§ 5. Международные акты унификации договорного права

Европейская директива о несправедливых условиях

потребительских договоров

Судебный ex post контроль справедливости договорных условий сейчас является одним из центральных вопросов европейских и международных актов унификаций договорного права. В общем и целом данные унификации признают и активно расширяют эти механизмы.

Как уже отмечалось, европейская унификация моделей ex post контроля справедливости потребительских договоров была осуществлена под влиянием Директивы ЕС 93/13/EEC "О несправедливых условиях потребительских договоров" <1>. Эта Директива имеет почти 20-летнюю историю подготовки. Начало было положено в Программе Совета Европы 1975 г., в которой на повестку дня была поставлена задача выработки специальной политики в области потребительского законодательства, направленной на защиту потребителей от злоупотреблений со стороны предпринимателей <2>. Как видно из года принятия этой Программы, подготовка предложений по практической реализации указанных задач совпала по времени с бурной законотворческой деятельностью в данной сфере целого ряда государств - членов ЕС (Германии, Англии, Франции, Скандинавских стран). Разумеется, все это затрудняло поиск консенсуса, необходимого для выработки общеевропейского подхода по данной проблеме. Как следствие, положения Директивы носят во многом компромиссный характер.

--------------------------------

<1> Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumers Contracts. Текст на англ. яз. доступен в Интернете на сайте: http:// europa.eu.int/ comm/ consumers/ policy/ developments/ unfa_cont_term/ ust01_en/ pdf.

<2> Council Resolution 14.04.1975 on a Preliminary Programme of the European Community for a Consumer Protection and Information Policy // OJ C 92, 25/04/2975. P. 1.

Первым компромиссом является характер договорных условий, охватываемых сферой действия Директивы. К ним относятся условия, которые не были предметом переговоров (non-negotiated contractual terms). Первоначальный проект Директивы предполагал, что все условия потребительских договоров могли подпадать под судебный контроль <1>. Представители Скандинавских стран настаивали на введении универсального контроля любых условий потребительского договора. Но в итоге были сделаны уступки сторонникам более осторожного ограничения свободы договора, преимущественно из Германии <2>. В конечном счете под прямой судебный контроль были поставлены лишь индивидуально несогласованные условия потребительских договоров.

--------------------------------

<1> Explanatory Memorandum to the 1990 Proposal. COM (90) 322 final.

<2> Bradner H., Ulmer P. The Community Directive on Unfair Terms: Some Critical Remarks on the Proposal Submitted by the EC Commission // CML Review. 1991. P. 652.

При этом Директива все же отказалась от использования знакомого немецкому законодательству критерия стандартности условий, заменив его на фактор отсутствия переговоров. Это позволило не только уйти от необходимости определения понятия стандартизации, но и значительно облегчить положение потребителя за счет отсутствия необходимости установления неоднократного использования соответствующих условий или наличия воли коммерсанта на такое использование. Условия договора подпадают под контроль Директивы всякий раз, когда они были в одностороннем порядке определены одной из сторон безотносительно к тому, предполагалось ли их использование лишь в данной сделке, либо в нескольких сделках, либо в неопределенном их количестве. Положение потребителя облегчено еще и закреплением презумпции отсутствия переговоров по соответствующему условию, бремя опровержения которой возложено на коммерсанта.

Второй компромисс состоит в сфере действия Директивы по кругу лиц. В основе подхода Директивы, обусловливающего право на вмешательство суда в договорные отношения, положена идея неравенства переговорных возможностей, наиболее ярко проявляющегося в невозможности потребителя повлиять на содержание договора <1>. Соответственно, предусмотренный Директивой механизм судебного контроля распространяется исключительно на потребительские договоры и не распространяется на договоры между коммерсантами. В отличие от французского потребительского законодательства, оперирующего не только понятием "потребитель", но и понятием "непрофессионал", в отличие от английского UCTA, закрепляющего широкое определение понятия "потребитель" и в отличие от немецкого Закона о регулировании общих условий сделок, который распространял защиту и на коммерсантов, "потребитель", в контексте Директивы - это только физическое лицо. Европейский суд справедливости (ECJ) особо подчеркнул, что определение потребителя, содержащееся в ст. 2 (b) Директивы, не подлежит расширительному толкованию и не охватывает юридических лиц <2>.

