6723

11

решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характе- рен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным ис- точником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, то есть вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формулирующих его. Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение. В России судебная практика вообще не рассмат- ривается как источник права. Источником права в РФ является закон. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является и ис- точником международного частного права. В то же время для толкования юри- дических понятий и норм в процессе их применения значение судебной прак- тики несомненно.

1.7. Коллизионные нормы в международном частном праве

В основе коллизионного метода лежат особые нормы – коллизионные. Коллизионная норма – это норма, которая не содержит прав и обязанно-

стей участников правоотношения, содержит отсылку к законодательству стра- ны, подлежащему применению к этим правоотношениям.

В отличие от обычной нормы права коллизионная норма не имеет гипоте- зы, диспозиции и санкции. Коллизионная норма содержит объем и привязку. Объем определяет правоотношение с иностранным элементом, подлежащее урегулированию. Привязка указывает на право страны, подлежащее примене- нию к этому правоотношению.

Так, например, в соответствии со ст. 1200 Гражданского кодекса РФ при- знание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву. «Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствую- щим и объявление физического лица умершим» является объемом коллизион- ной нормы, а ссылка на российское право – привязкой.

Коллизионные нормы классифицируются по различным основаниям, в частности, в зависимости от права, подлежащего применению, коллизионные нормы делятся на односторонние и двусторонние. К первым относятся нормы, которые отсылают к законодательству прямо названного государства (напри- мер, Российской Федерации). Двусторонняя норма указывает на способ опреде- ления применимого права, прямо не называя его. Так, примером односторонней привязки является норма п. 3 ст. 1209 Гражданского кодекса РФ, в соответ- ствии с которой форма сделки подчиняется российскому праву. Примером дву- сторонней привязки является норма ст. 1205 Гражданского кодекса РФ, соглас- но которой содержание права собственности и иных вещных прав на недвижи- мое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по пра- ву страны, где это имущество находится.

12

Проблемы применения коллизионных норм

При определении права, подлежащего применению, толкование юридиче- ских понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего приме- нению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны россий- скому праву или известны в ином словесном обозначении, либо с другим со- держанием и не могут быть определены посредством толкования в соответ- ствии с российским правом, то при их квалификации может применяться ино- странное право (ст. 1187 ГК РФ).

При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Мини- стерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представ- лять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринима- тельской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Если содержание норм ино- странного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не уста- новлено, применяется российское право (ст. 1191 ГК РФ).

Императивные нормы законодательства РФ регулируют соответству-

ющие отношения независимо от подлежащего применению права. При приме- нении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если со- гласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд дол- жен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их при- менения или неприменения (ст. 1192 ГК РФ).

Обратная отсылка или отсылка к праву третьего государства имеет место в тех случаях, когда коллизионная норма одного государства содержит отсылку к закону другого государства, а коллизионная норма последнего отсы- лает обратно или к праву третьего государства. Отсылка к праву третьего госу- дарства определяется термином «трансмиссия». Так, например, дееспособность гражданина Великобритании, проживающего во Франции, определяется в Гер- мании законодательством Великобритании, которое содержит отсылку к зако- нодательству Франции, которое в свою очередь возвращает к законодательству Великобритании. С целью избежания такой проблемы в международных дого- ворах и в законодательстве ряда стран закреплено правило об ограничении об- ратной отсылки, а именно к коллизионному законодательству иностранного государства. Так, например, в соответствии с п. 1 ст.1190 Гражданского кодекса

13

РФ любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоя- щего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях от- сылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195–1200 Гражданского кодекса РФ), а именно при определении:

–личного закона физического лица;

−правоспособности и дееспособности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства;

−имени гражданина Российской Федерации, иностранного гражданина

илица без гражданства;

−опеки и попечительства;

–признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления умершим.

«Хромающие отношения» – это отношения, которые признаются в од- ной стране и не признаются в другой. Так, например, брак, заключенный рос- сийским и иностранным гражданами за рубежом признается недействительным в Российской Федерации, если брак заключен, несмотря на обстоятельства, предусмотренные ст. 14 Семейного кодекса РФ и препятствующие заключению брака, а именно заключение брака, если предыдущий не был расторгнут, за- ключение брака с недееспособным гражданином и др.

