§ 5. Вопросы разграничения смешанных

и непоименованных договоров

Рассмотрев основные вопросы, связанные с правовым регулированием смешанных договоров, необходимо остановиться на вопросе о критериях разграничения смешанных и непоименованных договоров. Как уже отмечалось, на ранних стадиях развития договорного права данный вопрос, судя по доступным нам источникам, не стоял на повестке дня. Он приобрел актуальность лишь в условиях существования развитой системы поименованных договоров, закрепленной на законодательном уровне. Такая система стала бурно развиваться и оформляться в позитивном праве лишь в период экономического либерализма, который характеризовался не только торжеством принципа pacta sunt servanda, но и интенсификацией специального законодательного регулирования отдельных поименованных договоров. При таких обстоятельствах непоименованным договорам оставалось все меньше места, и на смену тематике юридической силы непоименованных договоров, столь актуальной в период Средневековья, приходят вопросы о квалификации и правовом регулировании смешанных договоров.

Тем не менее, как мы показали в предыдущей главе, абсолютно сбрасывать со счетов непоименованные договоры не стоит. Во многих случаях заключения сторонами нестандартных договоров обязательства, составляющие их содержание, действительно можно безболезненно "уложить" в рамки нескольких существующих поименованных договорных конструкций. Однако означает ли это, что все нетипичные договоры, заключаемые в гражданском обороте, являются смешанными и абсолютно непоименованных договоров практически нет в природе? Представляется, что подобный вывод был бы абсолютно неверен. Набор поименованных договорных моделей в законодательстве любой страны всегда отстает от потребностей оборота <1>. Поэтому отрицание существования непоименованных договоров равнозначно утверждению, что современное искусство обречено на комбинирование стилей и приемов, выработанных в рамках прежних школ.X

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 43.

Для подтверждения этого тезиса достаточно вспомнить о таких обсуждавшихся в главе о непоименованных договорах примерах, как соглашение о конфиденциальности, опционный договор, а также ряд других непоименованных договоров, которые вряд ли могут быть квалифицированы как смешанные.X

Тем не менее вопрос о соотношении смешанных и непоименованных договоров действительно стоит достаточно остро.

Эта актуальность обусловлена не столько тем, что ГК РФ разграничивает данные конструкции, сколько тем, что такое разграничение подразумевает абсолютно разные подходы к правовому регулированию заключенного договора.X

Как мы видели, в случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона или как реакция на попытку злоупотребления правом в виде обхода закона. Это означает, что как диспозитивные, так и императивные нормы, регулирующие отдельные виды договоров, не применяются к непоименованным договорам автоматически. Они могут применяться к отношениям сторон лишь в качестве исключения.

В то же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. В некоторых случаях суд в исключение из этого правила такие нормы может и не применять, но общее правило носит вполне ясный характер.

Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного. Это связано с тем, что если к непоименованному договору оказываются по общему правилу применимыми лишь общие императивные нормы договорного права, то к смешанному договору применяются как общие, так и специальные императивные нормы. В условиях, когда действующая до сих пор жесткая императивность всех норм договорного права, не оговаривающих прямо право сторон оговорить иное, приводит к значительному увеличению числа специальных императивных норм, это различие имеет принципиальную важность для степени свободы автономии воли сторон. Чем чаще правовая система готова видеть в любой нестандартной договорной конструкции смешанный договор, тем больше применимых к этому договору императивных норм и тем меньше степень автономии воли сторон, и наоборот.

В этой связи крайне важно не допускать как неоправданного "затягивания" истинно непоименованного договора в рамки конструкции смешанного договора, так и ничем не обоснованного придания статуса непоименованного договору, лишь творчески комбинирующему элементы разных поименованных договорных моделей.

На основании какого же критерия мы можем разграничить данные формы девиации от стандартных договорных конструкций?

Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит, скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности непоименованный.

Попробуем проиллюстрировать применение данного критерия на следующих примерах.

Несмотря на то что обязательства, составляющие основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Кроме того, многие из этих специальных норм, упоминающие обязательство по обеспечению конфиденциальности, являются диспозитивными и могут быть исключены договором, что лишь подчеркивает, что соответствующие правила не являются обязательным элементом правовых режимов данных поименованных договоров. Соответственно, соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.X

Аналогичная, по сути, ситуация и с договором вексельного кредита. На основании одной из вариаций договора под таким названием банк выдает заемщику собственные векселя, а тот, использовав их как суррогатное средство платежа в своих взаимоотношениях со своими кредиторами, по прошествии некоторого времени уплачивает банку денежный номинал этих векселей и проценты. Как отмечает В.В. Витрянский, в таком договоре (в момент его заключения) на стороне банка нет вексельного обязательства перед заемщиком (данное обязательство возникает позже из факта выдачи векселей); банк принимает на себя обязательство выдать векселя, суммарная номинальная стоимость которых и составит размер "кредита", предоставляемого заемщику. Это договорное обязательство не является решающим и квалифицирующим для какого-либо поименованного договора. Что же касается обязательства на стороне заемщика, то оно также не может быть признано классическим обязательством по возврату займа по той причине, что оно состоит в уплате банку номинальной стоимости выданных заемщику векселей, а не в возврате полученной от займодавца денежной суммы (займа). В конечном счете В.В. Витрянский делает, по-видимому, справедливый вывод о том, что в данном случае "речь идет об обязательствах, образующих предмет самостоятельного непоименованного договора" и, соответственно, об ошибочности квалификации такого договора как смешанного <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В 5 т. М.: Статут, 2006. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 514.X

К другому решению мы приходим при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Как известно, данный вид договора пока не получил законодательной "прописки" в российской систематике поименованных договоров. Поэтому отсутствует единообразие в его правовой квалификации <1>. Поскольку содержание конкретного дистрибьюторского договора может различаться, предположим, что он будет включать в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Также в данном примере мы исходим из того, что такой договор признается законным с точки зрения норм действующего антимонопольного законодательства о "вертикальных соглашениях".

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики см.: Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. N 3; Руденко А.В. О дистрибьюторском договоре // Юрист. 2006. N 8.X

Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных договорных конструкций (п. п. "а", "б"). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих п. п. "г", "д" и "е", то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности).

В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер. К соответствующим обязательствам, интегрированным в такой договор, будут применяться те императивные и диспозитивные нормы, которые регулируют соответствующие "материнские" поименованные и непоименованные договоры. Применительно к элементам "материнских" поименованных договоров это нормы специальные; применительно к элементам "материнских" непоименованных договоров это общие нормы обязательственного права. В итоге к каждому элементу смешения по общему правилу будут применяться различные правовые нормы. Думается, отсутствуют убедительные основания для квалификации такого договора целиком в качестве непоименованного и "отсечения" всего того багажа диспозитивных и императивных норм, которые притягиваются к данному договору за счет включенных в него соответствующих разнородных элементов.

Как мы видим, вопрос о разграничении непоименованных и смешанных договоров не является легким, но, вооружившись предложенными нами выше критериями, его можно во многих случаях успешно разрешить, тем самым предопределив то, какими нормами (преимущественно общими или преимущественно специальными) такой договор будет регулироваться.