- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
Эта наиболее консервативная точка зрения получила достаточно широкое распространение в американской литературе по международному частному праву. Впервые данная идея была высказана в работе одного из наиболее известных американских ученых второй половины XX в. - А. Эренцвейга (A. Ehrenzweig): "Каков бы ни был общий статус принципа автономии воли в коллизионном регулировании договоров, этому принципу не место в коллизионном регулировании договоров присоединения (adhesion contracts)" <571>. По мнению американского исследователя, в таких договорах существенное ограничение автономии воли как на материально-правовом, так и на коллизионном уровнях является вполне оправданным, поскольку в действительности речь идет не о свободе договора (freedom of contract), а о "свободе присоединения" (freedom to adhere), за которой скрываются многочисленные возможности для злоупотреблений <572>.
--------------------------------
<571> Ehrenzweig A. Adhesion Contracts in the Conflict of Laws // Columbia Law Review. 1953. Vol. 53. P. 1090.
<572> Ibid. P. 1090.
Американский ученый Р. Вайнтрауб в своих работах выводит презумпцию недействительности для ситуаций, когда такие последствия установлены для договоров присоединения с обременительными условиями в стране по месту нахождения присоединяющейся стороны <573>.
--------------------------------
<573> Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 4th ed. New York, 2001. P. 480.
В современной американской литературе идеи А. Эренцвейга развиваются М. Зангом (M. Zhang). По мнению данного автора, условие о выборе применимого права в составе договора присоединения не совместимо с принципом взаимности (principle of mutuality), что подразумевает очевидную "дефектность" процесса совершения сделки <574>. Поэтому автор предлагает использовать так называемый "подход второго шанса" (second chance approach), согласно которому содержащееся в договоре присоединения условие о применимом праве будет иметь юридическую силу лишь в том случае, если присоединяющаяся сторона впоследствии (после возникновения спора) подтвердит свое согласие на применение оговоренного права или, иными словами, не воспользуется правом объявить незаключенным содержащееся в договоре присоединения соглашение о применимом праве <575>. Фактически такой подход предоставляет слабой стороне на стадии судебного разбирательства право выбора между двумя правопорядками - правом, выбранным в договоре (если присоединяющаяся сторона не оспаривает условие о применимом праве), и объективным договорным статутом (если присоединяющаяся сторона пользуется своим "вторым шансом" и отказывается признавать юридический эффект содержащегося в договоре присоединения условия о применимом праве).
--------------------------------
<574> Zhang M. Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy // Akron Law Review. 2008. Vol. 41. P. 139.
<575> Ibid. P. 168 - 169.
Однако необходимо подчеркнуть, что, несмотря на активную поддержку американской доктриной идеи о запрете автономии воли для договоров присоединения, эта идея не получила признания в американских нормативных источниках и судебной практике. В ранней американской судебной практике 60 - 70-х гг. XX в. можно встретить подходы, которые отражают описанную выше позицию. В частности, судья Бургер (Burger) в своем мнении по делу The Bremen v. Zapata Off-Shore Co., рассмотренному Верховным судом США в 1972 г., отметил, что выбор применимого права "не должен быть затронут обманом, угрозой или чрезмерными переговорными возможностями" (overweening bargaining power) <576>. Однако в своей последующей практике Верховный суд США (как и суды подавляющего большинства штатов) не стал развивать эту идею: в частности, при рассмотрении в 1991 г. дела Carnival Cruise Lines Inc. v. Shute <577> Верховный суд США посчитал правомерным условие о выборе компетентного суда (пророгационное соглашение), отпечатанное на обратной стороне пассажирского билета <578>. В ведущем современном американском учебнике по международному частному праву отмечается, что "простое неравенство переговорных возможностей и отсутствие реальных переговоров сами по себе не делают недействительным условие о применимом праве" <579>.
--------------------------------
<576> 407 US I, 12 (1972).
<577> 499 US, 585 (1991).
<578> Отказ американских судов от использования презумпции недействительности условий о выборе применимого права в договорах присоединения признается и сторонниками введения запретительных мер - см.: Zhang M. Op. cit. P. 156 - 157.
<579> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 967.
Таким образом, идея о полном запрете автономии воли для договоров присоединения не нашла практической реализации даже у себя на родине. Данная идея никогда не пользовалась сколько-нибудь широкой популярностью в европейских странах <580>. В этой связи весьма неожиданным выглядит то, что эта идея получила свое отражение в ст. 14 Регламента ЕС Рим II о праве, применимом к внедоговорным обязательствам <581>. В соответствии со ст. 14(1)(b) данного Регламента, если обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, то они могут выбрать право, применимое к внедоговорному обязательству, и до наступления действия или иного обстоятельства, порождающего требование о возмещении вреда, при условии, что соответствующее соглашение было заключено в результате "свободных переговоров" (an agreement freely negotiated). По мнению некоторых комментаторов, из данного положения прямо следует, что выбор применимого права в отношении внедоговорных обязательств является недопустимым, если он односторонним образом сформулирован в общих условиях сделок <582>. Необходимо подчеркнуть, что в любом случае положения Регламента Рим II регулируют определение применимого права лишь для внедоговорных обязательств и не затрагивают проблемы определения договорного статута. Однако для стран, допускающих конкуренцию договорных и внедоговорных исков, следует признать весьма странной ситуацию, при которой одно и то же условие о выборе применимого права будет признано действительным в рамках регулирования договорных обязательств и одновременно неисполнимым в части, в которой возникшие отношения могут быть квалифицированы в качестве, например, деликтных обязательств в смысле норм Регламента Рим II.
--------------------------------
<580> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 69 - 70.
<581> Regulation (EC) No. 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) // Official Journal of the European Union. 2207. L 199/40.
<582> Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Union: Neue Fragen des Internationalen Privatund Zivilverfahrensrechtes / Hrsg. Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt. Jan Sramek Verlag, 2008. S. 71.