Оговорка о публичном порядке предусмотрена в законодательстве большинства стран. Так, в Российской Федерации данная оговорка присутствует в Гражданском кодексе РФ, Семейном кодексе РФ и других нормативных пра- вовых актах. Согласно ст. 1193 Гражданского кодекса РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами Гражданского ко- декса РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному по- рядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соот- ветствующего иностранного государства от правовой, политической или эко- номической системы Российской Федерации. В соответствии со ст. 167 Семей- ного кодекса РФ нормы иностранного семейного права не применяются в слу- чае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публич- ному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законода- тельство Российской Федерации.

Термин «публичный порядок» понимается по-разному. В законо- дательстве разных стран и даже в самом российском законодательстве, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Под термином «публичный порядок» понимаются, прежде всего, основополагающие принципы правопорядка, а именно положения Конституции РФ, принципы гражданского

14

законодательства, предусмотренные ст. 1 Гражданского кодекса РФ, принципы семейного законодательства, предусмотренные ст. 1 Семейного кодекса РФ и другие.

Возможность «обхода закона» состоит в переходе международного част- ноправового отношения из-под действия одного правопорядка, которому оно должно быть подчиненно при обычных условиях, под действие другого, более выгодного правопорядка. Например, с целью избежания сложной процедуры расторжения брака с участием иностранных граждан в Италии брак расторгает- ся в Российской Федерации или другой стране.

Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объек- тивной реальностью современного мира, как взаимозависимость государств. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Сотрудничество между странами ос- новано на взаимности.

Сущность взаимности государств состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при усло- вии, что физические и юридические лица предоставляющего право государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство пресле- дует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользова- ние определёнными правами.

В международном частном праве обычно различают два вида взаимности государств: материальную и формальную.

Под материальной взаимностью понимается предоставление физиче- ским и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкрет- ных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве.

При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются полномочия, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

Иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, при- меняется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностран- ного права на началах взаимности предусмотрено законом.

Вслучае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (ст. 1189 ГК РФ).

Всвязи с взаимностью возникает вопрос о реторсии, т. е. о применении ответных ограничений. Если одно государство принимает меры, наносящие неосновательный в порядке дискриминации ущерб интересам другого государ- ства или его гражданам, то это последнее государство может принять ответ- ные ограничительные меры. Целью таких мер является обычно достижение от- мены ограничений, установленных первым государством.

15

Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (ре- торсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граж- дан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные огра- ничения имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридиче- ских лиц (ст. 1194 ГК РФ).

В соответствии с положениями международного права применение огра- ничительных мер в отношении определенного иностранного государства (его органов, юридических лиц и граждан) в качестве реторсии (ответной меры) не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Виды формул прикрепления, используемые в коллизионных нормах

–личный закон физического лица (закон гражданства или закон постоян- ного места жительства);

–личный закон юридического лица;

–закон места нахождения имущества;

–закон места совершения акта (правомерного – при сделках, неправо- мерного – при деликтах);

–закон места осуществления деятельности;

–закон суда (арбитража), разрешающего спор;

–закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано;

–закон места заключения сделки;

–закон флага;

–закон места заключения брака.

2.СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Ксубъектам международного частного права применяются определенные правовые режимы. Это совокупность прав и обязанностей, применяемых к ино- странцам в соответствующем государстве

Режим наибольшего благоприятствования – один из основных прин-

ципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В си- лу данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение «наибольшее благоприятствование».

Указанный принцип состоит в том, что иностранным юридическим и фи- зическим лицам в торговле, мореплавании и иных областях предоставляется та- кой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области тор- говли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, приме- няемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый до- говор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятство- вания. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для

16

всех иностранных государств и их организаций и фирм в отношении тех во- просов торговли, которые предусмотрены торговым договором.

Принцип наибольшего благоприятствования всегда устанавливается в до- говорном порядке. Для современной договорной практики нашего государства характерны некоторые изъятия, касающиеся развивающихся стран, а также свя- занные с установлением особых преимуществ в пределах таможенных союзов. В качестве примера можно привести торговое соглашение с Индией от 10 де- кабря 1980 г. В соглашении, в частности, предусматривалось, что режим наибольшего благоприятствования не будет касаться преимуществ, которые были предоставлены или которые будут предоставлены в будущем одним из правительств соседним странам в целях облегчения приграничной торговли; преимуществ, которые Индия предоставила или которые может предоставить в будущем одной или нескольким из развивающихся стран в связи с ее участием в каком-либо соглашении по развитию торгово-экономического сотрудничества развивающихся стран; льгот или преимуществ, вытекающих из таможенного союза и (или) зоны свободной торговли, членом которой является или может стать каждая из стран.

