Глава 2. Теоретические основы криминализации и декриминализации

§ 1. Понятие криминализации и декриминализации и их формы

Социальная роль уголовного права состоит в признании тех или иных деяний общественно опасными и уголовно наказуемыми. Основное назначение уголовного права заключается в охране наиболее важных общественных отношений от преступных посягательств (ч. 1 ст. 2 УК РФ). Этом определяются функции уголовного права: охранительная и регулятивная. Каждая норма уголовного права является одновременно и охранительной, и регулятивной.

Устанавливая запрет на совершение деяний, признаваемых преступлениями, закон одновременно охраняет правопорядок и оказывает превентивное воздействие. Тем самым выполняет задачи общей и специальной превенции.

Уголовно-правовая политика реализуется в нормах уголовного права. Одной из приоритетных задач ее является "разработка критериев определения преступного и наказуемого, уточнение на основе этих критериев видов общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране и уголовно-правовому регулированию, и, соответственно, установление круга общественно опасных деяний, которые должны признаваться преступлениями" <1>. Признавая отдельные деяния опасными для общества, законодатель криминализирует их, т.е. признает преступными. И наоборот, признав, что преступление не обладает признаком общественной опасности или утратило общественную опасность, декриминализирует его.

--------------------------------

<1> Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник / Под ред. В.К. Дуюнова. М., 2009. С. 33.

Таким образом, уголовно-правовая политика непосредственно связана с проблемами криминализации и декриминализации, которые являются методами ее реализации. Криминализация общественно опасных деяний обоснована лишь в том случае, если она обеспечит надежную уголовно-правовую охрану общественных отношений. Криминализацией достигается и другая задача уголовного права - регулятивная. Устанавливая запреты, уголовно-правовые нормы тем самым регулируют поведение людей.

Исследование проблем криминализации и декриминализации имеет не только теоретическое значение, но и непосредственный практический смысл. Государство, определяя круг деяний, относимых к преступлениям, тем самым и "регулирует" объем преступности. В зависимости от уровня криминализации находится деятельность всех органов, участвующих в борьбе с преступностью, содержание профилактических и воспитательных мер воздействия на население.

В юридической литературе можно встретить различные определения криминализации и декриминализации деяний.

Так, Р.Р. Галиакбаров под криминализацией понимает не только закрепление в законе определенных признаков новых составов преступлений, но и повышение верхних пределов санкций в рамках существующих составов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Галиакбаров Р.Р. Проблемы криминализации многосубъектных общественно опасных деяний // Актуальные проблемы криминализации и декриминализации общественно опасных деяний: Сборник научных трудов. Омск, 1980. С. 40, 41.

В.Н. Кудрявцев высказывался, что элементом криминализации является также пенализация, представляющая собой установление уголовного наказания за деяния, уже признанные преступными, обосновывая это тем, что степень пенализации есть, по существу, показатель интенсивности криминализации того или иного деяния <1>. Депенализация противоположна пенализации и является элементом декриминализации.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 17.

Едва ли можно с этим согласиться. Криминализация определяет только критерий преступности и непреступности деяния. Пенализация же определяет степень наказуемости уже криминализированного деяния, выходит за пределы криминализации, является необходимым и органичным продолжением процесса криминализации. Если криминализация устанавливает противоправность поступка и необходимость в его уголовной наказуемости, то пенализация касается только признака наказуемости, определяя тяжесть преступления через определенную меру наказания. Депенализацию нельзя рассматривать и как органичное продолжение декриминализации, так как декриминализация свидетельствует о полной отмене преступности деяния (а следовательно, и его наказуемости), и в этом смысле она самодостаточна. Депенализация же выражается в изменении видов наказаний в сторону снижения их карательного потенциала, в снижении размеров санкций отдельных составов Особенной части Уголовного кодекса <1>.

--------------------------------

<1> См.: Прозументов Л.М., Шуслер А.В. Криминология (Общая часть). Томск, 2007. С. 218.

Существует и более узкое понятие криминализации и декриминализации деяний.

По определению Г.А. Злобина и С.Г. Келиной, криминализация - это легальное определение того или иного рода действий (бездействия) в качестве преступления; исключение деяния из числа уголовно наказуемых, отмена его наказуемости именуется, соответственно, декриминализацией <1>. А.М. Яковлев рассматривает криминализацию как определение в уголовном законе деяния в качестве общественно опасного, виновного и наказуемого.

--------------------------------

<1> См.: Злобин Г.А., Келина С.Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний // Проблемы правосудия и уголовного права. М., 1978. С. 108.

Несмотря на различие уточняющих формулировок, в общем виде криминализация представляет собой процесс, который включает выявление целей, оснований и возможностей установления уголовной ответственности за те или иные деяния и, как результат, признание деяний преступными и уголовно наказуемыми.

Оценивая криминализацию и декриминализацию как методы уголовно-правовой политики, Г.В. Крылов имел все основания характеризовать их как две противоположные стороны процесса реализации уголовно-правовой политики, законодательного закрепления признания деяния преступным или, наоборот, об отмене уголовно-правового запрета. "В том и другом случае криминализацию и декриминализацию можно рассматривать как однопорядковые направления реализации уголовной политики государства" <1>.

--------------------------------

<1> Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1986. С. 10.

Таким образом, методы реализации уголовно-правовой политики можно представить в виде системы, которая включает: криминализацию, декриминализацию, пенализацию и депенализацию.

