сущностных черт,
используя проведенные Н.Ю. Хаманевой пять классификаций общественных отношений, регулируемых административным правом.
Для медицинского права наиболее
показательна третья из них, согласно которой управленческие отношения связаны с: 1) подготовкой и принятием нормативных правовых актов; 2) функциями по
контролю и надзору; 3) функциями по управлению государственным
имуществом; 4) функциями по оказанию государственных услуг
1
.
Таким образом, реализуется определяющая роль потенциала
административного права при осуществлении управленческих отношений, и в то же время применяются нормы медицинского права.
Это можно проследить на любом управленческом решении в сфере
медицины.
Медицинское право следует определить как находящуюся в
состоянии становления, интенсивно меняющуюся, самостоятельную, комплексную, основанную на публично-правовых
и частноправовых началах совокупность норм, образующих отрасль права,
регулирующую специфическую сферу, т.е. устройство системы
здравоохранения, медицинскую и обеспечивающие ее виды деятель-
1
См.: Административное право: Курс лекций / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. –
М.: Проспект, 2007. – С. 8–9.
35
ности, включая права, обязанности и ответственность всех ее
участников, а также общественные отношения в смежных с медициной областях научного знания и видах оказания услуг, релевантных для охраны здоровья и требующих применения специальными субъектами профессиональных знаний.
Из этого определения, на наш взгляд, следует практический
вывод. Он таков: все
отношения, которые складываются в связи с
прямым или косвенным воздействием на здоровье человека путем
применения медицинских знаний и навыков либо возможностью и
необходимостью такого воздействия, должны регламентироваться
медицинским правом.
Теперь целесообразно конкретизировать некоторые составляющие данного определения, понимая их как объект последующей юридизации.
Под совокупностью норм в смысле данного выше
понятия
медицинского права понимаются определенным образом связанные
между собой правила поведения, стремящиеся к трансформации в
систему, которые содержатся в международных актах
1
и в националь-
ных (российских) законодательных и нормативных актах всех уровней.
1
См.: Европейская конвенция о социальной и медицинской помощи
(1953 г.); Дополнительный протокол к Европейской конвенции (STE № 14) о со-
циальной и медицинской помощи (1953 г.); Европейское соглашение относительно
обмена терапевтическими веществами человеческого происхождения (1958 г.) и
Дополнительный протокол к нему (1983 г.); Европейское соглашение о взаимной
помощи в области специальных методов медицинского и бальнеологического
лечения
ния группы крови (1962 г.) и Дополнительный протокол к нему (1983 г.); Конвенция о разработке европейской фармакопеи (1964 г.) и Протокол к ней (1989 г.);
Европейское соглашение об обучении и подготовке медицинских сестер (1967 г.);
Европейское соглашение об обмене реагентами для определения группы ткани
(1974 г.) и
ответственности за производство товаров, влекущих телесные повреждения или
смерть (1977 г.); Дополнительный протокол к Соглашению (STE № 33) о временном ввозе с освобождением от таможенной пошлины для бесплатного использования в диагностических или терапевтических целях медико-хирургического и
лабораторного оборудования, предназначенного для медицинских учреждений
(1983 г.); Соглашение о применении Европейской конвенции от 17 октября 1980 г.
о предоставлении медицинской помощи лицам, временно пребывающим за границей (1988 г.); Конвенция о защите прав и достоинства человеческого существа в
связи с использованием достижений биологии и медицины; Конвенция о правах
человека и биомедицине (1997 г.) и Дополнительные протоколы к ней (1998, 2002,
2005 гг., касающиеся
36
(1963 г.); Европейское соглашение по обмену реагентами для определе-
Дополнительный протокол к нему (1976 г.); Европейская конвенция об
биомедицинских исследований, трансплантации органов и
В силу специфических черт медицинского права и особенностей его развития при производстве юридической оценки его феноменов необходимо учитывать, что прототипы этих норм содержатся в правилах профессионального поведения, технологиях, научных рекомендациях, нормах морали, культурных и религиозных
представлениях, этике, философских позициях и именно они
трансформируются в правовые нормы,
содержание совокупности
правовых норм.
Сфера регулирующего воздействия медицинского права, по
нашему мнению, должна конкретизироваться юридизацией следующих понятий: «здоровье», «система здравоохранения», «основная и обеспечивающая медицинская деятельность», «медицинские
услуги», «инфраструктура медицинской деятельности», «профессиональные медицинские знания», «сходные с медицинскими виды
услуг», «здравоохранение» и иных, носящих подчиненный (смежный) характер.
