!Учебный год 2024 / Поляков

Право и закон в русской системе ценностей

В русской дореволюционной философии права существовал собственны взгляд на ценность права и его соотношение с законом, отражающий специфику национальной духовной культуры. Прежде всего, необходимо отмстить, что понятие "закона" не сводилось к государственному установлению. Под законом пони-

мались все нормы, гетерономные по отношению к субъектам, которым они/адресуются, и авторитетно предписывающие им определенное поведение. В этом смысле законом являются и нормы права и нормы гетерономной нравственности. Интересные и глубокие мысли на этот счет высказывал видный представитель русского "серебряного века" С.Л. Франк. Он полагал, что "нравственный закон есть закон, который человеческое "я" испытывает как внутренне понятный ему и свободно признанный закон, в отличие от права, выступающего извне как объективная сила, духовно принуждающая человека".4Ь Жизнь под знаком закона порождает и соответствующее отношение к миру. Такая "законническая" этика имеет глубокие корни в человеческом обществе и восходит к первобытным кланам с их тотемистическими культами и табу.426 Под законом жил древнееврейский народ в дохристианскую эру. По слову Филона, жизнь "в законе" есть цель жизни каждого израильтянина и идеал жизни еврейского народа. Центральным понятием ветхозаветного менталитета является само понятие "Завета", т. е. некоего союза, договора между Богом и народом, между индивидами, образующими нацию. "Евреи были как бы

моральные ценности превращаются в-прах, постепенно теряют свою интегрирующую силу и открывают путь грубому насилию. Пафос объединяющей христианской любви уступает место ненависти: ненависти человека к человеку, класса к классу, нации к нации, государства к государству, расы к расе. Физическая сила становится эрзацправом... Едва ли есть общая этическая ценность, связывающая коммунистов и капиталистов, фашистов и евреев, итальянцев и эфиопов, союзников и нацистов, католиков и атеистов, мультимиллионеров и обездоленных, нанимателей и наймитов, эксплуататоров и эксплуатируемых и т. д. Их юридические и этические ценности противоположны и совершенно несовместимы... Вместо одного истинного общественного мнения у нас существуют тысячи псевдообщественных мнений групп, сект и индивидов...При таких обстоятельствах движущая, связующая и контролирующая сила этических идеалов содержит в себе тенденцию к исчезновению. Так как нет единого морального кодекса, то нет и прессинга гомогенного общественного мнения, которое могло бы формировать чьи-либо нравственные чувства и убеждения. Нет поэтому и единого морального сознания, которое могло бы обладать эффективной регулирующей силой в межчеловеческих отношениях... Когда общество освобождается от Бога и от Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единственной действенной силой остается сама физическая сила" (Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С.503). Хотя Сорокин описывал современное ему Западное общество, нетрудно провести параллели с нашей действительностью. Но действительно ли в поляризованных обществах отсутствуют общие ценности? Думается, что положительный ответ больше применим к моральным ценностям, чем к правовым. Полное отсутствие общих правовых ценностей сделало бы существование права в таком обществе невозможным. Точнее, само существование общества в таком случае было бы невозможно.

Франк С.Л. Указ. соч. С.345.

42° Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С. 86-87.

народом колонизаторов... — комментирует эту ситуацию Б.П. Вышеславцев, — Обосновывающим социальную жизнь, право и государство, сразу на договоре, на фнетруировании союза, подобно государству американских колонистов. Нация здесь создается юридическим актом и предшествует "народу". Мы получаем настоящий "общественный договор", обосновывающий союз (Vertrag, как Vereinbarung), договор, вводящий в правовые отношения и Бога, подобно договору римского нароДа с цезарем. Но всякий договор и всякий союз, построенный на договоре, есть правоотношение и, следовательно, кладет в основу норму поведения, иначе говоря, "закон дел". Понятие "Завета" необходимо утверждает закон и жизнь в законе...".427

Современное западноевропейское общество идет по пути, начертанному древним Израилем. Только на место положительного закона как высшей ценности встал закон естественный. Учение о естественном законе (естественном праве) вошло в средневековую теологию и политико-правовую мысль и пребывает там в качестве мерила позитивного закона до сего дня. На этой же точке зрения стоит и протестантизм.428

Спецификой законнической этики, включающей и право и мораль, является ее социальный характер. При этом общество делается носителем и охранителем как морального, так и правового закона. А это означает, что критерием "естественности" или "неестественности" какого-либо закона, в конечном счете, является.само общество, которое знает отвлеченную норму добра, но не знает индивидуальности человеческой личности.429 Итак, борясь со злом, закон не может преодолеть зла. "Ошибаются те, кто думает, что справедливое устроение человечества ("оправдание") разрешается системой справедливых законов, идеальным государством — монархией, или республикой, или коммунизмом, как думал античный мир и как думает современное внехристианское человечество; ошибаются и те, которые хотят устроить человеческую душу и сделать ее праведной, связав своеволие страстей сетью моральных императивов и запретов. Ни усовершенствование за-

претов, ни организации властей, ни постоянное моральное суждение и осуждение (любимое занятие толпы) не устраняют и даже не уменьшают количества зла и преступления на протяжении исторического пути. По-прежнему "мир весь во зле лежит", и порою кажется, что он становится еще злее. Трагедия "закона" в том, что он хочет и не может, требует и не выполняет, обещает и не дает (das рег-

427 Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 32.

428Там же. С. 36.