--------------------------------

<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 157.

<2> Idealservice Srl and Idealservice MNRE Sas v. OMAI Srl [2001] ECR I-9049. Подробнее см.: General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 145.

В этом вопросе Директива оказалась более консервативной по сравнению с аналогичным регулированием, содержащимся в праве ряда европейских стран. На стадии подготовки Директивы высказывались мнения о целесообразности ее распространения и на отдельные виды предпринимательских договоров, поскольку "многие аргументы, обусловливающие создание специального механизма контроля над справедливостью договорных условий, в равной степени применимы и к предпринимательским договорам" <1>. Однако в итоге в результате поиска компромисса было принято решение ограничить ее действие исключительно сугубо потребительскими договорами в узком смысле этого понятия <2>.

--------------------------------

<1> Commission Communication of 14 February 1984. COM (84) 55 final.

<2> Explanatory Memorandum to the 1990 Proposal. COM (90) 322 final.

Представляет интерес и использованная в Директиве дефиниция несправедливых (unfair) договорных условий. Условия являются несправедливыми, если они вопреки требованиям добросовестности приводят к существенному дисбалансу в правах и обязанностях в ущерб потребителю (ст. 3).

При этом создатели Директивы отразили в ней факторы, принимаемые во внимание при оценке справедливости условия. Условие подлежит оценке с учетом характера товара или услуги, обстоятельств заключения договора и в сопоставлении с иными условиями договора (ст. 4). Включение в предмет оценки обстоятельств заключения конкретной сделки является торжеством контекстуального подхода к анализу справедливости условия договора и поражением немецкой делегации, которая предлагала использование тогда еще принятого в Германии абстрактного подхода как обеспечивающего большую определенность <1>.

--------------------------------

<1> Bradner H., Ulmer P. The Community Directive on Unfair Terms: Some Critical Remarks on the Proposal Submitted by the EC Commission // CML Review. 1991. P. 659.

Согласно Директиве немалое значение при определении несправедливости договорного условия имеет и ясность изложения данного условия (тест на прозрачность, transparency test). Чем более запутанно изложено соответствующее условие, тем больше шансов на признание его несправедливым. Убедить суд в том, что неясное и запутанное условие, которое может иметь некоторое неблагоприятное воздействие на потребителя, является справедливым, намного сложнее, чем если бы это условие было выражено четко и ясно.

Директива содержит приложение, в котором указан перечень несправедливых условий, который носит ориентировочный и неисчерпывающий характер <1>. Суды не обязаны признавать такие условия ничтожными. Но наличие данного перечня ориентирует на подозрительное отношение к включенным в него условиям и желательность их аннулирования с учетом конкретных обстоятельств заключения договора.

--------------------------------

<1> В Директиве в качестве подозрительных упоминаются, в частности, условия, которые направлены на то, чтобы:

- исключить или ограничить ответственность продавца или исполнителя в случае смерти или травмы потребителя в результате действия или бездействия такого продавца или исполнителя;

- безосновательно исключить или ограничить права потребителя по отношению к продавцу или исполнителю или другой стороне в случае полного или частичного невыполнения или неадекватного выполнения продавцом или исполнителем какого-либо из договорных обязательств (включая право на зачет);

- поставить исполнение обязательств продавцом или исполнителем в зависимость от условия, реализация которого зависит только от их собственного желания;

- разрешить продавцу или исполнителю присвоить платежи, полученные от потребителя, решившего расторгнуть договор, одновременно не давая потребителю права требовать от продавца или исполнителя уплаты аналогичных сумм на случай, если расторгнуть договор решили они;

- дать продавцу или исполнителю право требовать от потребителя, нарушающего договор, уплаты несоразмерно высокой суммы компенсации;

- уполномочить продавца или исполнителя на расторжение договора по собственному усмотрению, если такая же возможность не дана потребителю;

