Глава 1. Опека и попечительство как институт права и законодательства

1.1. Понятие и правовая сущность опеки (попечительства) над несовершеннолетними детьми

Установление опеки над несовершеннолетними, оставшимся без семьи и родителей, не относились к России последнего времени к редким событиям. Более широкое распространенное оно приобрело в конце XX- начале XXI века. Росту социального сиротства способствует ряд социально-экономических причин, главными из которых является экономическое неблагополучие многих семей с детьми и лишение родительских прав.

В последние десятилетия в российской политике и экономике радикальные реформы привели к экономическому кризису целых регионов и районов страны, коммерциализация сферы здравоохранения, культуры и образования, резкой дифференциации населения. Катастрофичное снижение уровня жизни большинства населения (малоимущие и бедные домохозяйства, имеющие детей в возрасте до 16 лет, с всеобщего количествадомохозяйств с детьми составляют 49,3% и 62,1% соответственно), неуверенность в завтрашнем дне содействует увеличению числа населения, брошенных матерями в лечебно-профилактических учреждениях системы здравоохранения. По данным Минздрава РФ в России каждый год регистрируется 12-13 тыс. отказов от новорожденных детей.

В целом с просьбой о назначении опекуном обращаются родственники детей, которые либо уже сменили родителей, либо готовы их заменить, так как родителей не стало. В большинстве случаев опекуном становится бабушка ребенка (88%)¹,которая старается сберечь ему привычную социальную сферу. Предназначение опекуна в конкретном случае – формирование ранее сформировавшихся семейных отношений между опекуном и подопечным ребенком. Это доказывает и тот факт, что не наблюдается связи между мотивами брать ребенка под опеку и материальным положением опекуна (20 % опекунов-пенсионеры старше 70 лет,40 % - от 50 до 60 лет)¹.

Кроме того не всегда утрата ребенком родительского попечения необратима и есть перспектива на реабилитацию отношений между родителями и детьми, возможность восстановления родителя в родительских правах, его излечение, истечение срока лишения свободы или командировки и т.п.

Еще одним обстоятельством, способствующим популярности опеки, является минимальное количество формальностей, необходимых для ее установления.

Во-первых, факт отсутствия родительского попечения может быть доказан не только официальными документами – свидетельством о смерти родителя, решением суда о лишении или ограничении родительских прав, медицинским заключением, свидетельствующим факт невозможности родителя воспитывать собственных детей и т. п., - но и актом органов опеки и попечительства, указывающим об отсутствии у ребенка родительского попечения.

Во-вторых, установление опеки (попечительства) исполняется в административном, а не судебном порядке.

В-третьих, согласноранней редакции ст.145 Семейного кодекса, на опеку (попечительство) не требовалось согласия несовершеннолетнего и его родителей². Теперь же в соответствии с п. 4 ст. 145 СК РФ, устройство ребенка под опеку или попечительство осуществляется с учетом его мнения, а назначение опекуна ребенку, достигшему возраста десяти лет, исполняется с его согласия.

То же самое касается и согласия родителей ребенка на опеку. Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» в п.1 ст.13 предлагает право родителям подать в орган опеки и попечительства совместное заявление о назначении их ребенку опекуна на период, когда по уважительным причинам они не смогут исполнять свои родительские обязанности, с указанием определенного лица. В акте органа опеки и попечительства о назначении опекуна по заявлению родителей указывается срок действия полномочий опекуна, то есть пока не отпадут основания установления опеки.

Сама концепция назначения опекуна в отношении несовершеннолетнего по заявлению его родителей c практической точки зрения может быть нужной: органам опеки и попечительства есть смысл прислушаться к их доводам, так как чаще всего родители осведомлены о достоинствах и недостатках человека, рекомендованного ими в качестве опекуна. Совместно с этим, не всегда позиция родителей необходимо учитывать с точки зрения объективной оценки способностей указанного ими лица исполнять обязанности по воспитанию подопечного ребенка. При установлении опеки основными остаются интересы ребенка, по этой причине юридически такое заявление может иметь только рекомендательный характер: лицо, указанное родителями, как и каждый потенциальный опекун, подлежит контролю на предмет соответствия требованиям, предъявляемым действующим законодательством к личности опекуна.