429"Этика закона, как этика греха, узнается потому, что она знает отвлеченное добро, отвлеченную норму добра, но не знает человека, человеческой личности, неповторимой индивидуальности и ее интимной внутренней жизни. В этом абсолютная граница этики закона. Ей интересен не человек, не живое существо с его радостями и страданиями, а данная человеку отвлеченная норма добра. Это свойство этики закона остается в силе и тогда, когда она становится философской и идеалистической и провозглашает принцип самоценности человеческой личности. Так, у Канта принцип человеческой личности совершенно отвлеченный и нормативный, он не имеет отношения к живой и неповторимой человеческой индивидуальности, которой Кант никогда не интересовался" (Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С.93).

ennierende Sollen)"430 С позиций христианских ценностей, жизнь под законом не

есть высшее состояние человеческого бытия. В Царстве Божием не может бытр договорного начала, оно метаюридично. В христианстве снимается сам закон ка высший принцип морали и устанавливается этика религии, этика любви. "Ибо любовь к Богу, как Отцу, не есть договор, и любовь к братьям не есть договор и потому не есть "закон дел", норма правоотношения (do ut des, facio ut facias)".431 Таким

образом, качественно иное состояние своей духовной жизни человек обретает только через благодать. Благодать, как "сущностная нравственность",432

"превосходя и превозмогая закон, не отменяет его, а только его восполняет. Человек, внутренне, субстанциальными корнями своей личности утвержденный в Боге, наружно, своей периферией принадлежит к "миру", к сфере предметнокосмического бытия... В меру своей сущностной богочеловечности человек есть сын Божий, соучастник божьей жизни, божьего дома; в меру ее отсутствия — он есть только слуга и раб Божий, исполнитель Его велений. Отсюда — сфера производной нравственной жизни, как подчинения эмпирической человеческой жизни нравственному закону".433

Итак, проблема, остро поставленная русской религиозной философией права, заключается в том, что закон необходим, но недостаточен. Надо помнить, что не законом единым жив человек, хотя бы этот закон был и "правовым" (в классическом либеральном смысле).

Виды права. Сделанный выше анализ феномена права приводит к выводу, что последнее не исчерпывается государственноорганизованной формой своего бытия (законом), а представляет собой универсальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая интерсоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные, (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотной стороной универсализма права является его плюрализм.

Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 40. Бердяев писал об этом так: "Закон морали, закон цивилизации, закон государства и права, закон хозяйства и техники, закон семьи и закон церкви и аскезы организует жизнь, охраняет и судит, иногда калечит жизнь, но никогда не поддерживает ее благодатной силой, не просветляет и не преображает ее. Закон необходим для грешного мира и человечества, и его нельзя механически отменить. Но закон должен быть преодолен высшей силой, от безликой власти закона мир и человек должны быть освобождены" (Бердяев Н.А. О назначении человека. С. 94).

431 Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 33.

432"Сущностная нравственность есть присутствие Бога в нас и наша жизнь в Нем, нравственность не как закон, не как исполнение только трансцендентной воли Бога, а как конкретная жизнь, как живое субстанциальное начало, имманентно присущее нашему бытию" (Франк С.Л. Указ. соч. С.343).

433Там же. С.344.

\ Понимание права как многосложного и гетерогенного (разнородного) явления характерно для современной и в частности для социологической юриспруденции, признающей факт правового плюрализма. Концепция исходит из того, что "в одно и то же время, на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней".434 В августе 1997 г. в Москве состоялся XI Международный конгресс по обычному праву и правовому плюрализму, на котором, в частности, утверждалось, что правовой плюрализм сегодня стал общепринятым подходом в сфере юридической практики и теории, который "уничтожил" правовой централизм как научную теорию.435 В одном из основных выступлений на конгрессе были озвучены следующие характерные мысли: "...Какими бы ни были наши политические предпочтения, нам всем приходится иметь дело с ситуациями правового плюрализма. Существование иных правовых систем зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении (выделено мною — А.П.).

Данное положение является отправной точкой, представляющей собой более реалистичный базис как для дальнейшего понимания конкретных социополитических ситуаций, так и для осуществления политической деятельности, каковы бы ни были цели последней. Но в данном положении нет ничего сверх или помимо сказанного: это исходная точка, или, если вы желаете, осознание возможности су-

Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 179. Подобное правовидение, усматривающее право далеко за пределами традиционных этатистских представлений, является общим местом всех социологических направлений в юриспруденции. Вот характерная цитата из сочинения А. Леви-Брюля: ""Простой взгляд на общественную жизнь позволяет определить, что есть легальные предписания..., помимо велений, исходящих от политической власти" (см.: Н. Levy-Bruhl. Sociologie du droit. Paris, 1964. P. 26,30. Цит. по: Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С.94). В противоположность монистам, которые признают за государством монополию выработки юридических норм, плюралисты, — говорит он, — полагают, что по крайней мере теоретически всякая человеческая группа имеет свое право— спортивный клуб, коммерческое общество, синдикат, нация (см.: Там же).

См.: Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международного конгресса ло обычному праву и правовому плюрализму, август 1997 г., Москва). М., 1999. С.170.