Декриминализация означает исключение уголовной ответственности за те или иные деяния, ранее признававшиеся преступлениями, в том числе перевод этих деяний в категорию менее значительных правонарушений.

Криминализация и декриминализация могут быть полными и частичными. Наиболее типична полная криминализация, когда в качестве противоправного закрепляется деяние, ранее в уголовном порядке не преследуемое (пример: введение уголовной ответственности за создание финансовых пирамид <3> и ст. 53.1 "Принудительные работы" УК РФ). Внесение изменения в действующую уголовную норму, расширяющего объективную сторону состава преступления, свидетельствует о частичной криминализации. Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. N 381-ФЗ "О внесении изменений в статью 232 Уголовного кодекса Российской Федерации" ч. 1 ст. 232 УК РФ, предусматривавшая ответственность за организацию или содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ, дополнена новым признаком, тем самым действие статьи распространяется и на систематическое предоставление помещения для указанных целей. Полной (абсолютной) декриминализации подлежала ответственность за лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ) и клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, лиц, производящих предварительное расследование, судебного пристава и судебного исполнителя (ст. 298 УК РФ).

--------------------------------

<1> Статья 172.2 "Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества" УК РФ введена Федеральным законом от 30 марта 2016 г. N 78-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2016. N 14. Ст. 1908.

Декриминализация некоторых преступлений дает повод вернуться к одному из вопросов теории уголовного права, можно ли аморальность отнести к специфическим признакам преступления. Этот вопрос возник, например, при дискуссии о возможности криминализации эвтаназии. Законодательная практика являет примеры, когда соображения нравственности и морали учитывались при декриминализации. В отличие от Уголовного кодекса РСФСР, предусматривавшего ответственность за недонесение о широком круге готовящихся или совершенных преступлений, перечень которых был указан в ст. 190, в ныне действующем законодательстве это преступление декриминализировано. Частично декриминализирована ответственность за укрывательство преступления (ст. 189 Уголовного кодекса РСФСР). Статья 316 УК РФ признает наказуемым заранее не обещанное укрывательство только особо тяжких преступлений. В УК РФ, по существу, был декриминализирован отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или своих близких родственников (ст. 308 УК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" освобождение от уголовной ответственности возможно с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ).

Тем не менее нет единого подхода в понимании декриминализации. Существуют два вида оснований декриминализации. Первый вид - декриминализация в связи с признанием законности того вида поведения, которое ранее влекло уголовную ответственность. Здесь вопросов не возникает. Сложности вызывает применение второго вида декриминализации: "...в связи с возможностью и целесообразностью реагирования на подобные акты не в форме уголовного наказания, а путем применения альтернативных видов социального реагирования (государственного и общественного)" <1>.

--------------------------------

<1> Яковлев А.М. Криминализация деяний в системе социального контроля и социального планирования // Планирование мер борьбы с преступностью: Сборник статей / Отв. ред. В.М. Коган. М., 1982. С. 34.

Методы "социального реагирования", как их назвал А.М. Яковлев, могут быть различными, но чаще всего это меры административной ответственности.

Дифференциация ответственности за побои является тому подтверждением. Введение ст. 116.1 УК Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" означает, что только в случае повторного совершения аналогичных действий возможна уголовная ответственность.

Но существует форма освобождения от уголовной ответственности, при которой таким правом наделяются орган предварительного расследования и суд в процессе правоприменительной деятельности. Это ставит под сомнение отнесение декриминализации только к прерогативе законодателя. Следователю и суду предоставляется право освобождения от уголовной ответственности при наличии двух оснований: небольшой степени общественной опасности преступления и положительной характеристике личности виновного. Последнее обстоятельство предполагает оценочную деятельность правоприменителя. Это послужило поводом для дискуссии в 70 - 80 гг. прошлого столетия о допустимости формы "судебной декриминализации" или "судебно-следственной декриминализации". По мнению некоторых ученых, декриминализация может носить факультативный характер. Это распространяется на случаи, "когда право окончательного решения вопроса о том, влечет данное действие уголовную или иную (административную, общественную) ответственность, закон предоставляет органам правосудия" <1>. Авторы монографии "Основания уголовно-правового запрета", заложившие теоретические основы криминализации и декриминализации, также допускали возможность "судебной декриминализации" <2>.

--------------------------------

<1> Злобин Г.А., Келина С.Г., Яковлев А.М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности // Советское государство и право. 1977. N 9. С. 61.

<2> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 27.

Возможность альтернативной декриминализации не потеряла актуальности и в настоящее время. По мнению И.Э. Звечаровского, право криминализации и декриминализации предоставлено не только законодателю, но и правоприменителю. Частью 3 ст. 20 УК РФ введена норма (так называемая возрастная невменяемость), позволяющая правоприменителю самостоятельно осуществить криминализацию (декриминализацию) содеянного в зависимости от психического развития личности. "В данном случае, - утверждает автор, - речь идет о криминализации (декриминализации) не на законодательном, а на правоприменительном уровне, поскольку формально уголовно-правовое деяние перестает быть таковым в результате усмотрения органа, применяющего уголовный закон, а формулировка "не подлежит уголовной ответственности" означает только одно: содеянное не является преступлением в силу отсутствия такого элемента, как субъект" <1>. Однако следует обратить внимание на то, что несовершеннолетние, а именно о них идет речь в ч. 3 ст. 20 УК РФ, хотя и не подлежат уголовной ответственности и не являются субъектами преступления, но факт совершения ими правонарушения не освобождает их от правовых последствий, которые решаются в рамках правовых норм <2>.

