28. Отказ (уклонение) от заключения договора и навязывание невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа.

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.

1. Факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение.

2. Факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Согласно ст. 445 ГК РФ, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Таким образом, незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа, так и уклонения.

3. Факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара.

4. Факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа.

Пример.

Нарушение рассматриваемого запрета может быть тесно связано с нарушением иных запретов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, необоснованный отказ в заключении договора с одним контрагентом при наличии заключенного в этот же период договора с другим контрагентом может быть квалифицирован также по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (создание дискриминационных условий), а необоснованный отказ в заключении договора при наличии обоснованных возражений контрагента относительно включения в договор невыгодных для него условий договора - навязыванием контрагенту невыгодных условий договора.

Для начала необходимо определить, что есть навязывание условий договора.

Так, в соответствии со ст. 445 ГК РФ хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий.

О навязывании можно вести речь, прежде всего, если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий.

Другим примером навязывания условий договора является дело, в котором было признано неправомерным направление энергоснабжающей организацией потребителю, обратившемуся с заявкой о заключении договора энергоснабжения, проекта договора и письма о введении режима ограничения потребления энергии в случае отказа от подписания договора.

Также суды придерживаются позиции, что антимонопольный орган вправе признавать неправомерными действия доминанта по включению в проект договора конкретных условий и отказ от их изменений на основании протокола разногласий, составленного контрагентом (потребителем)

Если в извещении об акцепте отсутствует вышеуказанный отказ от обсуждения иных условий договора, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание.

Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту.

Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если исходя из конкретной обстановки такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например, если обсуждение условий договора грозит остановкой производства.

К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Закон о защите конкуренции относит экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Категория "невыгодность" носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование.

Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь, подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг при отсутствии каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т.д. Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства.