47. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением исключительных прав.

К актам недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности Федеральный закон «О защите конкуренции» относит:

— продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг;

— недобросовестное приобретение и использование исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица.

Статья 14.4. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг

1. Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

2. Решение антимонопольного органа о нарушении положений части 1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Данная норма, по сути, развивает положения п. 6 ч. 2 ст. 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которыми установлено, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Применение данного законодательного запрета предполагает наличие совокупности действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них. То есть названный запрет распространяется на совокупность действий хозяйствующего субъекта, которая включает недобросовестное приобретение исключительного права и его недобросовестное использование.

Термин «приобретение исключительных прав на средства индивидуализации» понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса РФ.

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги). Под недобросовестным использованием в рассматриваемом контексте понимаются действия правообладателя товарного знака, прямо направленные на причинение убытков или нанесение ущерба деловой репутации конкурента, использовавшего данный знак задолго до подачи заявки на его регистрацию в целях индивидуализации товаров или услуг, однородным товарам или услугам, на которые распространяется правовая охрана данного товарного знака. То есть речь идет о создании препятствий со стороны правообладателя в использовании конкурентом такого обозначения.

Недобросовестное использования исключительного права может быть выражено в направлении писем, претензий, требований заключить лицензионный договор на право использования товарного знака и тд.

Действия правообладателя, направленные на препятствование в использовании обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, могут причинить убытки такому хозяйствующему субъекту (например, осуществление таможенными органами действий по приостановлению выпуска товара данного хозяйствующего субъекта с размещенным на нем обозначением, тождественным или сходным до степени смешения с товарным знаком, включенным в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности) или нанести вред его деловой репутации (например, возбуждение в отношении него дела об административном правонарушении, судебного разбирательства, когда сведения об указанных фактах могут стать известными контрагентам и потребителям).

Таким образом, запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную в приобретении и использовании исключительных прав на средства индивидуализации, можно сопоставить с содержащимся в ст. 10 ГК РФ запретом на злоупотребление гражданскими правами, на их недобросовестное использование и использование в целях ограничения конкуренции

Статья 14.5. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования в том случае, если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. В большинстве случаев оформление такой санкции требует регистрации соответствующего соглашения, без которой соглашение считается недействительным. Например, согласно ГК РФ любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.

В некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя. Так, согласно ч. 1 ст. 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Под незаконным использованием следует понимать не санкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности в том случае, если такая санкция необходима.

Негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот. Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки.

Необходимо отметить, что незаконное использование интеллектуальной собственности как проявление недобросовестной конкуренции чаще всего связано с использованием интеллектуальных прав, которые реализуются в промышленности или в так называемых объектах промышленной собственности. К ним следует отнести, в частности, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также средства индивидуализации.

ст. 14.5 Федерального закона «О защите конкуренции» признает недобросовестной конкуренцией продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. Данная норма в отличие от положений законодательства РФ, посвященных правовой охране интеллектуальной собственности, устанавливает запрет на противоправное использование хозяйствующим субъектом в рамках осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров или оказанию услуг результатов интеллектуальной деятельности.

В то же время такие действия хозяйствующих субъектов, как публичное исполнение музыкальных и аудиовизуальных произведений без разрешения правообладателя либо организации по управлению авторскими правами на коллективной основе, невозможно квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции в соответствии Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с отсутствием конкурентных отношений между указанными хозяйствующими субъектами и правообладателями (авторами музыкальных и аудиовизуальных произведений). Указанные действия могут быть квалифицированы лишь как нарушение авторских прав.

В этой различительной способности обозначения и известности на рынке, полученной хозяйствующим субъектом и производимыми им товарами в результате использования данных обозначений, как явлениях неразрывных и состоит ценность средств индивидуализации. Автору зачастую принадлежит лишь право на дизайн самого обозначения, если оно является комбинированным или изобразительным, либо на идею словесного обозначения при условии его фантазийности. Однако никакой коммерческой ценностью данные обозначения не обладают, более того, они не могут быть признаны средствами индивидуализации, пока не начинают использоваться в гражданском обороте и не приобретают различительную способность, репутацию и известность применительно к индивидуализируемым ими объектам. В частности, это производится путем осуществления маркетинговой политики по продвижению соответствующих товаров или услуг, их рекламированию

Критерии определения факта незаконности использования объектов промышленной собственности установлены частью четвертой ГК РФ (ст. 1358, 1474, 1484, 1519, 1539).

Однако, в целях применения Федерального закона «О защите конкуренции» действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям Гражданского кодекса РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно предоставление преимуществ в предпринимательской деятельности, причинение или способность к причинению ущерба хозяйствующему субъекту — конкуренту, являющемуся правообладателем результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, нанесение или способность к нанесению вреда его деловой репутации.

При этом необходимо отметить, что применение запрета, установленного 14.5 данного Закона, возможно, только если имеется факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или средств индивидуализации, подлежащих правовой охране на территории РФ в силу их регистрации в порядке, установленном частью четвертой ГК РФ.

Необходимо отметить, что, для того чтобы признать действия хозяйствующего субъекта недобросовестными (на примере средствиндивидуализации) необходимо наличие в его действиях следующих признаков:

1. хозяйствующему субъекту, зарегистрировавшему средство индивидуализации должно быть известно, что спорное обозначение используется конкурентом на товарном рынке

2. данное обозначение должно быть узнаваемым, например, шоколад Аленка, в случае если два хозяйствующих лица конкурируют на одном товарном рынке, действия первого из этих субъектов могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

3. недобросовестное целеполагание лица при приобретении права.

Статья 14.6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции указаны действия, относящиеся к недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации хозяйствующего субъекта - конкурента, такие, как незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта - конкурента либо сходного с ними до степени смешения путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак. Нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (ст. 1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (ст. 1492 ГК РФ).

Что касается фирменных наименований организаций, то стоит отметить, что действующий порядок регистрации фирменных наименований позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц практически с любыми наименованиями. При этом регистрирующим государственным органом степень сходства наименований не анализируется.

Пунктом 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.