- дать продавцу или исполнителю, расторгающим договор, право удержать суммы, заплаченные за еще не переданные потребителю товары или неоказанные услуги;

- позволить продавцу или исполнителю прервать действие договора неопределенной продолжительности без уведомления за разумный период (кроме случаев, когда имеются серьезные основания для этого);

- автоматически продлить договор определенной продолжительности, когда потребитель не возражает против этого, если определенный период, в течение которого потребитель может выразить свое возражение против пролонгации договора, является необоснованно коротким;

- обязать потребителя выполнять условия, с которыми он не имел реальной возможности ознакомиться до заключения договора;

- позволить продавцу или исполнителю изменить условия договора в одностороннем порядке без веской причины, которая указана в договоре;

- позволить продавцу или исполнителю изменить в одностороннем порядке без веской причины какие-либо свойства поставляемого товара или услуги;

- предусмотреть определение цены товаров в момент доставки или разрешить продавцу товаров или исполнителю увеличить договорную цену без предоставления потребителю права расторгнуть договор, если окончательная цена слишком высока относительно цены, согласованной в момент заключения договора;

- предоставить продавцу или исполнителю право определить, соответствуют ли поставляемые товары или услуги договору, или предоставить им эксклюзивное право толковать любое условие договора;

- ограничить действие в отношении продавца или исполнителя обязательств, которые возникли у него на основании сделок, заключенных его представителями, или обусловить принятие таких обязательств соблюдением тех или иных дополнительных формальностей;

- обязать потребителя выполнять все его обязательства, если продавец или исполнитель не выполняют свои;

- дать продавцу или исполнителю возможность передавать права и обязанности по договору, если это может привести к снижению гарантий для потребителя без согласия последнего;

- исключить или ограничить право потребителя обратиться в суд или применить какое-либо другое средство защиты (в том числе требуя от потребителя направлять все споры исключительно в третейский суд, необоснованно ограничивая возможность использования им тех или иных доказательств или возлагая на него бремя доказывания, которое согласно праву должно лежать на другой стороне договора).

В Директиве не закрепляется, что наличие спорного договорного условия в данном перечне презюмирует его несправедливость. Но в литературе такая презумптивная логика подчас звучит. Так, например, иногда отмечается, что присутствие подобных условий в договоре представляет собой презумпцию "провала" переговоров (т.е. отсутствия возможности влияния на содержание договорных обязательств) <1>.

--------------------------------

<1> Brownsword R., Howells G. The Implementation of the EC Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts - Some Unresolved Questions // Journal of Business Law. 1995. N 243. P. 246.

Таким образом, Директива закрепила лишь "серый" список несправедливых условий. Однозначных запретов ex ante в Директиве нет. Основная цель Директивы состояла в делегировании компетенции по оценке справедливости условий потребительских договоров национальным судам.

В качестве последствия признания судом договорного условия несправедливым Директива предусматривает, что оно не имеет обязательной силы (non-binding) в отношении потребителя. Коммерсант, включивший такое условие в договор, не может на него ссылаться. Но если потребителю вздумается использовать данное условие, он имеет на то полное право.

Во исполнение Директивы во всех европейских странах были приняты соответствующие правовые акты. В ряде случаев это повлекло некоторую деформацию ранее сложившихся в таких странах подходов. Германия была вынуждена отказаться и от сложившегося критерия стандартности условий как фактора, допускающего судебный контроль справедливости потребительских договоров, и от абстрактных критериев оценки справедливости условия. Англия, как мы видели, была вынуждена посредством принятия UTCCR распространить механизм судебного контроля над справедливостью условий потребительских договоров далеко за рамки, ранее очерченные UCTA и Законом о потребительском кредите, а также локально имплементировать в законодательство столь чуждую английскому праву концепцию "доброй совести".

Имплементация Директивы не сильно затронула правовую систему Франции, где основные изменения (в части предоставления судам права признавать договорные условия несправедливыми напрямую и без санкции Государственного совета) произошли за несколько лет до принятия Директивы. К тому же во Франции (в отличие от Германии) соответствующий механизм был изначально рассчитан на договоры с потребителями, поэтому здесь не возникло серьезных трений в вопросе о сфере контроля.

