Тема 8 - Правовое регулирование иностранных инвестиций.

Иностранные инвестиции – материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

Инвестиция – накопленная и не использованная для потребления часть дохода в определенный период производственной деятельности, которая затем вновь вкладывается в производство.

Виды инвестиций:

• прямые;

Создание совместных предприятий и предприятий на 100 % принадлежащих иностранным инвесторам, при этом иностранные инвесторы напрямую участвуют в управлении такими обществами.

• косвенные (портфельные).

Не предусматривают непосредственного управления компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на капитал, вложенный в эти предприятия, т.е. дивидендов на акции и ценные бумаги.

Регулирование иностранных инвестиций осуществляется на 2-х уровнях:

• международный;

• государственный.

МБРР в 1992 г. принял руководство по регулированию иностранных инвестиций, которое предусматривает, что каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций

Международное правовое регулирование иностранных инвестиций.

Осуществляется в формах:

• двусторонние соглашения:

• торговые договоры;

В них включают определения правового режима, который предоставляется сторонами друг другу при инвестировании. Рассматриваются правила допуска иностранных юридических и физических лиц в страну реципиента капитала и объем их прав, в т.ч. права на обращение в судебные органы за защитой своих интересов. Осуществляется взаимное признание предприятий, регулируются вопросы налогообложения, выводы капитала и прибыли за границу.

• соглашения об иностранных инвестициях;

Цель их заключения – обеспечение притока иностранного капитала в другие страны путем предоставления юридических гарантий от политических (некоммерческих) рисков. В числе гарантий от рисков называется следующее: гарантия о национализации предприятий с иностранным капиталом, гарантия от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибыли, гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных и иных подобных катаклизмов.

Договорах об иностранных инвестициях оговаривается режим, предоставляемый иностранным инвесторам, а также их возможность обращения за защитой своих прав в суды страны реципиента капитала, а также в международные судебные органы.

• договоры о налогообложении;

С их помощью государства-участники создают благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов, чем стимулируют инвестиционный процесс как основу экономики. Договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала. Часто в них предусматривается, что иностранный инвестор не подлежит налогообложению в стране реципиента капитала.

• региональные международные договоры.

• многосторонние международные договоры:

• Сеульская конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» 11 октября 1985 г. Агентство основано в 1988 г. РФ конвенцию ратифицировала в 1992 г.

Конвенция заключена с целью урегулирования вопросов связанных с некоммерческими рисками при осуществлении инвестиций. С целью страхования таких инвестиций и учреждено МАГИ, которая занимается деятельностью по предотвращению и минимизации рисков, способствует увеличению прямых иностранных инвестиций в развивающиеся страны путем страхования инвестиций от политических и некоммерческих рисков, а также путем посредничества в спорах между инвесторами и государствами, информационного содействия в сфере инвестиций. Главная задача агентства – стимулирование потока инвестиций, следовательно, агентство дополняет деятельность международных финансовых учреждений. Основной тип деятельности – предоставление гарантий, в том числе совместное и повторное страхование от рисков. Гарантируемые агентством капиталовложения должны отвечать требованиям:

• быть экономически обоснованными и вносить весомый вклад в развитие принимающей стороны;

• соответствовать законам и правилам принимающей стороны;

• соответствовать целям и приоритетам принимающей стороны.

При предоставлении гарантий также оценивается существование условий для капиталовложений в принимающей стране. Включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению и правовой защиты для него.

Страхование осуществляется от следующих некоммерческих рисков:

• перевод валюты;

Это любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод ее валюты в свободно используемую валюту. При страховании данного риска возмещаются потери, возникающие в результате введения ограничений на обмен национальной валюты, а также потери, возникшие в результате длительной задержки в приобретении иностранной валюты.