--------------------------------

<1> Уголовное право России. Общая часть / Под ред. И.Э. Звечаровского. М., 2004. С. 58, 59. См. также: Огурцов С.А. Уголовно-правовые последствия установления "возрастной невменяемости" у несовершеннолетнего // Актуальные проблемы российского права. 2009. Вып. 1.

<2> См.: Федеральный закон от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних". См. также: Огурцов С.А. Указ. соч.

По этим же основаниям нельзя рассматривать как декриминализацию освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76.1 УК РФ) и освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ).

Существует мнение, что освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76.1 УК РФ) и освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа может рассматриваться как уголовно-правовая мера безусловной единичной нереабилитирующей декриминализации. Такая трактовка противоречит рассматриваемым институтам. Только в результате законодательного решения действия признаются преступными и наказуемыми (криминализация) или, наоборот, деяния исключаются из числа уголовно наказуемых (декриминализация). Таким образом, только законодательное признание деяния общественно опасным и наказуемым или исключение уголовной ответственности за деяние, ранее признаваемое преступлением, являются легитимными формами криминализации и декриминализации.

Перевод преступления в категорию административного правонарушения - самостоятельный вид декриминализации.

Освобождение от уголовной ответственности, право на которое предоставлено правоприменителю, не является декриминализацией, поскольку само деяние признается преступлением и остается таковым. Но при определенных, установленных законом обстоятельствах лицо может быть освобождено от ответственности. Однако этому предшествует проведение процессуальных действий, связанных с возбуждением уголовного дела.

Если допустить правомерность "судебно-следственной декриминализации", то этот вопрос тесно связан с проблемой судейского усмотрения. По нашему убеждению, широкий простор судейского усмотрения подрывает незыблемость закона.

Вместе с тем в предоставленных судье правах содержится коррупционный фактор. Прежде всего это относится к дискреционным полномочиям судьи.

Независимость судей, гарантированная Конституцией РФ, означает, что судья принимает решение на основании Конституции РФ, других законов и руководствуясь исключительно своим внутренним убеждением.

Согласно ст. 17 "Свобода оценки доказательств" Уголовно-процессуального кодекса РФ судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и своей совестью. Руководство "своей совестью" означает, иными словами, что судья принимает решение по своему усмотрению, но в рамках закона. И каким будет это решение, зависит от его профессионализма и моральных принципов. Если на судью оказывается давление, пользуясь своим дискреционным правом, он может вынести ожидаемое от него решение. Особенно опасно судейское усмотрение (с точки зрения коррупционности) при определении меры наказания по статьям УК РФ, в санкциях которых пределы наказания не формализованы.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в УК РФ внесены значительные изменения, существенно расширившие дискреционные права судьи. По многим статьям исключены нижние пределы наказания (например, в статьях о преступлениях против здоровья, против безопасности движения и эксплуатации транспорта). Судье предоставлено право по своему усмотрению менять категорию преступления с учетом "фактических обстоятельств преступления". Но оценивать эти обстоятельства судья будет по своему убеждению. Неоднократно обращалось внимание на то, что с принятием этого Федерального закона возрастает опасность оказания на судью давления <1>. В дискреционных полномочиях судьи содержится фактор коррупционного риска.

--------------------------------

<1> См.: Гравина А.А. Предупреждение коррупции при осуществлении правосудия // Правовые средства противодействия коррупции: Научно-практическое пособие / Отв. ред. Н.А. Власенко. М., 2012. С. 145.

Что касается особенностей декриминализации и возможности существования альтернативных форм, то юридическая природа деяния, за совершение которого уголовная ответственность может быть заменена другими мерами воздействия, остается неизменной. Деяние в этом случае не превращается в "антиобщественный проступок", оно было и остается преступлением. Мы полностью разделяем позицию Г.В. Крылова в том, что "все попытки признания деяния, по поводу которого возможно освобождение от уголовной ответственности, не преступлением, а правонарушением иного рода, по существу не что иное, как наделение суда, а иногда и следственных органов, правом декриминализации деяний" <1>.

--------------------------------

<1> Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1986. С. 11, 12.

Исключение деяния из числа уголовно наказуемых должно быть прерогативой только законодателя. Этот вывод остается основным в теории криминализации и декриминализации. Отсутствует необходимость введения института "судебно-следственной декриминализации" в теории уголовного права и практике применения уголовного закона.

Если на стадии правоприменительной деятельности будет приниматься решение о признании преступными и уголовно наказуемыми деяний, которые таковыми не признаны законодателем, то это недопустимо. На этой стадии "возможны лишь такие формы и способы криминализации, которые осуществляются в рамках и на основе действующего уголовного закона" <1>. Игнорирование этого положения может привести к ослаблению авторитета уголовного закона.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 25 - 28.

Что касается тенденции развития уголовного законодательства, она демонстрирует бурную правотворческую деятельность в современной России.

По состоянию на первое полугодие 2010 г. изменения в УК РФ вносились более чем 80 федеральными законами, которыми была затронута редакция более чем 2/3 всех норм Уголовного кодекса <1>. По подсчетам М.А. Кауфмана, за время своего действия УК РФ был изменен 184 раза. Эта цифра отражает количество федеральных законов, которыми вносились изменения в УК РФ <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кашепов В.П. Концепция развития уголовного законодательства // Концепция развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 280.

<2> См.: Кауфман М.А. Правотворческие ошибки в уголовном праве // Журнал российского права. 2016. N 9. С. 92 - 101.