Здравоохранение – деятельность
здоровья
1
. Содержание этого термина раскрывается в понятии его
, направленная на охрану
системы. В систему здравоохранения как часть сферы действия
медицинского права в контексте данной работы целесообразно
включить не только систему органов государственной власти, ответственных за принятие решений и управление в области здравоохранения
2
, но и систему социального медицинского страхования
(все его виды). Социальное и добровольное медицинское страхова-
ние здесь рассматриваются как часть системы здравоохранения, а
не как сопутствующая медицинская деятельность, вследствие ее
глобального и доминантного значения и большого количества императивов. Но выступают они не как исключительно часть предмета
медицинского права, но как
его сфера3.
тканей человеческого происхождения, запрета на клонирование человеческих
существ) и др.
нием ВОЗ.
новы медицинского права: Курс лекций. – М.: Экзамен, 2005. – С. 23–43; Найговзина Н.Б., Ковалевский М.А. Система здравоохранения в Российской Федерации:
Организационно-правовые аспекты. – 2-е изд. – М.: ГЕОТАР-МЕД, 2004.
или фиксированные платежи // Модернизация экономики и экономическое развитие. – М.: Изд. дом ГУ – ВШЭ, 2007. – Т. 1. – С. 500.
1
Здоровье понимается в соответствии с цитированным выше определе-
2
Подробнее см.: Колоколов Г.Р., Косолапова И.В., Никульникова О.В. Ос-
3
См., например: Шейман И.М., Широких Г.А. Платные медицинские услуги
37
Медицинская деятельность – это одно из ключевых понятий
медицинского права. Она охватывает деятельность по оказанию людям (не только гражданам) медицинской помощи в соответствии с
их потребностями. Существует и нормативное определение медицинской деятельности. Согласно постановлению Правительства РФ
о лицензировании отдельных видов деятельности от 11 февраля 2002 г.
№ 135 и п. 3 принятого в
соответствии с ним постановления Правительства РФ от 4 июля 2002 г. № 499 «Об утверждении Положения о
лицензировании медицинской деятельности», медицинская деятельность включает выполнение медицинских услуг и работ по оказанию
доврачебной, скорой, неотложной, амбулаторно-поликлинической,
санаторно-курортной, стационарной (в том числе дорогостоящей
специализированной) медицинской помощи по соответствующим
медицинским специальностям, включая проведение профилактичес
ких, медицинских, диагностических и лечебных мероприятий и медицинских экспертиз, применение методов традиционной медицины,
а также заготовку органов и тканей в медицинских целях.
Как правильно пишут А.А. Травкин и Г.В. Акимцева, это определение не является бесспорным, но его наличие, несомненно,
лучше ранее существовавшего в законодательстве вакуума
Доктринальных определений достаточно много
1
2
.
. Однако при-
надлежат они преимущественно медикам. Так, в литературе предложено понятие медицинской деятельности как комплексной системы,
включающей организацию предоставления гражданам медицинской
помощи, ее непосредственное оказание в рамках диагностических,
-
1
См.: Травкин А.А., Акимцева Г.В. Изменения в нормативной базе лицен-
зирования медицинской деятельности // Науч. тр. I Всероссийского съезда (Национально конгресса) по медицинскому праву. – Т. 1. – С. 113.
2
В качестве примеров см.: Виноградов А.З., Виноградова Е.А. Медицин-
ское право и медицинская деятельность: основные понятия // Актуальные проблемы государства и права. Сб. материалов Всеросс. науч.-практ. конф. – Новокузнецк: НФИ КемГУ, 2005. – С. 16–18; Лазарева Е.В. Правовое регулирование медицинской деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. – Саратов, 2006; Сергеева Е.С. Обоснование отдельных гражданско-правовых категорий применительно к медицинскому праву // Актуальные проблемы
правовой теории и практики: Материалы межвуз. науч.-практ. конф.: В 2-х ч. –
Н. Новгород: ВАГС, 2007. – Ч. 2. – С. 49–55; Стеценко С.Г. Юридическая регламентация медицинской деятельности в России (исторический и теоретико-правовой анализ): Автореф
38
. дис. … д-ра юрид. наук. – СПб., 2002.
лечебных и профилактических мероприятий, а также контроль качества предоставляемых медицинских услуг
1
.
Оно в основном совпадает с приведенным выше нашим мнением, за исключением того, что медицинская деятельность осуществляется не только по отношению к гражданам, но также и к лицам без гражданства и т.д. Институт гражданства здесь значения не
имеет (только для некоторых аспектов страхового дела, не являющегося
частью медицинской деятельности).