338

Лекция 7

шествования других, в сравнении с государственными, систем права, которые временами и в некоторых местах могут быть даже более/ важными, чем государственное право. Из этого отнюдь не вытекает/ что законы государства не могут быть абсолютно доминирующими в других местностях и в других сферах социальной и экономической жизни. Но в заключении, что нет нужды заглядывать за пределы законов государства, нет смысла".436

Социальное право пронизывает все общество и охватывает самые разнообразные отношения в различных его сегментах и сферах.437 Специфика его генезиса заключается в том, что в отличие от

™Бенда-Бекманн К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Вопросы

изучения и осуществления политики правового плюрализма // Там же. С. 10-11. См. также, напр.: Чукин С.Г., Волков Ю.Н. Государство и гражданское общество в условиях социокультурного плюрализма // Государство и гражданское общество: Истоки

исовременность. СПб., 2000.

Сточки зрения С.И. Гессена, расширение идеи права как права социального, а не только государственного, требует признания множественности ограничивающих друг друга и из недр самрго общества возникающих правопорядков. "Право, понимавшееся со времени абсолютизма и даже Ренессанса как волеизъявление государственной власти, расторгает эту суживающую его связь с государством и понимается шире, как продукт самого общества во всем многообразии выражающих бытие его социальных организаций. Оно возвращается как бы назад — к прерванной рецепцией римского права средневековой традиции, симптомом чего служит повышенный интерес современной теории права к возрождающей эту традицию школе Гирке... Соответственно этому, и "деволюция государства", пределом коей мыслит себя гильдейский социализм, во многом, по-видимому, напоминает тот процесс распадения государства, тоже всесильного и всекомпетентного, который в свое время привел к феодализму. Не

вэтом ли направлении идет и тот процесс органической социализации хозяйства, который, резко отличаясь от механического огосударствления, стремится к возрождению гильдий и сложного режима двойной собственности,.одновременно автономной и частной и вместе с тем социальной и объективной, столь напоминающей ленную собственность средних веков?... Вся проблема социального права в современном его понимании заключается именно в том, чтобы сохранить вечную правду либерализма, начало человеческой свободы и автономии, раскрытое в "фаустовской культуре". Это

идостигается признанием многофункциональности личности, не исчерпывающейся принадлежностью ее к тому или иному общественному союзу" (Гессен С.И. Правовое

государство и социализм // С.И. Гессен. Избр. соч. М., 1999. С. 378-379). А вот как представляет соотносимость социального и государственного права Дж. Коул (Cole), один из теоретиков "гильдейского социализма", в изложении того же С.И. Гессена: "...Текучее в своей неоформленности и неисчерпаемое в своей активности общество-общение (community) сгущается в организованные формы функционально определенных обществ-организаций (плоскость society, в том числе и государства); оформляющим началом деятельности последних являются различные правопорядки, в совокупности своей составляющие социальное право, одним из секторов которого является право государства; социальное право, вообще говоря — условнопринудительное, сгущается опять-таки в особый слой безусловно-принудительного

340

\ Право и закон

права государственного, легитимация которого, как правило, связана с официальным опубликованием правовых текстов, легитимация права социального требует более длительных и в определенном смысле более сложных процедур. Становление социального права зачастую осуществляется через конфликт, который в системе права (как и в социальной системе вообще) играет не только негативную, но и позитивную роль.438 Для социального права, пожалуй, в большей степени, чем для права государственного, характерна "пограничная" ситуация, когда вопрос: с чем социальный агент имеет дело, с правом или иными социальными отношениями, остается открытым. С этим связано и то обстоятельство, что в социальном праве несравнимо больше "слабых" правовых норм по сравнению с правом государственным. "Слабые" правовые нормы, в отличие от "сильных", имеют латентный правовой смысл, который должен каждый раз выявляться в процедуре их интерпретации и последующей реализации. Такие нормы тестируются на социальную легитимацию эмпирически. В силу этого они могут быть недостаточно институционализированными, имеют отчасти аморфную форму и, соответственно, обеспечиваются в большей степени самозащитой, чем организованном социальнойu защитои.^ Л'1Q

права, реальным носителем которого является координирующая организация, не имеющая, однако, никакой другой функции, как "выносить приговоры", "открывать" право и быть носителем этого сгущенного правопорядка" (Там же. С. 404).

О позитивных функциях социальных конфликтов см., напр.: Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000.

И.Н. Грязин, используя некоторые марксистские идеи, отмечал, что "развитие общества до уровня классовых антогонизмов и возникновения государства превратило "предправо" в право в прямом смысле этого слова, но не слило его с законодательством. Последнее придало праву новую форму — правила общежития выделили из себя особый слой: нормы, которые санкционировали классовое господство. Вместе с последними и вся остальная основная часть права приобрела силу государственного принуждения. Иными словами, право, как и вся остальная культура, было поставлено на службу классовым интересам, но аналогично морали, наряду с "сильным правом" господствующего класса, налагаемого на все общество, существовало право и вне законодательства. Оно существовало в эксплуатируемых классах при отсутствии вмешательства извне (со стороны государства) и в области международных отношений, где этого вмешательства быть не может.

В отдельных случаях это различие двух прав всплывало на поверхность и внутри одной государственно-политической организации. Мы далеки от намерения внушить представление об идиллической картине рабовладельческого строя. Однако факт остается фактом — юридический статус раба далеко не всегда означал, образно говоря, "рабского существования". Речь идет не только о том, что юридическое право

338

Лекция 7

В большей степени сказанное относится ко всем разновидностям обычного права, будь это обычай этноправовой, корпоративный или международный. Но своего рода "инкубационный период" может переживать и договорное, и императивное право — как социальное, так и государственное. Информационно-ценностная коммуникация, осуществляемая на этом этапе правогенеза, имеет своим результатом социальную легитимацию нормы (и соответствующих социальных отношений, если они имели место) как правовой и определение перспектив ее функционального действия.