Нельзя с уверенностью сказать, что попытки законодателя изменить криминогенную обстановку в стране привели к существенным положительным результатам. По данным на 2014 г., тяжкие и особо тяжкие преступления в общем числе преступлений экономической направленности составляли 62,3%. На 10,5% возросло число преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков (по сравнению с 2013 г.).

Значительно возросло количество преступлений террористического характера - 74,8% и на 11,1% - преступлений экстремистской направленности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Статистика МВД РФ. Состояние преступности за январь - октябрь 2014 г. // СПС "КонсультантПлюс".

При сопоставлении с предшествующим годом показатели состояния преступности в 2015 г. ухудшились: зарегистрировано преступлений на 6,9% больше, ущерб от преступлений возрос на 7,5%. На 3,3% увеличилось число преступлений в экономической сфере. Значительно возросло количество преступлений террористического характера и экстремистской направленности - соответственно на 47,8 и на 30,3% <1>.

--------------------------------

<1> См.: Статистика МВД РФ. Состояние преступности за январь - сентябрь 2015 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная практика последних лет также свидетельствует о стабильности криминогенной обстановки в стране, несмотря на все усилия законодателя повлиять на нее. По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, в 2015 г. было рассмотрено уголовных дел в отношении 1 017 408 человек; в 2016 г. - в отношении 1 016 322 человек, из них по особо тяжким преступлениям в 2015 г. - 44 754 человек, в 2016 г. - 43 792 человек. Незначительной динамикой отличается привлечение к ответственности и осуждение преступлений экстремистской направленности: в 2015 г. - 1 866 человек, в 2016 г. - 1 576 человек. За совершение мошенничества в 2015 г. осуждены 217 756, а в 2016 г. - 207 377 человек.

Почти на тех же уровнях остаются показатели осуждения за взяточничество. Число осужденных по ст. ст. 290 - 291.1 УК РФ с 2014 по 2016 г. составляли соответственно 6 468, 7 073, 6 251 человек, в том числе за получение взятки - 1 625, 1 702, 133 человек. В общем числе осужденных удельный вес этих преступлений составляет 25,1, 24,1 и 21,3%.

За преступления против собственности (ст. ст. 158 - 168 УК РФ) в 2014 г. было осуждено 303 211 человек, в 2015 г. - 307 514, в 2016 г. - 290 704 человек. В общем числе осужденных это составляет 42,2, 41,9 и 39,3%.

За преступления в сфере экономической деятельности (ст. ст. 169 - 199.2 УК РФ) в 2014 г. осуждены 3 842 человека (0,5% в общем числе осужденных), в 2015 г. - 4 229 человек (0,6%) и в 2016 г. - 5 359 человек (0,7% от общего числа осужденных) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Основные оперативные статистические показатели судов общей юрисдикции за 2016 г. Судебного департамента при Верховном Суде РФ. URL: http://www.cdep.ru/.

Приходится констатировать, что попытки законодательно существенно повлиять на динамику преступности не дают ожидаемого эффекта. Процессы законодательного реагирования на рост преступности часто носят непродуманный, спонтанный характер, вызванный резонансными делами, как правило, получившими освещение в СМИ. Это проявляется в избыточности использования уголовно-правовых средств, что, в свою очередь, приводит к немотивированному расширению круга объектов уголовно-правового воздействия. Как правило, такие изменения вызываются и обосновываются разовыми, иногда конъюнктурными интересами, что неизбежно сказывается как на качестве уголовного закона, так и на практике его применения. Два фактора: избыточность и недостаточность правового регулирования - определяют основные недостатки действующего российского уголовного законодательства. Это характерно в направлении как гуманизации, так и излишней репрессивности закона.

В научных концепциях развития российского законодательства, подготовленных Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, обращается внимание на недостатки подготовки законопроектов о внесении изменений и дополнений в УК РФ. Далеко не всегда они подготовлены на должном уровне. Некоторые из них характеризуются поспешностью принятия решений об установлении уголовной ответственности, например, за деяния, которые не обладают достаточной степенью общественной опасности и не могут признаваться преступлениями. Так, Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" УК РФ был дополнен ст. ст. 159.1 - 159.6, в которых предусмотрена ответственность за мошенничество, совершаемое в различных сферах экономики. На практике возникло немало вопросов, связанных с несовершенством содержания указанных норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решняк М.Г. О некоторых вопросах современного уголовно-правового законотворчества // Российский следователь. 2014. N 3. С. 25 - 28; Кашепов В.П., Кошаева Т.О. Развитие уголовного законодательства // Научные концепции развития российского законодательства: Монография / Отв. ред. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров. М., 2015. С. 186.

Поспешным и недостаточно обоснованным было признано введение в УК РФ ст. 159.4 "Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности".

Вопросы борьбы с мошенничеством уголовно-правовыми средствами в последние годы стали объектом постоянного внимания. В значительной степени это объясняется сформировавшимся у законодателя представлением об уголовном законе как об обычном инструменте решения экономических проблем.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" не только были введены новые статьи о мошенничестве в экономической сфере, но установлены и иные количественные критерии квалифицирующих признаков крупного и особо крупного размеров мошенничества. В результате была существенно смягчена уголовная ответственность за мошенничество, совершаемое в отдельных сферах. Уровень общественной опасности части квалифицированных и особо квалифицированных составов соответствующих видов мошенничества был снижен в 6 раз в сравнении с уровнем общественной опасности аналогичных составов "общего мошенничества", ответственность за которые на тот момент была предусмотрена в ч. ч. 3 и 4 ст. 159 УК РФ.