Что же касается Голландии и Скандинавских стран, то имплементация Директивы привнесла в их правовое регулирование лишь технические изменения в уже сложившиеся подходы к оценке судами допустимости отдельных видов договорных условий по причине того, что они изначально не были стеснены какими-либо ощутимыми формальными рамками и были в силу прямых указаний в законе (ст. 6:248 ГКН и § 36 скандинавских законов о контрактах) полномочны контролировать справедливость в принципе любых договорных условий. В этой связи механизм, установленный в Директиве, представляя собой лишь минимальный уровень гарантий для потребителей, оказался просто уточнением того универсального механизма контроля над несправедливыми договорными условиями, который активно использовался в этих странах судами и ранее.

Имплементация Директивы во всех странах ЕС привела к тому, что судебный контроль справедливости условий потребительского договора окончательно стал неотъемлемой частью европейской правовой культуры <1>.

--------------------------------

<1> Wilhelmsson T. Standard Form Conditions // Towards a European Civil Code. 3rd edn. Kluwer Law International, 2004. P. 441.

Принципы европейского контрактного права

Принципы европейского контрактного права, подготовленные ведущими европейскими цивилистами в середине 1990-х гг. в качестве инструмента "мягкой" унификации европейского договорного права, в ст. 1:102 прямо ограничили свободу определения содержания договора принципами добросовестности и честного ведения дел.

На уровне же более конкретной реализации этой универсальной идеи было предусмотрено несколько инструментов ex post контроля справедливости договорных условий.

Во-первых, в ст. 4:110 Принципов был закреплен специальный режим контроля справедливости индивидуально несогласованных условий (критерий стандартизации здесь, так же как и в Директиве 1993 г., не нашел своего закрепления). Согласно данной статье условие договора, которое не было предметом индивидуального согласования, является несправедливым, если вопреки требованиям доброй совести и честного ведения дел влечет существенный дисбаланс в правах и обязанностях в ущерб одной из сторон. При этом данная статья не ограничена в применении исключительно потребительскими договорами и распространяется в том числе и на договоры между предпринимателями. Этот режим не распространяется на условие, характеризующее основной предмет договора, если такое условие выражено ясным и понятным языком, а также на условие о цене договора.

Согласно данной статье в системном единстве со ст. ст. 4:112 - 4:116, если соответствующее условие является несправедливым, потерпевшая сторона вправе заявить в одностороннем порядке о его недействительности с ретроспективным эффектом.

Во-вторых, в ст. 4:109 Принципов закрепляется ограничение свободы договора применительно к кабальным сделкам. Согласно этой статье сторона договора может в одностороннем порядке признать договор в целом или отдельное его условие недействительным с ретроспективным эффектом (notice of avoidance) при условии, что (1) сторона, оспаривающая договор, при его заключении находилась в доверительных отношениях с контрагентом, зависела от него, испытывала экономическую нужду, имела экстренные потребности, была непредусмотрительна, невежественна, неопытна или недостаточно владела навыками ведения переговоров и при этом (2) другая сторона знала или должна была знать об этих обстоятельствах и явно несправедливо эксплуатировала возникшую ситуацию или выговорила себе избыточные выгоды.

При этом слабая сторона договора вместо одностороннего признания договора недействительным вправе потребовать его адаптации в судебном порядке в целях приведения его содержания в соответствие с тем, что было бы согласовано, если бы при заключении договора соблюдались принципы добросовестности и честного ведения дел.

В-третьих, Принципы права допускают снижение судом чрезмерной договорной неустойки (ст. 9:509).