Социальное право, как и государственное, может быть централизованным (универсальным, публичным) и децентрализованным

(партикулярным, частным), официальным и неофициальным правом.

Социальное право может иметь различные внешние знаковые формы (текстуальные источники норм права), например, форму мифа, обычая, договора, доктрины, священного писания, правила, нормативного акта, предания, инструкции и др.

Централизованное социальное право существует в догосударственных и в современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества. В качестве иллюстрации можно привести социальную организацию древних греков, описываемую Гомером в "Илиаде"-в интерпретации французского ученого Э. Бенвениста:

"Агамемнон обращается здесь к "сынам ахейцев" в качестве базилея, ответственного за свое войско; он — его глава, он осуществляет порядок (themis), предписывающий надлежащее поведение, обычай, которому нужно следовать. Сам themis формулируется в установлениях — themistes. В 16-й книге "Илиады"... читаем: "Зевс раздраженный, когда на преступных людей негодует, / Кои на сонмах насильствен-

распоряжаться жизнью раба не означало поголовной резни, как это иногда вульгарно представляется, — это было немыслимо уже в силу экономических условий рабовладельческого строя. Целый ряд латинских надписей свидетельствует о том, что некоторые виды рабского труда вознаграждались довольно щедро...Рабам поручалось и выполнение некоторых обязанностей, достаточно важных с точки зрения поддерживания государственного строя... Иными словами — фактически правовой статус рабов, в определенной мере, отличался от их формального юридического положения. Значительные состояния рабов, делавших дорогие жертвоприношения и строивших роскошные надгробные памятники своим родным, наводит на мысль о том, что для рабов фактически существовало и определенное право наследования, и это право признавалось обществом" (Грязин И.Н. Текст права. С. 143).

342

\ Право и закон

но суд'совершают неправный (themistes)", т. е. на тех, кто во власти зла передает неправедные установления.

Порой необходим контекст, чтобы оценить значение. Патрокл бросается в бой и одного за другим повергает всех своих противников; но ему уготована неожиданная смерть, о чем он не ведает, ибо сам Феб Аполлон в переодетом виде выступает ему навстречу: "Быстро по праху катясь, зазвучал под копытами коней / Медяный шлем... Прежде не сужено было...шлему сему знаменитому прахом земным оскверняться: / Он на прекрасном челе, на главе богомужней героя, он на Пелиде сиял, но Кронид соизволил, да Гектор / Оным украсит главу" (16, 794 сл.). Само выражение указывает, что в силу некоего божественного установления шлему, принадлежавшего Ахиллу, никогда не суждено было оскверниться прахом земным. Поскольку Ахилл — "богомужний герой"..., он из рода богов и даже его оружие обретает божественные привилегии.

Эту социальную организацию и царящий в ней themis еще раз проясняет противоположное изображение страны киклопов, которое поэт набрасывает несколькими штрихами. Они, сообщает Гомер, беззаконники athemistes..., у них нет ни права, ни общих советов; "Над женой и детьми безотчетно там каждый / Властвует, зная себя одного, о других не заботясь" (Од. 9, 106-115). Вот ярко показанный смысл themis. Там, где нет рода genos... , нет и закона themis, нет "сходбищ народных". Каждая семья живет по собственным правилам... Киклопы — явные дикари.

Другой текст иллюстрирует соотношение... терминов themis и dike — и подводит нас к исследованию второго из них.

Одиссей входит в дом Евмея, не узнанный им, и благодарит последнего за гостеприимство: "Зевса молю я и вечных богов, чтоб тебе ниспослали / Всякое благо..." Евмей отвечает: "Если бы, друг, кто и хуже тебя посетил нас, мы долг свой / Гостя почтить сохранили бы свято..." — закон не велит ему ... не почтить гостя, ибо "...Зевес к нам приводит / Нищих и странников" (14, 53 сл.).

Итак, странника принимают в дом в силу themis — закона, исходящего от Зевса. Далее Евмей говорит о тираническом, капризном и грубом господстве новых хозяев: "Слишком уж щедрым быть нам не можно, рабам, в беспрестанном / Страхе живущим, понеже теперь господа молодые / Властвуют нами..." (14, 56-59); но такова dike — судьба рабов. Употребление dike в этом случае показывает, что оно выходит за пределы семьи и речь идет об отношениях между разными группами. Справедливость и право жестко ограничены той областью, где они бытуют".440

Децентрализованное социальное право существует в различных социальных структурах и, соответственно, поддерживается и защищается этими структурами. В отличие от централизованного социального права не имеет всеохватывающего значения и не распространяется на всех членов социума. Может иметь признаки как права публичного (административные и уголовные наказания, рас-

М., 1995. С. 301-302.

пространяющиеся на членов данной социальной структуры), так и права частного (например, кровная месть в потестарном обществе, членство в политической партии или религиозной общине, договор помолвки и т. д.).

