Определение наличия негативного последствия – п.2б ст.1 Закона о половой дискриминации; п.1а ст.1 Закона о расовых отношениях.

Как установлено в законе, при подаче заявлений, связанных с косвенной дискриминацией, необходимо доказать наличие негативных последствий. В старой редакции Закона о половой дискриминации в случае косвенной дискриминации устанавливалось требование об установлении соотношения числа мужчин и женщин, соответствующих установленному требованию или условию. По новому закону, такое положение ставит заявителей женского и мужского пола в одинаково невыгодное положение. Эти поправки должны привести к отказу от детального рассмотрения соответствующих статистических данных в вопросе определения негативных последствий.

Большинство дел в трибуналах ранее рассматривалось в тесной связи со статистическими данными. Также не существовало единого указания относительно того, что понимать под словами «значительно меньшее» и «значительно большее» число. В качестве примера таких трудностей, связанных с этой неоднозначной формулировкой, с которыми сталкивались заявители, можно взять дело Лондонский метрополитен против Эдвардс, штат Калифорния (1998). Работодатель принял новую схему переключения скоростного диапазона для машинистов. Г-жа Эдвардс не могла соблюдать данную схему в связи со своими обязанностями по уходу за ребенком. Было приведено соотношение, согласно которому исполнять данную схему имели возможность все мужчины без исключения и только 95% женщин-машинисток (всего в организации было работников мужчин 2033, а женщин всего 21). Апелляционный суд постановил, что имела места косвенная дискриминация, которую работодатель должен обосновать. В соответствии с действующими положениями, доказать наличие косвенной дискриминации для г-жи Эдвардс представлялось легче, так как ей было необходимо доказать только то, что женщины в связи с принятием новой схемы были поставлены в невыгодное положение.

Оправдывающие обстоятельства.

Согласно Закону о половой дискриминации, если работодатель доказал, что положение, критерий или практика, которую он применил, является оправданной и независимой от пола лица, то это является основанием освобождения его от ответственности. Тем не менее, в соответствии с измененной версией Закона о расовых отношениях, необходимо, чтобы работодатель также доказал, что примененное положение, критерий или практика, является «соразмерным средством достижения законной цели» (примечание: только в случаях дискриминации по признаку расы, этнического или национального происхождения).

Эти положения направлены на обеспечение надлежащего выполнения Директивы ЕС о равном обращении 76/207/ЕС. Статья 2 Директивы устанавливает, что косвенная дискриминация имеет место там, где «положение, критерий или практика ставит лиц одного пола в особенно невыгодное положение по сравнению с лицами другого пола, если только это положение, критерий или практика не оправданы законной целью, и средства достижения этой цели являются уместными и необходимыми».

Эти положения аналогичны требованиям объективного обоснования, установленным Европейским судом по делу Торговый центр Билка против Вебер фон Харц (1987). В статье 141 Договора содержалось объективное обоснование. Европейский суд постановил, что, устанавливая такое положение, работодатель должен:

А)действовать в соответствии со своими реальными потребностями;

Б)соответствовать цели, и

В)иметь необходимость достижения этой цели.

Примененный по делу «Билка» подход вслед за этим был реализован в деле Хэмпсон против Департамента образования и науки (1989), где Апелляционный суд отклонил оправдывающие доводы работодателя о том, что квалификация заявителя в качестве преподавателя в Гонконге была несопоставима с требованиями на эту работу в Великобритании. Суд постановил, что необходимо найти золотую середину между дискриминационными последствиями этого положения и законными потребностями работодателя (решение было отменено Палатой Лордов, но не по оправдательным основаниям) (см. также постановление Европейского суда по делам «Р» против Государственного секретаря по вопросам принятия на работу (1999), Сеймур Смит против Пере (2000), где Палата Лордов постановила, что квалификационный период 2 года для увольнения работающих неполный рабочий день был объективно оправдан).