Кроме того, п.1 ст. 13 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» сформулирован таким образом, что заявление в орган опеки и попечительства о назначении ребенка опекуну могут подать только оба родителя: мать и отец. Такого рода аспект законодателя целесообразен тем, что никак не дает возможность одному из родителей собственнолично подать заявление о назначении опекуна в случае отсутствия согласия второго родителя: так как при отсутствии одного из родителей всю заботу о ребенке исполняет другой, поэтому необходимости в назначении опекуна нет, так как ребенок не лишен родительского попечения. И при этом никак не представляет значимости, состоят ли родители в браке или живут раздельно. Однако если ребенок получает родительское воспитание только от одного родителя, возникает иная ситуация. Оформить опеку, сославшись на п.1 ст.13 Закона «Об опеке и попечительстве», один родитель не сможет, так как ему не с кем подать совместное заявление. При этом допустимости необходимости назначения опекуна на какой-то период времени в настоящем случае значительно больше, так если единственный родитель, например, помещен в больницу, заботитсяо ребенке некому. Тем более что есть семьи, где ребенок проживает только с одним родителем, а местонахождение второго неизвестно.

Таким образом , п.1 ст. 13 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» имеет необходимость в уточнении: в случае, если о ребенке заботится только один из родителей, то конкретно он наделяется правом подачи заявления о назначении опекуна или попечителя на период невозможности по уважительным причинам исполнения своих родительских обязанностей.

Единственный родитель несовершеннолетнего, согласно ч.2ст.13 Закона «Об опеке и попечительстве», имеет право определить ребенку опекуна на случай своей смерти, подав в органы опеки и попечительства соответствующее заявление. С точки зрения права, и в данном случае, лицо, указанное родителем в заявлении, может иметь лишь преимущественное право при назначении опекуна несовершеннолетнему, но назначается с соблюдением всех требований законодательства об установлении опеки.

Очередной причиной популярности опеки и попечительства представляет собой возможность использования опеки в качестве подготовительного этапа к усыновлению. Во-первых, не всегда претендент на роль родителя сразу готов к усыновлению: некоторые к этой идее идут постепенно, в течение многих лет. Во-вторых, бывает, что выбрав ребенка, у кандидатов в усыновители в процессе оформления документов для суда появляются обстоятельства, мешающие усыновлению (нехватка собственного жилья или материальных средств) и, чтобы ребенок быстрее попал в семью, они требуют вначале оформить опеку. Правовая общедоступность опеки дает возможность не только юридически оформить период адаптации ребенка в семье в виде опеки, но и дает возможность опекунам получить нужную им в деле воспитания ребенка государственную помощь – материальную, педагогическую, консультативную.

По словам директора департамента воспитания и социализации детей Министерства образования и науки России А.А. Левитской, данные социологических опросов потверждают, что большинство россиян желали бы усыновить ребенка, однако никак: кого-то пугает тяжелая наследственность детей, кого-то недостаток собственного жилья и материальных средств. Поэтому другие, альтернативныеусыновлению и наиболее «мягкие» формы семейного устройства осиротевшего ребенка считаются возможностью для него обрести семью¹. Тем более во всех странах процедура усыновления требует времени и сил лиц, заменяющих родителей, ведь до принятия ребенка в семью нужно проверить не только возможности усыновителя для воспитания ребенка, но и честность его намерений. А в отдельных странах, к примеру, в Израиле, на усыновление уходит немалых финансовых средств — не менее 10-15 тысяч долларов. Поэтому опека часто представляет собой первую стадию процесса, официально ведущего к усыновлению: постановление об усыновлении выдается только в случае, если суд удостоверится, что усыновители наладили контакт с ребенком, и он, безусловно, будет проживать в лучших условиях, чем был до усыновления¹.

И, в конечном итоге, еще одной объективной причиной востребованности опеки над несовершеннолетним представляет собой осуществляемая органами опеки и попечительства государственная поддержка опекунской семье, содействующая формированию хороших условий воспитания и жизни подопечного ребенка, которая сочетается с государственным контролем за деятельностью опекуна.