Проведенная законодателем частичная депенализация, смягчение ответственности по ст. 159.4 УК РФ и несогласованность ее санкций с санкцией ст. 159 УК РФ были признаны неконституционными.

"Если исходить из общих предпосылок депенализации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, - обращает внимание А.Я. Аснис, - то мотивам снижения максимальных размеров наказания в виде лишения свободы в иных сферах экономики за мошенничество в крупных размерах на один год против уровня наказания за "общее мошенничество" (а не в 2 раза, как в случае с мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности) и сохранения наказания за мошенничество в иных сферах в особо крупном размере на уровне наказания за "общее мошенничество" в том же размере, трудно найти разумное объяснение" <1>.

--------------------------------

<1> Аснис А.Я. Правовые последствия признания не соответствующими Конституции РФ отдельных положений статьи 159.4 УК РФ и последующего признания данной статьи утратившей силу // СПС "КонсультантПлюс".

Из этого делается однозначный вывод о том, что Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ направлен не только на дифференциацию различных видов мошенничества, как отмечалось в пояснительной записке к его проекту, но и на депенализацию отдельных видов мошенничества <1>. При этом депенализация мошенничества в сфере предпринимательской деятельности носила наиболее выраженный характер применительно к наиболее опасным формам мошенничества в этой сфере. Статистический анализ позволяет заключить, что число мошенничеств в сфере предпринимательской деятельности все последние годы находилось на относительно невысоком уровне, а доля осужденных за мошенничество предпринимателей среди всех осужденных за этот вид преступления составляла около 1% <2>.

--------------------------------

<1> См.: пояснительная записка к проекту федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и иные законодательные акты Российской Федерации". URL: http://asozd2.duma.gov.ru.

<2> См.: Сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2015 год. Форма N 10-а "Отчет о числе осужденных по всем составам преступлений Уголовного кодекса Российской Федерации" // Официальный сайт Судебного департамента при Верховном Суде РФ. URL: http://www.cdep.ru; Сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2015 год. Форма N 10.1 "Отчет о числе привлеченных к уголовной ответственности и видах уголовного наказания". URL: http://www.cdep.ru.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. N 32-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа" <1> было отмечено, что различия в размере санкций, установленных ст. ст. 159 и 159.4 УК РФ, обусловливающие их отнесение к разным категориям преступлений, усиливают предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств на собственность, что снижает предполагаемый эффект от введения в правовое регулирование этого специального состава.

--------------------------------

<1> Официальный интернет-портал правовой информации. URL: www.pravo.gov.ru.

Поскольку федеральный законодатель по истечении 6 месяцев со дня провозглашения Постановления не внес в УК РФ соответствующие изменения, устраняющие неконституционные аспекты правового регулирования ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, то ст. 159.4 УК РФ должна была считаться утратившей силу с 12 июня 2015 г. (со дня вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2016 г. N 325-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"). Следует обратить внимание на то обстоятельство, что Конституционный Суд РФ принял решение признать ст. 159.4 УК РФ утратившей силу в целом, а не в части несоответствия отдельных ее положений Конституции РФ.

Законодатель восстановил обособленную в ч. 5 ст. 159 УК РФ норму об ответственности за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с условием, что это деяние повлекло причинение значительного ущерба (в сумме не менее 10 тыс. руб.).

Одновременно существенно увеличены верхние пределы наказаний за мошенничество в данной сфере, совершенное в крупном размере - до 6 лет лишения свободы (ч. 6 ст. 159 УК РФ) и в особо крупном размере - до 10 лет лишения свободы (ч. 7 ст. 159 УК РФ), что стало соответствовать уровням наказуемости за сопоставимые деяния, относящиеся к "общему мошенничеству", ответственность за которые предусмотрена в ч. ч. 2 - 4 ст. 159 УК РФ.

Неоднократное внесение поправок в гл. 22 "Преступления в сфере экономической деятельности" УК РФ свидетельствует об отсутствии у законодателя системного подхода к оценке экономической деятельности, представления о должном содержании уголовного закона в этой части. Это обусловлено изменчивостью политического курса, отсутствием четкого представления, следует ли двигаться в сторону либерализации законодательства или, напротив, ужесточения ответственности за такие правонарушения.

"С одной стороны, смягчение уголовной ответственности за правонарушения, потерпевшей стороной которых чаще всего выступает государство, является признаком либерализации российской экономики и воспринимается деловым сообществом как фактор, стимулирующий инвестиции. С другой стороны, поблажки в системе уголовно-правовой ответственности за экономические преступления могут рассматриваться как проявление слабости государства и его неспособности защитить интересы тех самых инвесторов, привлечение которых является основной целью либеральных мер" <1>. Эти противоположные направления на протяжении последних лет постоянно сменяли друг друга. Так, возможность освобождения от уголовной ответственности на условиях погашения налоговой задолженности была включена в ст. ст. 194, 198, 199 УК РФ в 1998 г., а в 2003 г. была исключена оттуда.

--------------------------------

<1> Золотарева А.Б., Киреева А.В. Экономические правонарушения: некоторые проблемы ответственности. М., 2016. С. 6.

В 2009 г. этот механизм освобождения от уголовной ответственности был восстановлен в "налоговых" преступлениях, а в 2010 - 2011 гг. распространен на ряд других "экономических" статей УК РФ.