Существование такого децентрализованного и в то же время публичного права может быть обусловлено различными социокультурными обстоятельствами, в том числе и этносоциальными. Ярким примером является здесь еврейское право. Насчитывающее несколько тысяч лет, оно не исчезло вместе с разрушением древнееврейского государства, а продолжало существовать и развиваться как право самобытное и независимое и после того, как еврейский народ лишился независимости. По свидетельству видного специалиста в этой области М. Элона, в течение многих веков и поколений, находясь в диаспоре, еврейский народ тщательно оберегал свою судебную автономию, и так продолжалось до периода эмансипации в конце XVIII века. "Все гражданские иски, возникавшие между евреями, разбирались независимым еврейским судом, а в некоторых местах в его компетенции были и уголовные дела. Два фактора способствовали этому. Первый — наличие крепкой внутренней дисциплины в еврейских общинах, стремившихся осуществлять и развивать судебную автономию. Второй фактор был сугубо внешним: власти готовы были признать (как это было принято в средние века по отношению к отдельным экономическим, культурным и религиозным группам) внутреннюю автономию еврейских общин. Им было разрешено иметь свои судебные учреждения, школы, синагоги, дома для престарелых, органы самоуправления и т. п. За предоставление этих прав и проявление терпимости к чужеземцам, еврейские общины обязаны были выплачивать властям весьма солидные налоги. Кроме того, каждый член общины нес в индивидуальном порядке определенные обязанности перед государством, в котором проживал — платил налоги, участвовал в его защите от внешних врагов, молился за благополучие властей"."1 На вопрос, как можно было осуществлять еврейскую судебную автономию в рамках нееврейского суверенного государства, принадлежащего другому народу, тот же автор давал такой ответ: "Судебная система в ту пору базировалась на персонально-общинной принадлежности, и государство признавало автономные судебно-правовые системы различных групп населения. Государство не претендовало на централизацию, так как структура его* было корпоративной, составленной из различных автономньгх единиц, таких как дворянство, горожане, ремесленные и торговые гильдии и т. д. Они нередко соревновались между собой и с центральными властями, и случалось, что местная еврейская община была одним из объектов этого соревнования.

Именно при такой государственно-правовой действительности было возможно существование еврейской автономной общины со своим автономным судопроизводством.

Элон М Еврейское право: История, источники, принципы. Ч. 1. Иерусалим, 1989. С. 4.

Готовность центральных властей наделить автономией еврейскую общину объясняется цельгм рядом факторов, в том числе, желанием продемонстрировать веротерпимость и, в особенности, фискальными соображениями.

Центральные и местные власти, на территории и под покровительством которых жили евреи, считали своим долгом и законным правом облагать их тяжелыми налогами — за самую возможность проживания. Взыскание налогов за каждого жителя в отдельности — дело очень хлопотное и кропотливое. Властям было выгодно облагать налогом еврейскую общину в целом, и так они и поступали. Поэтому власти признавали еврейскую общину в качестве автономной и самоуправляющейся единицы. Руководители общины несли ответственность за своевременную и полную

уплату налога, а общинные органы взыскивали его у каждого еврея в отдельно-

44?

сти .

В США, как свидетельствует американский криминолог В. Фокс, и сегодня можно обнаружить ощутимые различия между федеральными законами, законами штата и местными правовыми установлениями, которые в ходу у коренного населения Аляски. Например, индейцы-атапаски, проживающие в форте Юкон, стараются не прибегать к официальным правовым нормам и решают все конфликты и недоразумения между собой. Аналогично поступают и другие общины, где проживают представители коренного населения. В качестве примера можно привести правила, установленные советом селения в общине Венети, в 45 милях северо-западнее форта Юкон:

1)в селении Венети не пьют спиртных напитков, домашнего пива и вина;

2)если человек потребляет спиртное, его следует подвергнуть штрафу в размере 50 долларов; если у него нет денег, он должен рубить лес или выполнять другую работу в пользу общины;

3)при повторном проступке применяется закон штата;

4)при нарушении правила в третий раз, человек выдворяется из селения Венети на 2 года;

5)мы не хотим применять законы штата; мы стараемся сами разрешить свои проблемы; но если человек ведет себя слишком вызывающе, мы вынуждены прибегать к законам штата;

6)потребление спиртного до достижения совершеннолетия является противозаконным; если это случится, мы будем применять закон штата;

7)никто не должен стрелять из огнестрельного оружия на территории селения или в его окрестностях;

8)никому не разрешается повреждать или уничтожать чужую собственность; это правило распространяется на личную собственность и строения;

9)не разрешается играть в покер и в кости;

10)лицо, уличенное в том, что оно участвует в азартных играх, всякий раз должно подвергаться штрафу в размере 4 долларов;

11)разрешается карточная игра "пэн"; играть в эту игру можно только в помещении, отведенном Советом селения, с 5 часов утра до 12 часов ночи во все дни,

'Там же. С. 39.

кроме воскресенья; комиссионные идут на устройство псовых гонок и затем поступают в фонд общины;

12) человек, не принадлежащий к общине, получает право голоса после 6 месяцев проживания в селении Венети.443

Всоответствии со степенью распространенности, систематизированное™, формализованное™ и процессуальной обеспеченности

вдецентрализованном социальном праве можно выделить индивидуальное (социально-гражданское) право, семейное право и

корпоративное право.

Индивидуальное (социально-гражданское) право присуще любому обществу, поскольку в любом обществе существуют индивиды, обладающие свободой, а нормы государственного права не могут охватить все случаи, требующие правового регулирования. Субъектами такого права являются отдельные индивидуумы, выполняющие в правовых отношениях социально обезличенную функцию, в том смысле, что они не представляют какую-либо социальную структуру, а действуют от собственного лица, создавая в пределах предоставленных им возможностей право-для-себя. Например, любой социально легитимный договор, порождающий взаимные права и обязанности индивидуумов, имеет правовую приро-

ду, является формой индивидуального социального частного права,444 даже если он выходит за границы государственно установленного гражданского права. Индивидуальное социальное право в этом смысле есть углубление и расширение государственно защищенного гражданского права.