Таким образом, необходимость в опеке над несовершеннолетним объективно оправдана. Ведь что в условиях сложной социально-экономической ситуации, сформировавшейся в современной России, опека как метод семейного устройства ребенка, лишившегося родительского попечения, дает шанс на радикальный поворот в решении вопроса социального сиротства: ведь семья опекуна заменяет ребенку на установленный период времени его родную семью. Поэтому, очень важно увеличить правовые предпосылки такой формы семейного устройства как опека, ликвидировать неоправданные препятствия на ее пути, и тем самым лучшим способом предоставить интересы ребенка, лишенного родительского попечения, и удовлетворить его право на жизнь и воспитание в семье.

Успех в деле улучшения института опеки и попечительства над несовершеннолетними и поиск наиболее удачных вариантов ее осуществления, напрямую связан с решением вопроса о правовой сущности опеки. От ответа на вопрос - что же такое опека над несовершеннолетним, утратившим родительское попечение, - во многом зависит поиск верного назначения ее совершенствования.

В научном мире нет единого мнения по поводу сущности опеки и попечительства над несовершеннолетними, лишенными родительского попечения.

Так, профессор А.М. Нечаева свидетельствует о пробелах гражданского законодательства, регулирующего отношения по опеке над несовершеннолетними¹. По суждению автора, ГК анализирует опеку и попечительство как гражданско-правовой институт, а для СК — это, прежде всего, форма устройства детей, оставшихся без родительской заботы. Вместе с тем, опека (попечительство) над несовершеннолетними как метод их устройства заняла как бы второстепенное место в небольшой по своему объему главе «Граждане (физические лица)» ГК РФ. Поэтому пришлось повторить и несколько уточнить положения об опеке над несовершеннолетними в СК РФ. Так, связь основополагающих терминов, применяемых как в семейном, так и в гражданском праве, очевидна. Однако она только служит укреплению правовых основ, в этом случае семейного законодательства. Таким образом, те отношения по опеке над несовершеннолетними, которые не урегулированы семейным законодательством, навряд ли можно регулировать с помощью законодательства гражданского².

Профессор А.М. Рабец, отмечая выраженное стремление законодателя перевести правовое регулирование отношений по опеке и попечительству в гражданско-правовую сферу, пишет: «Каким бы активным ни было внедрение гражданско-правовых категорий в регулирование семейных отношений, все же правоотношения по опеке и попечительству наддетьми продолжают оставаться семейно-правовыми³».

По мнению Л.М. Пчелинцевой, «институт опеки и попечительства основан на нормах не только семейного, но и гражданского, а такжеадминистративного права, т.е. по своей сути является комплексным»¹. И потом автор уточняет, что в ГК РФ нормы об опеке и попечительстве касаются различных понятий - дееспособности граждан, представительства, сделок, обязательств, возникающих вследствие причинения вреда и т.п. ГК РФ содержит также общие положения об установлении и прекращении опеки и попечительства над гражданами. «В Семейном кодексе нормы об опеке и попечительстве образуют самостоятельную главу (институт семейного права) и регламентируют опеку и попечительство как форму устройства исемейного воспитания детей, оставшихся без родительского попечения»². Такоим же мнением руководствуется и Н.М. Ершова, полагая что опека и попечительство «комплексный раздел семейного и гражданского права»³. Как комплексный институт законодательства определяет опеку и попечительство д.ю.н. Л.Ю. Михеева, уточняя, что «имеется в виду система норм разной отраслевой принадлежности, объединенных общими задачами и принципами, регулирующих отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства»⁴. Но основные положения опеки и попечительства, по мнению автора, определены гражданским законодательством⁵. К тому же по ее мнению, включение всего института опеки и попечительства в семейное законодательство нецелесообразно в связи с основным назначением опеки (попечительства), которое автор понимает как «восполнение недостающей дееспособности подопечного, а в необходимых случаях также и защиту иных его интересов». В связи с этим «установление опеки и попечительства существенно воздействует на осуществление гражданских прав и обязанностей, как опекуна (попечителя), так и подопечного, что требует признания данных отношений предметом гражданского законодательства»¹.