Наряду с этим был увеличен крупный размер ущерба, используемый для разграничения преступлений и административных правонарушений, на сумму, существенно превышающую уровень инфляции; исключено применение заключения под стражу в качестве меры пресечения по экономическим преступлениям. Между тем одной из угроз экономическому положению страны является расширяющаяся криминализация экономических отношений. Появились новые виды правонарушений, такие как ложное банкротство, нарушения в процессе приватизации и инвестирования, сокрытие доходов от налогообложения, развитие организованной преступности и коррупции.

Такие виды преступлений создают финансовую базу для развития организованной преступности и коррупции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Финансовый контроль должен обеспечить динамичное развитие общественного и частного производства. Интервью с Е.Ю. Грачевой // Российское право. 2014. N 1. С. 9.

Фундаментальные положения теории криминализации и декриминализации предполагают глубокое изучение объективных общественных процессов. "Главный научный вопрос, который требуется решить применительно к законодательной криминализации, - отмечают одни из основоположников теории криминализации и декриминализации - это определение социально-экономических, социально-психологических, системно-правовых оснований для признания (или непризнания) деяния преступным и наказуемым" <1>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 21.

Ошибки при криминализации и декриминализации могут проявляться в нескольких направлениях <1>:

--------------------------------

<1> См.: Кауфман М.А. Указ. соч.

1) в недооценке (игнорировании) степени общественной опасности деяния, подлежащего уголовно-правовому запрету (частичная декриминализация хулиганства - ст. 213 УК РФ в 2003 г.). Для квалификации как хулиганства недостаточно только грубого нарушения общественного порядка. Требуется, чтобы эти действия совершались с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, либо мотивировались политической, идеологической, расовой, национальной, религиозной ненавистью или враждой либо ненавистью или враждой в отношении какой-либо социальной группы;

2) в необоснованном исключении общественно опасного деяния из числа противоправных. Примером может быть декриминализация клеветы (ст. 129 УК РФ) как деяния, степень общественной опасности которого весьма невелика. Но через полгода клевета вновь была криминализирована (ст. 128.1 УК РФ). Без достаточного обоснования декриминализировано причинение по неосторожности средней тяжести вреда здоровью человека при нарушении правил безопасности движения (ст. 263 УК РФ), а тем более не предусмотрена уголовная ответственность за причинение таких повреждений при совершении ДТП лицом, находящимся в состоянии опьянения (ч. 1 ст. 264 УК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Исключение уголовной ответственности за причинение вреда здоровью средней тяжести по неосторожности коснулось 10 статей Особенной части УК (ст. ст. 118, 143, 216, 219, 263, 264, 266, 267, 268, 269).

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" признана утратившей силу ст. 265 УК РФ - оставление места дорожно-транспортного происшествия. Уголовная ответственность предусматривалась за оставление места ДТП лицом, управляющим транспортным средством, в случае, если нарушение Правил дорожного движения повлекло по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека. Декриминализация этого состава обосновывалась, очевидно, тем, что ст. 125 УК РФ предусматривает ответственность за оставление в опасности лицом, поставившим потерпевшего в опасное для жизни и здоровья состояние. Но эти два состава соотносились как общая и специальная норма. Статья 265 УК РФ предусматривала частный случай оставления в опасности, имевший место в сфере функционирования транспорта, в случае нарушения Правил дорожного движения. Практика подтверждает распространенность оставления водителями места происшествия даже в тех случаях, когда у них была реальная возможность оказать помощь потерпевшему;

3) установлении уголовно-правового запрета в отношении деяния, не обладающего достаточно высокой степенью общественной опасности. Федеральным законом от 4 июня 2014 г. N 142-ФЗ "О внесении изменений в статьи 6 и 30 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" УК РФ дополнен статьей об ответственности за неисполнение лицом установленной законодательством РФ обязанности уведомления его о наличии гражданства (подданства) иностранного государства либо вида на жительство или иного действительного документа, подтверждающего право на его постоянное проживание в иностранном государстве <1>. Степень общественной опасности этого преступления вызывает сомнение и не имеет достаточного обоснования;

--------------------------------

<1> Статья 330.2 "Неисполнение обязанности по подаче уведомления о наличии у гражданина Российской Федерации гражданства (подданства) иностранного государства либо вида на жительство или иного действительного документа, подтверждающего право на его постоянное проживание в иностранном государстве" УК РФ.

4) нарушениях правил законодательной техники, системности уголовного законодательства, порождающих излишнюю неопределенность уголовного закона и несогласованность его норм. Принятие новых уголовных законов неоднократно приводило к нарушениям требования системности построения отдельных составов, к разбалансированию ответственности. Примером тому может служить новелла с введением ст. 159.4 УК РФ и последующее признанием неконституционности ее положений Конституционным Судом РФ.

Это относится и к общепризнанному понятию хулиганства и в Уголовном кодексе РСФСР, и в УК РФ.

Таким образом, в развитии уголовного законодательства сочетаются два процесса. С одной стороны, оно находится в состоянии динамики. С другой стороны, происходит постоянное внесение в него изменений и дополнений. Для поддержания стабильности уголовного законодательства и в то же время выявления действительно назревших уголовно-правовых проблем, требующих решения, необходимо сочетать эти два процесса: динамику законодательства с обеспечением состояния его стабильности.