Втаком естественном социальном образовании как семья возникает семейное социальное право.

Американский правовед Л. Фридмэн высказывает в этой связи следующие соображения: "Можно с большой степенью уверенности сказать, — пишет он, — что каждый институт имеет своего рода правовую систему. В полном соответствии с определением Фуллера...каждая семья создает свои собственные законы и старает-

443Фокс В. Введение в криминологию. М., 1980. С. 286.

444Ср.: "...Уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения (офферты) и принятия (акцепта), представляет характерное для права, чуждое нравственности явление, объясняющееся атрибутивной при-

родой подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собой предлагаемого, с другой стороны" (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 125).

ся проводить их в жизнь. Отец и мать все время устанавливают правила и принимают решения по их воплощению: кто моет посуду, в каких случаях дети могут не спать после десяти вечера, сколько времени они могут смотреть телевизор. Есть в семье и другие правила, большие и малые, — что никто не может себе позволить взять более одного ломтика пирога на дне рождения; или что игрушками надо делиться, а домашнюю работу делать сообща. Эти правила в некотором смысле являются частью "права" семьи. Мы не совершим ошибки, если, определяя право, включим в него правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями...

Корпоративное право возникает в самых разнообразных человеческих сообществах, создаваемым по интересам, и направлено на осуществление функций и целей этих сообществ. В отличие от публичного социального права, оно не имеет общего значения, и его правила индивидуальны для каждой корпорации. Такое право действует в вузе во взаимоотношениях между студентами и преподавателями,446 в сфере политических отношений между партиями и внутри самих партий и т. д. Нормы корпоративного права могут быть как императивного, так и договорного характера.

Негосударственное корпоративное право, как правило, опирается на более четкие, более формализованные нормативные правила, чем право обычное. Но возможно и существование обычного права как права корпораций (групп людей, объединенных общностью ка- ких-либо интересов). Таковым, например, было крестьянское, общинное право в дореволюционной России.447

Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 23.

Примеры на этот счет из американской действительности приводит Л. Фридмэн: "Студент не может быть исключен из университета (если он так захочет) без в некотором роде подобия "слушания" своего дела или "судебного процесса". В некоторых колледжах и университетах студент даже имеет право "апеллировать" о пересмотре результатов экзаменов. В случае серьезного нарушения, например, если студент обвинен в списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода формальный процесс. Он даже может пригласить на "слушание" дела своего адвоката. Если "суд" найдет его виновным, он сможет апеллировать к декану или ректору. Все это строго частные процедуры. Правительство не принимает в них участия" (Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 24).

Ср.: "Законодательство России шло значительно дальше западных государств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение, широкую сферу действия. В этом легко убедиться, заглянув в свод законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имелс^свой особый "народный правопорядок", собственное "народное", "крестьянское" или "общинное" право...Усилиями русских ученых был открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершенно не вмещающийся в рамки юридико-позитивистских представлений о возникновении и развитии правовых

338

Лекция 7

которой была создана сильная армия, позволившая создать государство в Греции. Олимпийские игры стоят в том же ряду: они способствовали объединению греческих полисов и образованию единого греческого государства. Для их проведения требовались структуры, намного превосходящие по количеству людей органы, создаваемые для проведения инициаций в первобытном обществе. В Древней Греции и были созданы именно такие органы, которые впоследствии переросли в органы го-

" 453

сударства .

Спортивное право в своих наиболее организованных формах (профессиональное спортивное право) оказывается тесно переплетенным с государственным правом. Но и в своей собственной области оно перенимает многие институты государственного права. Так, в спортивном праве сильно развита система санкций и мер защиты, которые носят карательный и правовосстановительный характер. Например, в футболе: предупреждение, удаление с поля, штрафной удар, отстранение от игр, дисквалификация и др. Сама игра основывается на строгих формализованных нормах, а возникающие в ходе игры споры разрешаются в арбитражном порядке (судейский арбитраж) или специальными органами, созданными для рассмотрения подобных споров: дисциплинарный комитет, Исполком ФИФА, апелляционная комиссия и т. д. Интересно, что многие санкции, в том числе, наложение штрафа, не носят принудительного характера, в том смысле, что никто не может взыскать Штрафные суммы помимо воли оштрафованного (возможность удержания штрафных сумм из заработка спортсмена может быть зафиксировано в контракте, но подписывается такой контракт добровольно). Спортсмен сам заинтересован в его уплате, так как в противном случае он будет лишен возможности участвовать в играх (в результате принудительной санкции отстранения от игр или дисквалификации) и осуществлять свою профессиональную деятельность.

Игорное право. Самостоятельной разновидностью корпоративного права (опять-таки в виду его универсализма) является и игорное право. Большинство карточных и иных азартных игр связано со строгой системой правил. Эти правила при определенных обстоятельствах могут получить правовое значение, порождая игорное право. Например, во всех казино игра в рулетку связана с соблюде-

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и

новые подходы. М., 1999. С.68-70.

350

\ Право и закон

нием 'правовой нормы, запрещающей делать игровые ставки путем выставления жетонов на игровое поле после объявления крупье об окончании приема ставок. Нарушение данной нормы не порождает права на получение выигрыша, даже если ставка оказалось верной.