Приверженцем гражданско-правовой принадлежности института опеки и попечительства считается и М.В. Антокольская, предполагая, что «в институте опеки и попечительства семейные и гражданские элементы переплетаются настолько тесно, что разделить их невозможно, что является еще одним подтверждением того, что гражданское и семейное право составляют одну отрасль права»². Так, опека и попечительство понимаются в широком смысле слова как метод восполнения дееспособности и защиты прав и интересов несовершеннолетних и недееспособных лиц, и в узком смысле как способ компенсирования дееспособности, защиты прав и интересов и воспитания несовершеннолетних детей, оставшихся без попечения родителей³.

Согласно суждению Л.Ю. Михеевой и М.В. Антокольской касательно гражданско-правовой природы отношений по опеке и попечительству нашла сторонников в среде отечественных цивилистов, рассматривающих действующее законодательство об опеке и попечительстве⁴. Впрочем многие авторы признают воспитание как одну из задачей установления опеки над несовершеннолетним, тем не менее, считая институт опеки и попечительства целостным как для несовершеннолетних, так и для недееспособных совершеннолетних граждан,главное назначение опеки видят, в первую очередь, в восполнении недостающей дееспособности подопечного, защите его прав и обеспечении достойного уровня его жизни, под которым понимается «финансовое содержание подопечного не ниже официально установленного в конкретном регионе прожиточного минимума; обеспечение подопечного соответствующими санитарным нормам жилищными условиями; охрану от посягательств чести и достоинства личности подопечного»¹.

Таким образом, вопрос о характере правового регулирования отношений по опеке и попечительстве над несовершеннолетними на сегодняшний день относится к числу спорных. С точки зрения семейного права, опека над несовершеннолетним, утратившим родительское попечение, - это способ семейного устройства осиротевшего ребенка, а с точки зрения гражданского права - это способ возмещения его дееспособности. По этой причине отраслевая принадлежность института опеки над несовершеннолетними непосредственно зависит от определения семейного права как независимой отрасли. В науке не существует единого мнения относительно отраслевой принадлежности семейных правоотношений², а соответственно и отраслевой принадлежности опеки над несовершеннолетними, утратившими родительское попечение. Тем более что Семейный кодекс не включает понятия опеки и попечительства над несовершеннолетними. Закрепляя основные составляющие содержания опеки (попечительства), он определяет лишь ее цели: согласно п. 1 ст. 145 СК РФ, опека и попечительство устанавливаются над детьми, оставшимися без попечения родителей, в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов.

Надо отметить, что цели опеки и попечительства взаимосвязаны так как хорошие условия семейного воспитания включают в себя и бережное отношение к личным правам подопечного ребенка, и его содержание, и охрану его имущественных прав. Тем не менее, понимание главной цели установления опеки над несовершеннолетним -осуществлении права ребенка жить и воспитываться в семье - определяет сущность и назначение института опеки и попечительства, что, в свою очередь, имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, так как оказывает влияние на выбор опекуна; характер и объем его прав и обязанностей по отношению к подопечному ребенку; особенности контроля за деятельностью опекунов; специфику прекращения оснований опеки; ответственности за ненадлежащее осуществление опекунских обязанностей.

Так как главная цель установления опеки над осиротевшими детьми определяет сущность самого института опеки, то в зависимости от акцентов, которые ученые-цивилисты расставляют, рассматривая ее назначение, делаются выводы о природе правового регулирования этих отношений. Если, по мнению некоторых авторов, обязанности опекуна по влиянию на личность подопечного вторичны, а устройство под опеку подразумевает главным образом восполнение недостающей дееспособности несовершеннолетнего, то вполне разумно «отдать пальму первенства» гражданскому законодательству в правовом регулировании отношений по опеке и попечительству. Если же основная функция опекуна сводится к воспитанию ребенка, формированию его личности, а гражданско-правовое представительство и защитаимущественных прав подопечного носят подсобный характер, то существо отношений по опеке над несовершеннолетним, лишенным родительского попечения, является семейно-правовое и, вследствие этого, регулируются эти отношения семейным законодательством.