Следует полностью согласиться с тем, что, обеспечивая полноту криминализации общественно опасных деяний, важно обоснованно и достаточно высоко установить планку криминализации. При этом нужно помнить, что криминализация - это крайняя, наиболее острая форма реакции государства. Поэтому круг деяний, признаваемых преступными, должен быть предельно узким, включать только те деяния, которые действительно представляют общественную опасность и с которыми не представляется возможным бороться иными средствами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право России. Общая и Особенная части: Учебник / Под ред. В.К. Дуюнова. С. 34.

В то же время избыточная криминализация приносит весьма значительный вред.

Если избыточный уголовный закон применяется на практике, он искажает смысл и содержание действительной уголовной политики. В том случае, когда такой закон не применяется или почти не применяется на практике, он дискредитирует законодательство как форму выражения уголовно-правовой политики, ибо создает представление о его необязательности <1>. Как верно отмечает С.Г. Келина, "социальная вредность избыточного уголовного законодательства состоит в том, что оно создает почву для выборочного его применения, для субъективизма, т.е., по существу, для произвола правоприменительных органов, явления, несовместимого с принципами правового государства" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кауфман М.А. Указ. соч.

<2> Келина С.Г. Некоторые аспекты теории криминализации // Проблемы уголовной политики и уголовного права. М., 1994. С. 49.

Результатом криминализации является совокупность норм уголовного права, содержащих перечень преступлений и предусмотренных за них наказаний, а также оснований и условий привлечения виновных к уголовной ответственности. Для того чтобы исключить влияние негативных факторов, о которых речь шла выше, влияющих на внесение многочисленных изменений и дополнений в уголовное законодательство, требуется определенный и продолжительный процесс подготовки. Он не ограничивается изучением статистики преступности и изучением общественного мнения.

"Опыт показывает, что уголовно-политические решения по вопросам криминализации и декриминализации при применении закона должны быть научно обоснованы и служить отражением общей линии юридической политики, которая находит свое основное воплощение в законодательной деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 29.

Научные основы криминализации (декриминализации) должны соответствовать требованиям правотворчества, объективно оценивать поводы и основания криминализации (декриминализации), учитывать механизм процесса криминализации (декриминализации) и его основные этапы.

При исследовании процесса криминализации Г.А. Злобиным выделялись основания и повод криминализации. Под основаниями криминализации им понималось то, что можно характеризовать в целом как общественную потребность в ней. Особая задача заключается в том, чтобы раскрыть способ и механизм, при помощи которых общественная потребность может быть реализована в нормах уголовного права, а до этого - в сознании людей. Механизм криминализации может включать научные рекомендации, анализ уголовной статистики, отдельные факты совершения общественно опасных деяний, оказывающие влияние на формирование общественного мнения. Этому предшествует раскрытие общественной закономерности тех или иных явлений, лежащих в основе социальной потребности общества. Таким образом, познание социальной потребности проходит разные уровни.

Г.А. Злобин, исследовавший механизм криминализации, для разграничения уровней социальной реальности, приводящих в движение процесс криминализации, выделяет "основания криминализации" и "криминализационный повод" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 204 - 206.

Основания криминализации - это то, что создает действительную общественную потребность в уголовно-правовой норме. Иными словами, основания криминализации - "это действительные предпосылки, социальные причины возникновения или изменения уголовно-правовой нормы".

Если речь идет об основаниях декриминализации, социальная причина ее заключается в утрате нормой способности адекватно воздействовать на регулируемые общественные отношения.

Основания криминализации могут быть самыми различными.

1) неблагоприятная динамика определенного вида общественно опасных деяний, прежде не образовывавших специального состава преступления. Большой общественный резонанс вызвали невыплаты заработной платы и иных выплат, имевшие место в 1990-х гг. Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. N 382-ФЗ была введена уголовная ответственность за невыплату зарплаты, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат. Уголовная ответственность дифференцировалась в зависимости от размера невыплаты (частичная или полная невыплата) и ее продолжительности. Возникновение или существенное развитие новой группы общественных отношений, происходящие на базе экономического или технического развития (неоднократно упомянутые виды мошенничества в сфере экономики, преступления в сфере компьютерной информации);

2) существенное и внезапное изменение социальной, экономической или политической обстановки в результате войны, стихийного бедствия, неурожая и других событий. В этих целях возможна превентивная криминализация до наступления общественно опасных последствий.

В ч. 3 ст. 331 УК РФ сформулировано положение об уголовной ответственности за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке. "Боевая обстановка" возникает периодически на территории Российской Федерации в мирное время (контртеррористические операции на Северном Кавказе). Преступления, совершаемые в это время, квалифицируются по нормам, рассчитанным на мирное время. По мнению М.А. Кауфмана, это свидетельствует о пробельности законодательства, а именно об отсутствии законодательства военного времени, потребность в применении которого не вызывает сомнений <1>;

--------------------------------

<1> См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 92.

3) необходимость выполнения обязательств по международным соглашениям.

Участие Российской Федерации в противостоянии транснациональной преступности предопределяет одно из ведущих направлений развития уголовного правотворчества. Ратификация Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма вызвала необходимость приведения российского уголовного законодательства в соответствие с нормами и принципами современного международного права. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму" были внесены существенные изменения в УК РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ, направленные на создание более благоприятных правовых условий для противодействия терроризму и иным особо опасным преступлениям.

Не теряет актуальности дискуссия о целесообразности ратификации ст. 20 Конвенция ООН против коррупции 2003 г. об установлении уголовной ответственности за незаконное обогащение, т.е. значительное увеличение активов должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать.