• экспроприация и аналогичные меры;

Любое законодательно или административное действие (бездействие) исходящее от принимающего Правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение. При страховании от данного вида рисков, наряду с полной национализацией и конфискацией агентство защищает от скрытой экспроприации. При полной экспроприации капитала МАГИ выплачивает компенсацию в размере балансовой стоимости застрахованных инвестиций, а при экспроприации денежных средств размер компенсации составляет застрахованную часть замороженных средств. При этом при выплате компенсации право собственности на капиталовложения переходит к МАГИ.

• нарушение договора;

Это любой отказ принимающего государства от договора с владельцем гарантии в том случае, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу в течение разумного периода времени. Этот вид страхования возможен только при наличии прямых контрактных отношений между инвестором и публичным субъектом. Страхование от данного вида рисков покрывает потери, возникшие в результате отказа Правительства страны от выплаты положенных компенсаций

• война и гражданские беспорядки.

Это любые военные и приравненные к ним действия на любой территории принимающей стороны. Страхование от данного вида рисков покрывает повреждения или уничтожение активов, либо полное прекращение проектов в результате военных действий, гражданских беспорядков, включая мятежи, террористические акты, революции.

По инвестициям в акционерный капитал выплачивается компенсация в размере наименьшей их 3-х величин, к которым относятся балансовая стоимость активов, либо стоимость их замены, либо стоимость их восстановления. По кредитам и гарантиям по кредитам компенсация выплачивается в размере основной суммы займа и процентов по займу, при условии, что неуплата по кредиту напрямую вызвана военными действиями. Помимо этого совет директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата гарантии на личные некоммерческие риски.

До заключения агентство о гарантиях с инвестором предоставлении данной гарантии утверждается Правительством принимающей стороны по установленным для покрытия рискам. Условия каждого договора определяются по правилам, установленным советом директоров. Размер страховой премии определяется на основе анализа рисков каждого конкретного проекта.

Гарантии предоставляются на срок от 3-х до 15 лет. При этом размер страхового обеспечения может составлять до 90 % инвестированных средств.

ст.18 Конвенции предусматривает использование механизма суброгации в случае выплаты страховой суммы инвестору. Все споры, возникающие в порядке суброгации, решаются в соответствии со специальной процедурой, предусмотренной приложением 2 Конвенции, либо устанавливаемой отдельным соглашением между МАГИ и соответствующим государством.

Процедура рассмотрения спора состоит в следующем: если спор не урегулирован путем переговоров в течение 120 дней, то стороны вправе передать спор на рассмотрение арбитража или по взаимному соглашению могут прибегнуть к согласительной процедуре при содействии избранного посредника. Арбитраж начинается путем уведомления истцом ответчика, при этом в уведомлении указывается характер спора, суть иска и фамилия арбитра, назначаемого истцом. В течение 30 дней ответчик должен уведомить о фамилии избранного им арбитра. После этого в течение 30 дней стороны должны избрать третьего арбитра, который будет являться председателем арбитража. Арбитражное решение является окончательным и обязательным для сторон. Оно не может стать предметом апелляции, отмены, пересмотра. То есть МАГИ является эффективным механизмом страхования иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, предоставляя гарантии для инвестиционных проектов, реализуемы в РФ и других странах-участницах Конвенции (более 170).

• Вашингтонская Конвенция «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств»

РФ подписала Конвенцию в 1993 г., но не ратифицировала. Однако положения Конвенции становятся обязательными, поскольку перекладываются в двустороннее соглашение о поощрении и защите капиталовложений.

Она заключена с целью создания международных методов урегулирования споров, возникающих в сфере международных частных инвестиций. В отношении таких споров обычно применяется национальная юрисдикция государств, однако наличие механизма международной защиты является важной гарантией прав иностранных инвесторов, так как предоставляет им возможность независимого и беспристрастного рассмотрения споров между государством и инвестором.

В реализации Конвенции был создан МЦУИС (ИКСИД) – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

Организационная структура МЦУИС включает в себя Административный совет и Секретариат.

Центр возглавляется Генеральным секретарем, который назначается Административным советом по представлению Председателя совета. Центр ведет списки примирителей и арбитров, а также обеспечивает организационную сторону примирительной и арбитражной процедур. Каждое государство-участник Конвенции может назначить в каждый список по 4 человека. Председатель Административного совета еще 10 человек.