Отсюда, следует, что опека над несовершеннолетним, утратившим родительское попечение, — это устройство его в семью опекуна с целью организации ему подходящих условий семейного воспитания, и собственно этой цели подчинена защита его прав. Поэтому между опекуном и несовершеннолетним подопечным вследствие установления опеки возникают именно семейные отношения, которые регулируются семейным законодательством.

Вместе с тем, при осуществлении опеки зарождаются правоотношения между опекуном и третьими лицами. И эти отношения, в частности, могут иметь административный характер. Административные правоотношения возникают между опекуном и органами опеки и попечительства в целях реализации прав подопечного и исполнения обязанностей опекуна. Несмотря на то что, опекун в этих отношениях действует от своего имени, он призван обеспечить интересы подопечного ребенка. Так, эти правоотношения в системе правоотношений по опеке над детьми играют вспомогательную роль.

Следовательно, в настоящее время важной проблемой становится совершенствование семейного законодательства в части, касающейся регулирования отношений по опеке и попечительству над детьми, утратившими родительское попечение. От его совершенствования зависит эффективность использования этого института как способа устройства осиротевших детей в семью. Однако, действующий Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» не помогает, а усложняет решение аналогичного рода задачи.

Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» был задуман как единый документ, который должен включить все проблемы опеки и попечительства, прежде содержавшиеся в различных нормативных актах отраслевого законодательства. В нем определены принципы государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству; задачи и полномочия органов опеки и попечительства; основания, условия и порядок установления, осуществления и прекращения опеки и попечительства; закреплен правовой статус опекунов и попечителей; их права и обязанности; основания и порядок их освобождения и отстранения от исполнения обязанностей по опеке (попечительству). Некоторые статьи этого закона посвящены правовому режиму имущества подопечных: здесь регламентируются действия опекунов по управлению, охране и распоряжению этим имуществом, их отчету, контролю за хозяйственной деятельностью опекуна и той ответственности, которую они несут. Однако Закон «Об опеке и попечительстве», назначенный для всех имеющих необходимость в опеке категорий граждан, как несовершеннолетних, так и недееспособных совершеннолетних лиц, основательно усложнил реализациюопеки над несовершеннолетними детьми. Создание нового российского гражданского законодательства в начале 1990-х г., изменившего многие институты гражданского права, тем не менее, почти не затронуло содержания норм об охране прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных лиц.

Этот правовой институт захватывает широкий спектр вопросов, связанных, с семейным и гражданским законодательством. Опека и попечительство тесно связаны друг с другом. Речь идет о лицах недееспособных или ограниченно дееспособных. Нормы права, регулирующие опеку и попечительство, излагаются в одних и тех же законодательных актах, занимаются их решением одни и те же государственные органы - органы опеки и попечительства. Единым кроме того является и порядок выбора и назначения опекунов, их обязанность защищать права своих подопечных^¹.

Государство через органы опеки и попечительства реализовывает свою заботу о детях-сиротах и детях, оставшихся по различным причинам без родительского попечения.

Основное отличие понятий опеки и попечительства состоит в объеме прав и обязанностей опекунов и попечителей, который определяется степенью дееспособности их подопечных.

В соответствии со ст. 2 ФЗ N 48 (ред. от 05.05.2014) "Об опеке и попечительстве" 

Опека - форма устройства малолетних граждан (не достигших возрас­та четырнадцати лет несовершеннолетних граждан) и признанных судом недееспособными граждан, при которой назначенные органом опеки и по­печительства граждане (опекуны) являются законными представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все юридически значимые действия.

 Попечительство - форма устройства несовершеннолетних граждан в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и граждан, ограниченных судом в дееспособности, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (попечители) обязаны оказывать несовершеннолетним подопечным содействие в осуществлении их прав и исполнении обязанностей, охранять несовершеннолетних подопечных от злоупотреблений со стороны третьих лиц, а также давать согласие совершеннолетним подопечным на совершение ими действий в соответствии со статьей 30 Гражданского кодекса Российской Федерации^¹;

   Цели опеки и попечительства, таким образом, состоят, во-первых, в восполнении недостающей дееспособности подопечного лица, а, во-вторых – в обеспечении интересов несовершеннолетнего, оставшегося без попечения родителей (прежде всего, интереса в воспитании). Таким образом, особая задача опеки (попечительства) над несовершеннолетними состоит в обеспечении семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, в тех случаях, когда отсутствует возможность передачи ребенка на усыновление.