Вместе с тем и это определение подлежит дальнейшей юридизации по различным направлениям. Оно в представленном виде
плохо отграничивает медицинскую деятельность от различного
рода «новаторских» услуг. В частности, этому способствует и то,
что в литературе до сих пор встречается трактовка понятия медицинской деятельности как искусства
2
. Это, на наш взгляд, опасно,
так как выводит врача из сферы действия права, нивелируя его
профессиональные обязанности. Существование, например, профессиональных обязанностей подкрепляется нормами гражданского
3
права
трудового права и нормами врачебной этики (по опросу в одном из
изданий материалов Съезда – «медицина как вред во благо»
Иной позиции придерживается И.В. Силуянова, считающая отношения патернализма допустимыми и в XXI веке
(медицинский договор есть договор об оказании услуг)4,
5
).
6
.
Под обеспечивающей медицинской деятельностью, по нашему
мнению, следует понимать деятельность, которая делает возможным оказание медицинской помощи всем нуждающимся в таковой.
К ней относятся: управленческая деятельность по организации медицинской помощи, включая обращение с данными, и по контролю
за медицинской деятельностью, ее качеством; фармацевтическая
деятельность (как деятельность по производству и
1
См.: Стеценко С.Г., Пищита А.Н., Гончаров Н.Г. Указ.соч. – С. 44. См. также:
Стеценко С.Г. Медицинское право. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 17.
2
Стеценко С.Г. Медицинское право. – С. 18; Пищита А.Н. Механизм пра-
вового регулирования в сфере медицинской деятельности (общая характеристика) //
Вест. Рос. правовой акад. – М ., 2006. – № 1. – С. 13.
3
См.: Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. – С. 29.
4
См.: Стеценко С.Г. Указ.соч. – С. 24.
5
См.: Научные труды II Всероссийского съезда (Национального конгресса)
по медицинскому праву. – С. 142.
6
Силуянова И.В. Патернализм и информированное согласие: Этическое и
правовое регулирование отношений «врач – пациент» // Науч. тр. II Всеросс. съезда
(Национального конгресса) по медицинскому праву. – С. 76.
сбыту лекарств
39
и медицинских продуктов), включая институт аптечного производства; научная деятельность по развитию медицины, лекарств и медицинских продуктов; правовое обеспечение функционирования и
охраны перечисленных видов деятельности.
Участники медицинской и обеспечивающей ее деятельности –
это работники структур, реализующих медицинскую и обеспечивающую ее деятельность, и люди, нуждающиеся по разным причи-
получении медицинской помощи и услуг и получающие их.
нам в
Профессиональные медицинские знания в самом общем виде
можно обозначить как содержание профессиональной подготовки,
признанное в соответствующем правовом порядке необходимым и
достаточным для осуществления профессии медицинского работника.
Смежные с медициной области научного знания – это знания
из других научных областей, например экологии, химии, биологии
и
др. Релевантными для охраны здоровья они становятся тогда,
когда применяются в рамках медицинской и обеспечивающей ее
деятельности, например при производстве лекарств, медицинского
оборудования, проведении клинических испытаниях и др.
Сходные с медициной области (виды) оказания услуг – это,
например, услуги традиционной народной медицины, не имеющие
научного подтверждения, а также услуги санаторного типа (
спор-
тивные, косметические, массажные и т. п.) и др.
Можно спорить о том, является ли пластическая хирургия
особым видом оказания услуг или все-таки формой медицинской
деятельности. В пользу первого говорит то, что у потребителя нет
реальной потребности в получении медицинской помощи, однако
разделение на реальные и нереальные, обоснованные и необосно
ванные потребности в области медицины почти невозможно. Кроме
того, в связи с высокой профессиональной квалификацией, требуемой для проведения пластических операций, и с учетом степени
возможных рисков для клиента, на наш взгляд, эта форма тоже относится к медицинской деятельности.
Субъекты медицинского права специфичны по разным основаниям
1
. Первая группа оснований определяет специфику статуса
-
1
О субъектах административного права см.: Найговзина Н.Б., Ковалев-
ский М.А. Система здравоохранения в Российской Федерации: Организационноправовые аспекты. – М.: ГЭОТАР-МЕВ, 2004; Общее административное право /
Под ред. Ю.Н. Старилова. – С. 96–331; Россинский Б.В. Административное право:
Учеб.-практ. пособие. – М.: Право и закон, 2001. – С. 160–211; Хаманева Н.Ю.
40