Незаконное приобретение личного состояния международное сообщество рассматривает как угрозу, которая может нанести серьезный ущерб демократическим институтам, национальной экономике и правопорядку.

Криминализационные поводы вызываются конкретными событиями, приведшими к постановке вопроса о криминализации того или иного вида деяния. Не всегда это вызывается общественной необходимостью. Таким поводом может быть единичное, случайное событие.

Поэтому в механизме криминализации значительная роль отводится общественному самосознанию, реакции общества на факты правонарушения. Принимаемое законодателем решение предопределяется двумя факторами: объективной характеристикой действий, опасных для общества (степенью причиняемого ущерба, распространенностью такого деяния и т.д.), и оценкой ситуации со стороны общества.

Оценка обществом в значительной степени определяет социальную реакцию на факты правонарушений. "Чем в большей безопасности осознает себя общество, тем большую терпимость проявляет оно по отношению к индивидуальным актам, расходящимся с установленными нормами. И наоборот, чем в более угрожающем состоянии оно себя ощущает, тем более нетерпимым становится его отношение к отклоняющемуся от норм поведению" <1>. Таким образом, групповое самосознание может вести к принятию явно несправедливого законодательства, и криминализационный повод может быть источником ошибочного мнения.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 144.

Следующим этапом криминализации является определение метода перехода от криминализационного повода к основаниям криминализации. Общественная потребность в криминализации определяется оценкой общественной опасности определенных актов поведения.

Теоретическими основами криминализации выработаны критерии социальной шкалы оценки индивидуальных актов поведения. В их основе лежит система социальных ценностей общества, которая включает ценности моральные, этические, политические, экономические и др. Они взаимодействуют между собой, распределяются по степени общественной значимости. В результате выделяются ценности более важные и предпочтительные.

Процесс криминализации наиболее точно характеризует А.М. Яковлев.

"С позиций выявления закономерностей процесса криминализации социальную шкалу оценок характеризует очень важное свойство: входящие в эту шкалу оценки в одном пункте образуют как бы разрыв постепенности, качественный скачок. Это имеет место там, где возникает разделение индивидуальных актов на общественно опасные и неопасные, на преступные и непреступные" <1>. Использование социальной шкалы оценок приводит к тому, что в общественном сознании происходит переход деяния от правомерного в "объективно" преступное. Таким образом, социальные ценности дифференцируются на предпочтительные в наибольшей степени; на те, что считаются нормальными, правильными. Но предметом криминализации являются те, которые представляют повышенную опасность.

--------------------------------

<1> Яковлев А.М. Криминализация и социальная шкала оценок (автору - указать город и год издания); Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 135.

Центральным элементом криминализации является отнесение индивидуального акта поведения (деяния) к составу преступления.

В процессе криминализации принимаемое законодателем решение предопределяется двумя факторами: объективной характеристикой действий, опасных для общества (степенью причиняемого ущерба, распространенностью такого деяния и т.д.), и оценкой ситуации со стороны общества.

Как отмечалось выше, практика свидетельствует, что нередко криминализационный повод объективно не вызывается общественной необходимостью. Но оценка обществом и государством того или иного явления общественно опасным имеет решающее значение при отнесении его к правонарушениям. Оценка индивидуального акта поведения с использованием социальной шкалы оценок реализует механизм социального контроля.

Центральный элемент криминализации - применение оценочных категорий к акту индивидуального поведения. На этой стадии социального контроля индивидуальные акты поведения превращаются в состав преступления.

Таким образом, важнейшим фактором механизма криминализации (декриминализации) является общественное самосознание. Оценка общества и государства определяет необходимость криминализации (или декриминализации).

Для обеспечения баланса динамики и статистики законодательства, обоснованной криминализации и декриминализации фундаментальным требованием этого процесса остается проведение постоянного социально-правового мониторинга действующего законодательства, постоянный анализ статистических данных о состоянии преступности и криминогенной обстановки в стране. Подобные исследования не должны носить эпизодический характер.

В.Н. Кудрявцев и В.Е. Эминов в этих целях предлагали создание постоянно действующего независимого Экспертного совета по криминологической экспертизе. В рамках Совета целесообразно образовать специальную группу по постоянному мониторингу уголовного законодательства, эффективности применения тех или иных статей УК РФ для их обоснованной и своевременной декриминализации. Одновременно необходимо постоянно отслеживать особенности социально-экономической, социально-правовой и социально-политической обстановки в стране, прогнозировать криминологическую ситуацию, изучать зарубежный опыт, использовать криминологические методики для оптимизации возможного процесса криминализации и декриминализации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н., Эминов В.Е. Криминология и проблемы криминализации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 29; Они же. Криминология и проблемы декриминализации // Журнал российского права. 2005. N 4. С. 106.

Усматривается также необходимость разработать концепцию модернизации уголовного законодательства для определения концептуального подхода к дифференциации уголовной ответственности, которая обеспечит некий баланс между двумя тенденциями, т.е. строгостью уголовной ответственности за совершение тяжких преступлений и ее мягкостью в случае совершения преступлений небольшой или средней тяжести <1>. Концепция предполагает в том числе выдвижение предложений для выбора возможных основных направлений развития уголовного законодательства с учетом криминогенной обстановки в стране, состояния правоприменительной практики и теоретических концепций, выработанных наукой уголовного права.

--------------------------------

<1> См.: Рогова Е.В. Дифференциация уголовной ответственности // Российский следователь. 2014. N 21; Кашепов В.П., Кошаева Т.О. Указ. соч. С. 190.