Указанное обусловливает выделение среди функций опекуна (попечителя) следующее:

-забота о физическом состоянии подопечного (уход, питание, лечение);

-контроль за действиями подопечного, недопущение причинения ему вреда;

-представление и защита интересов подопечного вовне;

-забота об обучении и воспитании несовершеннолетнего, а также совместное с ним проживание.

Таким образом, можно сделать вывод, что институт опеки и попечительства направлен на обеспечение защиты интересов недееспособных и ограниченно дееспособных граждан в частно - правовой сфере.

Во-первых, из сформулированных в п. 1-2 ст. 2 этого закона определений видно, что опека и попечительство предполагают назначение нуждающемуся гражданину в установленном законом порядке лица с целью осуществления определенных фактических и (или) юридических действий, направленных на удовлетворение потребностей подопечного. Причем положения п.4 ст. 35 ГК РФ и п.5 ст. 11 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» дают основания считать опекуном также юридическое лицо - воспитательное, лечебное или социальное учреждение, в которое помещен нуждающийся в опеке гражданин. Учитывая, что и несовершеннолетние, и недееспособные или ограниченно дееспособные совершеннолетние граждане нуждаются в особой правовой защите ввиду их неполной гражданской дееспособности, и установление опеки всегда предполагает наличие правовой связи между опекуном и подопечным, законодатель объединяет опеку над несовершеннолетними, утратившими родительское попечение, и недееспособными или ограниченно дееспособными совершеннолетними гражданами, при этом используя термин «устройство». Тем самым действующее законодательство акцентирует внимание на восполнении недостающей дееспособности граждан. При этом о целях семейного воспитания несовершеннолетнего речь даже не идет:

• в статье4 («Задачи государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству»);

• в статье 5 («Основные принципы государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству»);

• в статье 7 («Задачи органов опеки и попечительства»);

• в статье 11 («Назначение опекунов и попечителей»).

Лишь п.2 ст. 3 содержит отсылочную норму, адресующую к Семейному кодексу в связи особенностями установления, осуществления и прекращения опеки и попечительства над несовершеннолетними. Тем самым искажается семейно-правовая природа отношений между опекуном и подопечным ребенком. «Член семьи опекуна» в отношении подопечного ребенка становится лишь условным термином, которым можно воспользоваться при совершении гражданско-правовых действий, направленных на достижение юридических последствий представительства, что не соответствует, на наш взгляд, существу отношений по опеке и попечительству над несовершеннолетними, утратившими родительское попечение.

Во-вторых, согласно п.1 ст. 14 Закона «Об опеке и попечительстве», установлению опеки над несовершеннолетним должно предшествовать заключение гражданско-правового договора, что также не способствует установлению опеки над несовершеннолетним в целях его семейного воспитания. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст. 420 ГК РФ). Его заключение «представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса»¹, к которому органы опеки и попечительства почему-либо не будут готовы. Например, из-за отсутствия финансовых возможностей, связанных с выплатой государственного пособия на подопечного ребенка. Не желая брать на себя ряд обязательств, облегчающих опекунам выполнение их функций, орган опеки и попечительства имеет полное право отказать в заключении договора об установлении опеки: ведь гражданско-правовой характер указанного договора предполагает свободу его заключения в соответствии с п.1 ст. 421 ГК РФ. И в данном случае малоэффективной будет норма ч.2 п.7 ст. 145 СК РФ, предоставляющая опекуну право предъявить органу опеки требования, предусмотренные п.4 ст. 445 ГК РФ, «при необоснованном уклонении органа опеки и попечительства, который принял акт о назначении опекуна или попечителя, исполняющих свои обязанности возмездно, от заключения договора об осуществлении опеки или попечительства». Тем более другая сторона, участвующая в договоре, также может иметь свои пожелания, с которыми органы опеки будут не согласны. Следовательно, понимание опеки как договора превращается в препятствие на пути обеспечения права ребенка на жизнь и воспитание в семье.