Каноническое (церковное) право. Особую разновидность корпоративного права, позволяющую в виду ее универсализма выделить в особый подвид, представляет собой право каноническое (церковное). Каноническое право, как специфическая разновидность конфессионального (вероисповедального, религиозного) права может быть выделено в самостоятельную разновидность ввиду своей особой разработанности именно как системы норм права, функционирование которой связано со специальными органами церковной юрисдикции, включая церковный суд. Церковное право разнообразно как по своим источникам (древним и современным), так и по характеру действия (право церковных организаций, имеющих свои подразделения в других странах, действует и на этой территории в отношении членов церковной организации),454 но всегда и во всем оно исходит из канонов, признаваемых христианской Цер-

455

ковью.

Специфика канонического права проявляется, в частности, в используемых методах правового регулирования, среди которых выделяются акривия и икономия. Акривия представляет собой способ решения вопросов с позиции строгой определенности, не терпящей отступления от основных начал христианского учения, и применяется в тех случаях, когда речь идет об основополагающих

454 "...Каноническая территория Русской Православной Церкви традиционно включает в себя территории всех республик прежнего Советского Союза (за исключением Грузии), а также территории Китая и Японии. Китайская Автономная Православная Церковь и Японская Автономная Православная Церковь входят в состав Русской Православной Церкви, а православные церкви на территории Украины, Белоруссии, Латвии, Эстонии и Молдовы пользуются правами автономии. Однако все они юрисдикционно сохраняют связь с Русской Православной Церковью как ЦерковьюМатерью" (Барциц И.Н. Правовое пространство России: вопросы конституционной теории и практики. М., 2000. С. 44).

456 "Отсутствие канонического общения между римско-католической церковью, объявившей своей канонической территорией весь мир, и православными церквами, не признающими подобной территориальной юрисдикции Рима, не означает их канонического антагонизма. А существование и самостоятельное функционирование 15 патриархатов православной церкви не отрицает их канонического единства" (Барциц И.Н. Там же. С. 45).

338

Лекция 7

догматических началах церковной жизни, о самой сущности и целях существования Церкви и христианства.

Акривии противостоит икономия, т. е. снисхождение к человеческим немощам и слабостям в церковно-практических и пастырских вопросах, не носящих догматического характера. Икономия предполагает известное отклонение от канонических правил в указанной выше сфере и частичную замену законности целесообразностью (что недопустимо в государственном праве).456

Сочетание акривии и икономии составляет метод правового регулирования в церковном праве. Такое понимание метода вытекает как из сущности регулируемых отношений, так и из самого духа евангельского благовестия.

Современные примеры акривии можно усмотреть, например, в таких правовых актах, как непризнание Русской Православной Церковью украинского автокефального раскола 1989 г., или в заявлении Святого Синода РПЦ от 26 февраля 1996 г. о прекращении канонического и евхаристического общения с Константинопольским Патриархом и Финляндской автономной Церковью по причине их вмешательства в дела Эстонской Апостольской Православной Церкви, находящейся в юрисдикции Московского Патриархата.

Некоторые пояснения на этот счет можно почерпнуть утого же Б.П. Вышеславцева, который напоминает, что "закон борется с грехом посредством суждения и осуждения, но он не может сделать бывшее не бывшим, он не может жалеть, прощать, давать "оправдание даром". Такие понятия, как покаяние, искупление, прощение греха, — лежат за пределами закона, метаюридичны. Закон порождает вообСце отрицательные аффекты по отношению к нарушителям: жажду отмщения, справедливое негодование <...> Положительные аффекты в отношении к совратившимся — это нечто новое, неслыханное в царстве закона: закон не может любить грешников, а Христос может. Он предлагает совершенно иной путь борьбы со злом. Путь новый, и странный, и парадоксальный. Это не новая система заповедей, запретов, императивов, норм, это не новый закон, не революция закона, — это приглашение, зов ("много званных"...) в царство творческой любви, в царство конкретного любовного творчества. Любовь действует не по правилам, она иногда соблюдает норму закона, иногда нарушает; иногда пользуется правом, иногда жертвует правом. Только любовь может предложить (не повелеть!) подставить иногда щеку обидчику..., только она может предложить новый путь борьбы со злом: не противостоять злу злом «...> Поэтому нужно, наконец, признать,бессилие закона в его вековечной борьбе со злом: он не может преодолеть сопротивление плоти, не может преодолеть сопротивление греха, он не может спасать и животворить, он не может никого оправдать, он лишь говорит: все виновны пред Богом. Вот откуда вытекает неизбежный вывод: "делами закона не оправдается пред Ним никакая плоть; ибо законом познается грех" (Рим. 3:20)" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 38-39).

352

\ Право и закон

Свою специфику в каноническом праве имеют и санкции, которые постепенно изменялись с течением времени. В зависимости от субъектов правовой ответственности выделяют санкции для мирян и санкции для лиц духовного звания (клириков и монашествующих). К мирянам могут применяться следующие санкции за совершение церковного правонарушения: анафематствование (анафема, великое отлучение); отлучение от Церкви; отлучение от Причащения; епитимия.

Анафематствование состоит в полном и бессрочном (до полного покаяния) лишении всех прав и благ, связанных с пребыванием в Церкви. Производится в особом порядке через решение органа церковной власти Поместной Автокефальной Церкви и последующее поминовение отлученных за особым богослужением в Неделю Православия. Анафема предусмотрена за совершение особо тяжких церковных правонарушений, таких как ересь, раскол, кровосмешение, убийство и др. лицами, не желающими принести раскаяние.