От режима наибольшего благоприятствования следует отличить нацио- нальный режим. В силу этого режима иностранным гражданам и юридиче- ским лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отече- ственным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных и юри- дических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение.

Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятство- вания состоит в том, что в силу последнего в равное положение ставятся ино- странные организации и иностранные граждане между собой.

При определении общего правового статуса иностранных граждан в РФ решающее значение имеет принцип национального режима. Согласно Консти- туции РФ лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан РФ (ст. 37). Таким образом, в силу национального режима иностранные граждане, и в первую очередь постоянно проживающие в РФ, ставятся в равное положение с российскими гражданами, они пользуются теми же правами и должны нести те же обязанности, что и рос- сийские граждане.

Договорная практика Российской Федерации в торговых отношениях с

другими странами исходит из принципа наибольшего благоприятствования и к применению национального режима в области торговли относится в общем от- рицательно.

Предоставление национального режима предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Нацио- нальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление торговых и иных прав на осно- ве национального режима). По отдельным вопросам, например, в отношении

19

6) использование иностранными гражданами прав и свобод в РФ не должно наносить ущерба интересам российского общества и государства, пра- вам и законным интересам граждан РФ и других лиц.

В России имеется некоторое количество лиц без гражданства. К ним от- носятся проживающие на территории РФ лица, не являющиеся гражданами РФ и не имеющие доказательства своей принадлежности к иностранному граждан- ству. Согласно российскому законодательству личным законом лица без граж- данства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убе- жище.

2.3. Юридические лица как субъекты международного частного права

Иностранные юридические лица – это юридические лица, учрежденные в соответствии с законодательством иностранного государства.

Определение иностранных юридических лиц имеет практическое значе- ние в части

−установления возможности осуществления деятельности на территории Российской Федерации в целом и применительно к отдельным видам деятель- ности;

−применения соответствующего правового режима.

Так, в некоторых странах вообще запрещена деятельность иностранных юридических лиц, например, в Объединенных Арабских Эмиратах.

Личный закон юридического лица определяется в разных странах по- разному.

Наиболее распространены в международном частном праве следующие теории:

теория инкорпорации теория оседлости теория центра эксплуатации теория контроля

Теория инкорпорации характерна для стран общего права – США, Вели- кобритании, Индии, Австралии, Канады, Сингапура, а также других стран – Рос- сийской Федерации, Китая, Казахстана, Нидерландов и др. Сущность теории инкорпорации состоит в том, что юридическое лицо принадлежит к правопо- рядку той страны, где зарегистрировано юридическое лицо (занесено в реестр). Так, согласно ст. 1202 Гражданского кодекса РФ личным законом юридическо- го лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Теория оседлости предусмотрена законодательством Франции, ФРГ, Бельгии, Испании, Украины и других стран. В соответствии с этой теорией лич- ным законом юридического лица является закон местонахождения центра

20

управления (наблюдательный совет, правление, другие органы юридического лица).

Определенные элементы теории оседлости характерны для Российской Федерации. Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129- ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридического лица осу- ществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о гос- ударственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа – по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Таким образом, место регистрации (учреждения) юридического лица сов- падают с местом нахождения постоянно действующего исполнительного орга- на юридического лица.

Теория центра эксплуатации состоит в том, что личным законом юри- дического лица является законодательство той страны, где юридическое лицо осуществляет свою деятельность. Элементы такой теории закреплены в законо- дательстве Португалии, Германии, Индии.

Теория контроля основным критерии определяет гражданство, на- циональность учредителей юридического лица и его участников. Данная теория характерна для военных периодов истории с целью избежания экономических отношений с враждующими государствами и юридическими лицами, контро- лируемыми гражданами, юридическими лицами этих государств.

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1)статус организации в качестве юридического лица;

2)организационно-правовая форма юридического лица;

3)требования к наименованию юридического лица;

4)вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5)содержание правоспособности юридического лица;

6)порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и приня- тия на себя гражданских обязанностей;

7)внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8)способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

2.4. Правовое положение иностранных юридических лиц в России

Правовое положение иностранных юридических лиц в Российской Феде-

рации определяется как правилами российского законодательства, так и поло- жениями международных договоров РФ с другими государствами.

Иностранные фирмы, банки и организации могут открывать представи- тельства с особого разрешения, выдаваемого в зависимости от характера их