Принципы УНИДРУАX

В Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА), опубликованных также в середине 1990-х гг., регулирование интересующего нас вопроса имеет определенную специфику.X

Проблематика стандартных условий урегулирована в ст. ст. 2.19 - 2.20 Принципов УНИДРУА. Здесь указывается, что "стандартными условиями являются положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной", предусматриваются правила на случай конфликта стандартных и нестандартных условий и некоторые иные технические правила. Но Принципы УНИДРУА не предусматривают право суда контролировать справедливость стандартных договорных условий. Статья 2.20 признает недействительными неожиданные стандартные условия, которые с учетом их характера, формулировок и способа выражения имеют такой характер, что "другая сторона не могла бы разумно их ожидать", и при этом эти условия не были явно приняты этой стороной. Фактически некоторые несправедливые условия могут быть признаны недействительными на основании данного режима. Но напрямую судебный контроль справедливости стандартных условий Принципы УНИДРУА не предусматривают. Вместо этого, следуя по сути американской модели, они в ст. 3.10 предусматривают контроль справедливости договорных условий на основе унитарной модели. Согласно данной статье сторона вправе в одностороннем порядке отказаться от договора или от его отдельного условия, если в момент заключения договора договор или какое-либо его условие неоправданно создавали чрезмерное преимущество для другой стороны.X

При этом термин "чрезмерное преимущество" подчеркивает, что просто дисбаланс, касающийся стоимости и цены или иного элемента, который нарушает равновесие между встречными предоставлениями сторон, не является достаточным для реализации механизма контроля, заложенного в данной статье. Дисбаланс должен быть настолько огромным, чтобы это шокировало представление разумного человека <1>.X

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА-2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 119.X

Принципы УНИДРУА закрепляют набор факторов, которые среди прочего должны приниматься во внимание при оценке справедливости условия. В соответствии с подп. "a" и "b" п. 1 ст. 3.10 Принципов судам необходимо принимать во внимание такие факторы, как: 1) неравенство при переговорах, которое может вытекать из зависимости другой стороны, ее экономической слабости или чрезвычайных нужд, ее неосмотрительности, неосведомленности, неопытности или отсутствия навыков вести переговоры; 2) характер и цель договора в целом. Отмечается также, что для оценки справедливости договорного условия можно принять во внимание и другие факторы, например этические нормы, действующие в сфере предпринимательской или профессиональной деятельности <1>.X

--------------------------------

<1> Там же. С. 121.X

При этом немаловажно заметить, что Принципы УНИДРУА на голландский манер предусматривают не ничтожность спорных условий, а право на односторонний отказ от них с обратной силой (п. 1 ст. 3.10 и ст. 3.17). Кроме того, п. 2 ст. 3.10 дает слабой стороне право обратиться в суд и потребовать модификации спорного условия с целью его приведения к "разумным коммерческим стандартам честной деловой практики".X

Учитывая ту роль, которую Принципы УНИДРУА порой играют при реформировании положений гражданского законодательства в ряде стран и международной коммерческой практике <1>, закрепление в них подхода, близкого по существу к американской унитарной модели судебного контроля над договорными условиями и объединяющего в рамках единого режима те случаи, которые контролируются во многих европейских странах при помощи различных специальных инструментов (правил о кабальности или злоупотреблении обстоятельствами, норм о стандартных условиях договоров и т.п.), свидетельствуют о признании достоинств унитарной модели ведущими экспертами в области договорного права.X

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА-2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. IV - VII.X

Тем не менее универсальность данного инструмента не безгранична. Принципы УНИДРУА выделяют как отдельный режим институт снижения судом чрезмерной договорной неустойки (ст. 7.4.13).X

DCFR

Проект общей системы координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (DCFR), который является последним по времени актом унификации частного права в Европе, также не обошел вниманием проблематику судебного контроля справедливости договорных условий.

В рамках DCFR предусмотрена характерная для европейского права многокомпонентная модель контроля справедливости договорных условий.

Во-первых, секция 4 кн. 2 DCFR предусматривает специальный режим контроля справедливости содержания потребительских договоров и стандартизированных коммерческих договоров. В большинстве своем соответствующие нормы являются развитием положений, выработанных на уровне национального права в Германии, Голландии, Франции и Директиве ЕС 1993 г., а также в какой-то степени их синтезом.