Отлучение от Церкви (малое отлучение) по правовым последствиям близко к анафеме, однако не связано с процедурой общецерковного характера (как решение высшего органа церковной власти и чинопоследования в Неделю Православия при анафеме). Данная санкция предусмотрена за церковные правонарушения не носящие общецерковного характера и налагается на правонарушителя правящим архиереем. Восстановление в статусе полноправного члена Церкви возможно для отлученного через Покаяние, совершенное непосредственно отлучившему его архиерею.

Отлучение от Причащения Св. Тайн. Причащение является центром всей жизни Церкви и даже временное отлучение от него является тяжким наказанием для христианина.

Епитимия состоит в ограничении пользования определенными жизненными благами, либо в принятии на себя дополнительных обязательств по совершению дел благочестия: поста, молитвы, паломничества и др.

К лицам духовного звания в качестве санкций применяются: лишение священного сана, запрещение в священнослужении, лишение монашества, запрещение участвовать в богослужении, отстра-

338

Лекция 7

нение от должности и запрещение занимать церковноадминистративные должности.457

Международное право. Специфической разновидностью негосударственного права можно считать право международное. Оно также не создается отдельным государством и не подконтрольно ему (может получить статус государственного права при его интегрировании во внутригосударственное законодательство). Как следует из самого названия данного права его субъектами являются не только государства, но и народы, нации, т. е. социальные общности. В этом смысле международное право есть экстрасоциальное право.

Международное право является одним из наиболее ярких примеров того, как многообразие правовой действительности не вмещается в прокрустово ложе правового этатизма. Неслучайно поэтому теоретические сомнения относительно того, можно ли международное право считать подлинным правом, высказываются чаще, чем в отношении других видов негосударственного права. Воспроизводя логику защитников этатистского правопонимания, Г. Радбрух писал: "Если государства, обычно суверенные, представляют собой высшую власть на земле, то немыслима никакая еще более высокая власть, которая в качестве законодательной власти устанавливала бы для нее право, в качестве судебной власти применяла его, а в качестве исполнительной власти принудительно проводила в жизнь. Но правопорядок без организации, создающей право, творящей правосудие, защищающей право, право без государства составляет, как полагают, немыслимое представление. Таким образом, неоднократно решались отказать межгосударственному, надгосударственному международному "праву" в юридической природе, — вместо того, чтобы, наоборот, из невызывающего сомнения юридического характера международного права получить повод к размышлениям о неправильности понятия, из которого исходили. В действительности возникновение и осуществление юридических норм именно не предполагает организации юридически подчиненных. И неорганизованная'народная общность создает...право — в виде обычного права; и в виде обычного права могла

инеорганизованная семья народов создать международное право, напр. положение

онеприкосновенности послов. Но среди возникших путем обычного права норм международного права есть одна, которая дала возможность и в области международного права переходить от стихийного создания растущего в диком состоянии обычного права к сознательному правотворчеству, это положение о том, что как договоры отдельных лиц, так и договоры государств между собой, обязательны для заключающих договор сторон...Так же мало, как отсутствие законодательной власти мешает признанию юридического характера международного права, мешает этому признанию и отсутствие судебной и принудительной власти, исключительное направление потерпевшего государства на путь военной самопомощи. Ибо принудительность часто отсутствует...и у юридических норм внутри государственного

См.: Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. М., 2001. С. 116-121.

354

\ Право и закон

права; при чем на этом основании ни у кого не возникает мысли отказать им в юридическом характере: германский император, без сомнения, юридически обязан опубликовать одобренный рейхстагом и союзным советом закон без того, однако, чтобы он был к тому принуждаем. Гарантия же правильного исполнения, которую мы признали необходимой для понятия действующего права, присуща международному праву не меньше, чем внутригосударственному праву. Давление международного общественного мнения приводит даже к тому, что нарушения международного права бывают куда реже, чем нарушения внутригосударственного права, и что далее, даже такое нарушение международного права не решается признавать себя открыто таковым, а принуждено оправдываться всякими способами перед международным правом...Международное право является таким образом, несмотря на анархическое отсутствие организации семьи государств, истинным правом...".4 58

Право, конституированное правовыми текстами, которые были манифестированы (публично объявлены и признаны) какими-либо социальными структурами (для децентрализованного права) или государством в качестве стандарта, называется официальным правом. Соответственно, право, конституированное правовыми текстами, которые не были манифестированы в качестве стандартных властными социальными структурами (для децентрализованного права) или государством, называется неофициальным правом.

В государстве неофициальным правом может являться, например, право, фактически действующее в отношениях между различными ветвями власти (обычное конституционное право). В церковном праве неофициальное право может возникать, например, в практике приходской жизни по вопросам, не урегулированным церковным Уставом, и т. д. Неофициальное право не есть какое-то теневое, нелегитимное "право", а является правом со "слабой" формой институционализации.

Социальное и государственное право не разделены "китайской стеной", а представляют собой две подсистемы единой функциональной системы права. Они могут сохранять взаимный нейтралитет, находиться в состоянии оппозиции, но также и активно взаимо-

С. 24-26. Этот американский правовед выделяет четыре вида права: "Есть право, являющееся публичным (например акты Конгресса); право, являющееся публичным (или правительственным), но не формальным ("реальное", "живое" правило, например, об ограничении скорости движения по автодорогам); право, которое является формальным и одновременно частным (процедура рассмотрения исков и жалоб), и,