Под юрисдикцию МЦУИС подпадают инвестиционные споры между государством-членом Конвенции и частным лицом другого государства. При этом для передачи спора на рассмотрение МЦУИС требуется согласие обеих сторон, любое договаривающееся государство может признать Конвенцию действующей только в отношении определенных категорий споров.

Таким образом, спор может быть передан на рассмотрение МЦУИС, если он отвечает требованиям:

• является спором правового характера в сфере инвестиций;

• сторонами спора являются государтсво и частные субъекты. При этом хотя бы один из них относится к государству – участнику Конвенции;

• имеется письменное согласие сторон на передачу спора на рассмотрение МЦУИС.

Также спор может быть передан на рассмотрение МЦУИС, если такая возможность предусмотрена двусторонним соглашением о взаимной защите инвестиций между государством – стороной в споре и государством происхождения инвестора. Такая возможность была предусмотрена Дополнительным протоколом к Конвенции 1979 г.

Возможность передачи спора на рассмотрение МЦУИС может быть предусмотрена внутренним законодательством государства участника спора.

Для разрешения инвестиционных споров Конвенция предусматривает примирительную и арбитражную процедуры.

В случае вынесения решения МЦУИС каждое государство-участник должно его признать и исполнять установленные им финансовые обязательства.

Кроме многосторонних соглашений по вопросам инвестиций значительную роль играют договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложения. Подобные соглашения унифицируются Постановлением Правительства РФ от 09.06.01 г.

Внутригосударственное регулирование иностранных инвестиций.

Как правило, государства, заинтересованные в привлечении инвестиций, предоставляют иностранным инвесторам национальный режим, который предусматривает предоставление следующих преимуществ для иностранных инвесторов:

• иностранные инвесторы могут создавать свои компании и осуществлять предпринимательскую деятельность на тех же условиях, что и местное юридическое лицо;

• иностранные инвесторы за небольшими ограничениями могут избирать любую организационно правовую форму ведения предпринимательской деятельности;

• иностранные инвесторы пользуются некоторыми налоговыми льготами;

• иностранные инвесторы получают доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны – реципиента капитала.

Привлечение иностранных инвестиций требует обеспечения определенного уровня защиты, который предусматривает предоставление специальных гарантий.

Гарантии защиты и страхования иностранных инвестиций.

Это закрепленные в международных соглашениях или национальном законодательстве обязательства страны-реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Виды гарантий:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории страны реципиента капитала;

Состоит в том, что имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции и т.д., за исключением случае и оснований, предусмотренных ФЗ или международным договором. При реквизиции иностранному инвестору выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми была проведена реквизиция, иностранный инвестор вправе в судебном порядке требовать возврата сохранившегося имущества, но при этом обязан возвратить полученную компенсацию, с учетом потерь от стоимости имущества. При национализации иностранному инвестору выплачивается стоимость национализируемого имущества, а также возмещаются иные убытки.

Пример – в соответствии с Соглашением между Правительством СССР и Правительством Республики Корея 1990 г. «О поощрении во взаимной защите капиталовложения» - размер компенсации должен соответствовать реальной стоимости экспроприируемого имущества на тот момент, когда об экспроприации стало известно. Компенсация выплачивается в течение 2 месяцев с даты экспроприации, по истечении которых на сумму компенсации подлежат начислению проценты вплоть до даты выплаты по обычной коммерческой ставке. Компенсация должна быть эффективно реализуемой и свободно переводимой.

Законодательство РФ предоставляет иностранному инвестору право требовать компенсации убытков, причиненных незаконными действиями государственных органов в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

• гарантия не дискриминации;

Суть принципа состоит в предоставлении инвесторам национального режима, при этом, однако, возможны изъятия как ограничительного, так и стимулирующего характера. Не дискриминационными ограничительные изъятия будут признаны лишь, если они введены в целях защиты обоснованного публичного интереса. Изъятия стимулирующего характера имеет место в виде определенных льгот для инвесторов.