Основным критерием, допускающим судебный контроль справедливости договорных условий в рамках данного режима, является тот факт, что условия не были индивидуально согласованы. Понятие индивидуально несогласованных условий подробно раскрывается в ст. II-110 DCFR, согласно которой индивидуально несогласованным условием является как стандартизированное, так и нестандартизированное условие, предложенное одной из сторон, если другая сторона не имела возможности влиять на его содержание, в частности, в связи с тем, что оно было разработано первой стороной заранее. Также здесь оговаривается, что предоставление другой стороне возможности выбрать из нескольких вариантов условий не означает проведение индивидуального согласования.

Причем согласно все той же статье применительно к любым условиям потребительского договора, а также к стандартизированным условиям иных договоров их статус как индивидуально несогласованных подразумевается, а обратное должна доказывать сторона, предложившая данное условие (или коммерсант - применительно к потребительским договорам).

Как мы видим, существенной особенностью DCFR является то, что правила, содержащиеся в секции 4 кн. 2, не ограничены лишь потребительскими договорами и распространяются на все договоры, в том числе и сугубо предпринимательские, и даже на договоры между лицами, не являющимися предпринимателями. Тем не менее в целом ряде вопросов регулирование потребительских договоров, сугубо коммерческих сделок и договоров между непредпринимателями существенно различается.

В частности, DCFR содержит различные критерии допустимости ex post контроля свободы договора, дифференцированные в зависимости от субъектного состава договора.

Несправедливым в договоре между предпринимателем и потребителем является условие, которое выставлено предпринимателем и значительно ущемляет интересы потребителя вопреки требованиям доброй совести и честной деловой практики, что вполне соответствует критериям, используемым Директивой и правом ряда европейских стран. Вслед за Директивой ЕС 1993 г. DCFR применительно к потребительским договорам отказывается ограничивать судебный контроль только стандартными условиями и допускает его в отношении любых договорных условий, которые не были предметом индивидуального согласования (ст. II.-9:403).

По сути, DCFR прямо закрепил, что в отношении потребительских договоров стандартизация условий более не имеет решающего значения. Невозможность подвергнуть условие потребительского договора проверке на справедливость может быть установлена, только если коммерсант докажет, что условие было предметом индивидуального согласования с потребителем (как было указано выше, все условия потребительского договора презюмируются индивидуально несогласованными).

Подобно Директиве ЕС 1993 г. DCFR воспроизводит примерный перечень условий в договоре с потребителем, которые являются "подозрительными" и в контексте конкретных обстоятельств могут быть признаны несправедливыми. В общем и целом этот перечень в большинстве своем повторяет перечень, содержащийся в Директиве ЕС 1993 г. Однако в отличие от Директивы данные условия носят не просто ориентировочный характер, а презюмируются несправедливыми. Тем самым четко закрепляется, что бремя доказывания обратного лежит на предпринимателе. Полноценного "черного" списка ex ante запрещенных условий потребительских договоров DCFR не содержит <1>.

--------------------------------

<1> Редким исключением является закрепление ex ante ничтожности условий, устанавливающих исключительную подсудность споров с потребителем в суде по местонахождению предпринимателя, за исключением случая, когда соответствующее место является также и домицилем потребителя (II.-9:409). Включение данной статьи является следствием вынесенного Судом европейских сообществ решения, в котором было признано, что подобные условия являются недопустимыми в любом случае. См.: ECJ Judgment of 27 June 2000, Joined Cases C-240/98 to C-244/98 - Ocdano Grupo Editorial SA v. Murciano Quintero [2000] ECR I-04941.

Применительно к договорам, заключенным между предпринимателями, DCFR использует более жесткие критерии, в соответствии с которыми индивидуально несогласованное договорное условие может быть признано судом несправедливым, только если оно является составной частью стандартных условий, используемых одной из сторон, и при этом грубо отклоняется от требований "хорошей коммерческой практики", противоречит требованиям доброй совести и честного ведения дел (II.-9:405).

По сути, аналогичные критерии закреплены и в ст. II.-9:404 DCFR применительно к договорам, заключаемым на индивидуально несогласованных условиях между непредпринимателями. Для допущения судебного контроля справедливости условий таких договоров в соответствии с правилами данной статьи DCFR требуется, чтобы условия носили стандартизированный характер.