• признание принципа суброгации;

Этот институт применяется при международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Состоит он в том, что если иностранное государство или международная организация производят платеж по гарантии или договору страхования в пользу иностранного инвестора в отношении инвестиций, осуществленных им на территории страны реципиента капитала, и к указанному субъекту, осуществившему платеж, переходят права на застрахованные инвестиции, то такой переход признается государством реципиентом капитала правомерным. С практической точки зрения признание суброгации означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные иностранные инвестиции иностранному государству как правопреемнику инвестора. В связи с этим государство, признающие суброгацию, будут проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать конфронтации с государством, которому могут перейти эти требования.

• гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, которые возникают в связи с осуществлением инвестиционной деятельности;

Они состоят в предоставлении иностранному инвестору возможности осуществлять эффективным способом защиту своих прав в судебных и подобных органах. Спору с участием иностранного инвестора в связи с инвестиционной деятельностью могут предаваться на рассмотрение: компетентный суд или арбитраж страны реципиента капитала, третейский суд ad hoc, постоянно действующий международный коммерческий орган (прим. Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, МЦУИС).

• гарантии, обеспечивающие право инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

Иностранный инвестор после уплаты, предусмотренных законодательством страны реципиента капитала, налогов имеет право на свободное использование доходов для реинвестирования, или для иных не противоречащих закону целей. По своему выбору иностранный инвестор также должен иметь возможность переводит за пределы страны реципиента капитала доходы, прибыль и другие, правомерно полученные суммы в связи с ранее осуществленными инвестициями. В рамках данной гарантии государство также обязуется принимать меры от неконвертируемости валюты, не принимать специальных валютных ограничений и иных административных мер, затрудняющих репатриацию прибыли.

Правовой режим, при котором репатриация существенно усложнена или невозможна, в результате введения ограничений, получил название «ползучей экспроприации».

• «дедушкина» оговорка – гарантия стабильности условий инвестирования (стабилизационная оговорка);

Инвестору предоставляется защита от неблагоприятного изменения законодательства, действовавшего для него в момент осуществления инвестиций, т.е. в течение определенного срока условия, ухудшающего положение инвестора, НПА на него не распространяется.

В законодательстве об иностранных инвестиция РФ установлен ряд положений, ограничивающих действие данной оговорки:

• оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

• оговорка не распространяет на нормативные акты касающихся таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговой деятельности;

• оговорка не распространяется на законы и нормативные акты, которые касаются акцизов и НДС на товары, ввозимые на территорию РФ;

• оговорка не распространяется на НПА, касающиеся взносов в Пенсионный фонд РФ.

Принципиально оговорка применяется в отношении приоритетных инвестиционных проектов, под которыми понимается проек с особо крупной суммой или особо значительной минимальной долей инвестора. Каждый приоритетный инвестиционный проект утверждается Правительством РФ.

Оговорка распространяется на иные инвестиции, если доля инвестора в компании свыше 20 %.

Действие оговорки гарантируется, как правило, в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет со дня начала финансирования за счет иностранной инвестии. В случае невыполнения иностранным инвестором обязательств по реализации проекта эти субъекты могут быть лишены льгот, которые предоставляются в связи с этой гарантией.

В соответствии с Законом «Об иностранных инвестициях» Казахстана, к ним в течение 10 лет не применяется новое законодательство, ухудшающее положение иностранного инвестора. Если инвестиция осуществляется по долгосрочному контракту (более 10 лет), заключенному с уполномоченным органом государства, эта гарантия действует до окончания срока контракта, если им самим не предусмотрено иное.

Аналогичные положения имеются в Туркменистане, Грузии и других странах.

Существование дедушкиной оговорки предусмотрено Конвенцией стран СНГ «О защите прав инвесторов», в соответствии с ней, если суд, в том числе Экономический суд СНГ, вынесет решение подтверждающее факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, то соответствующие законодательные нормы приостанавливаются с момента их принятии и возобновляются с момента истечения пятилетнего срока с даты вынесения решения.