Таким образом, критерии допустимости патернализма применительно к сугубо предпринимательским договорам, а также к договорам, заключаемым между гражданами или между некоммерческими организациями, являются более жесткими, чем в отношении потребительских договоров. С одной стороны, право суда контролировать справедливость непотребительского договора распространяется только на те индивидуально несогласованные условия, которые одновременно носят еще и стандартизированный характер (т.е. заранее сформулировано для нескольких сделок с участием различных сторон). С другой стороны, для принятия такого решения в отношении договора между коммерсантами требуется установление еще и того, что условие существенно отклоняется от "хорошей коммерческой практики" в соответствующей сфере <1>. Одного лишь факта наличия несправедливости договорных условий недостаточно для вмешательства суда в предпринимательские отношения сторон.

--------------------------------

<1> Критерий "хорошей коммерческой практики" был заимствован из Директивы 2000/35/EC "О борьбе с просрочками платежа при исполнении коммерческих контрактов" ("On combating late payment in commercial transactions").

Такая дифференциация, на наш взгляд, не идеальна, но в целом понятна с политико-правовой точки зрения, так как в потребительских договорах разрыв переговорных возможностей сторон практически всегда настолько серьезен, что для легитимации патернализма иррелевантен факт того, что спорные условия договора, возможно, не носили стандартный характер и были использованы разовым образом.

В качестве факторов, принимаемых во внимание при оценке справедливости условия, DCFR указывает степень ясности изложения условия, природу договора, обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора, иные условия договора или иного соглашения, с которым он взаимосвязан (II.-9:407), что означает фиксацию контекст-ориентированного подхода к определению несправедливости договора.

Согласно DCFR под действие судебного контроля справедливости условие об определении основного предмета договора или цена договора не подпадают (ст. II.-9:406). Исключением является случай, когда эти условия включены в договор с нарушением обязанности их ясного и прозрачного выражения.

В качестве последствия признания договорного условия несправедливым DCFR предусматривает его необязательность для той стороны, которой оно было предложено. Соответственно, такая сторона вправе сама решить, подлежит ли оно применению или нет. Сторона, которая выставила такое условие, не может ссылаться на его недействительность. По мнению разработчиков DCFR, данный подход предоставляет больше свободы потерпевшей стороне, нежели признание соответствующего условия ничтожным априори, поскольку не исключены ситуации, при которых реализация подобного условия может соответствовать интересам потерпевшей стороны <1>.

--------------------------------

<1> Draft Common Frame of Reference. Vol. 2 / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier. 2009. P. 655.

Во-вторых, другим инструментом ex post контроля справедливости договорных условий является включенный в DCFR режим контроля кабальных договоров, очевидным источником вдохновения для которой являлись положения немецкого законодательства и Принципов УНИДРУА. Согласно ст. II.-7:207 в системном единстве со ст. II.-7:209 - 7:213 сторона договора может в одностороннем порядке признать договор в целом или отдельное его условие недействительным с ретроспективным эффектом (notice of avoidance) при условии одновременного соблюдения следующих условий: 1) сторона, оспаривающая договор, при его заключении находилась в доверительных отношениях с контрагентом, зависела от него, испытывала экономическую нужду, имела экстренные потребности, была непредусмотрительна, невежественна, неопытна или недостаточно владела навыками ведения переговоров; 2) при этом другая сторона знала или должна была знать об этих обстоятельствах и эксплуатировала возникшую ситуацию, выговаривая себе избыточные выгоды или существенно несправедливые преимущества.X

При этом слабая сторона договора вместо одностороннего признания договора недействительным вправе потребовать его адаптации в судебном порядке в целях приведения его содержания в соответствие с тем, что было бы согласовано, если бы при заключении договора соблюдались принципы добросовестности и честного ведения дел.

Данный режим контроля справедливости договорных условий применяется ко всем тем случаям, которые не подпадают под действие специального режима контроля индивидуально несогласованных условий, предусмотренного секцией 4 кн. 2 DCFR.

В-третьих, DCFR устанавливает право суда снизить несоразмерную договорную неустойку (ст. III.-3:712).