Кроме того, возникает еще вопрос: если стороны - опекун и орган опеки и попечительства - не пришли к соглашению, является ли это препятствием для установления опеки над несовершеннолетним лишь на основании акта органа опеки о назначении опекуна? Или если опекун и подопечный сменили место жительства, а орган опеки и попечительства поновому месту жительства отказал в заключении договора об установлении опеки, является ли это основанием прекращения опеки? Или изменился порядок финансирования органа опеки и попечительства, и возникли проблемы выплаты опекуну вознаграждения? На эти вопросы в действующем законодательстве также нет ответов. Тем более Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» не предусматривает возможности заключения соглашения, которое было бы направлено на изменение или прекращение прав и обязанностей опекуна или органа опеки и попечительства. Поэтому в случае изменения правоотношений по опеке правоизменяющим фактом будет служить изменение условий договора по опеке, а правопрекращающим — прекращение действия договора, в том числе и по основаниям ст. 39-40 ГК РФ.

Таким образом, на наш взгляд, заключение договора об установлении опеки над несовершеннолетним совершенно нецелесообразно, так как необходимость заключения договора в ряде случаев станет серьезным препятствием устройства ребенка в семью. Гражданско-правовой договор не должен быть основанием возникновения правоотношений по опеке над несовершеннолетним, так как это противоречит ее сути. В праве ребенка на жизнь и воспитание в семье будет отказано просто потому, что «сделка является свободным выражением воли ее участников юридически равныхсубъектов»¹, а стороны — опекун и орган опеки и попечительства — не смогли прийти к соглашению.

Кроме того, Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», рассматривающий опеку как договор, позволяет считать ее услугой, предусмотренной п.2 ст. 779 ГК РФ. Но, на наш взгляд, считать воспитание ребенка опекуном как обязательство по оказанию услуг нельзя. Воспитание -это процесс формирования гармонично развитой личности ребенка, что предполагает систематическое и целенаправленное воздействие, в первую очередь, на его духовное развитие. В силу этого, воспитание — сфера семейного права, и отношения по воспитанию могут быть только семейно-правовыми, так как подопечный ребенок становится фактически членом семьи своего опекуна. Правоотношения между опекуном и подопечным ребенком безвозмездны по своей природе, что признает и Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» (п.1 ст. 16) и Гражданский кодекс РФ (п.1 ст.36), а случаи установления возмездной опеки над несовершеннолетним являются исключением. Поэтому для установления опеки и выполнения опекуном своих обязанностей по воспитанию ребенка, утратившего родительское попечение, достаточно решения органа опеки и попечительства о назначении опекуна.

Следующим препятствием на пути успешного семейного устройства ребенка под опеку является концентрация внимания законодателя на охране имущественных прав подопечного в Федеральном законе «Об опеке и попечительстве», что существенно затрудняет выполнение опекуном своих прямых обязанностей - воспитание ребенка, утратившего родительское попечение. В целях контроля за хозяйственной деятельностью опекуна п.1 ст. 25 Закона «Об опеке и попечительстве» обязывает опекуна ежегодно не позднее 1 февраля текущего года, если иной срок не установлен договором об осуществлении опеки или попечительства, представлять в орган опеки и попечительства отчет в письменной форме за предыдущий год о хранении, использовании и управлении имуществом подопечного с приложением документов (копий товарных чеков, квитанций об уплате налогов, страховых сумм и других платежных документов). Подобного рода требования законодателя не оправданы. Подавляющее большинство детей, лишенных родительского попечения и переданных под опеку, — это так называемые социальные сироты и никакого имущества, подлежащего охране, как правило, у них нет, поскольку их родители либо страдают алкоголизмом (наркоманией), либо находятся в местах лишения свободы, либо не имеют определенного места жительства и занятий. Осуществление контроля органов опеки и попечительства по смыслу п.8 ст. 148' СК РФ предполагает, прежде всего, надзор за условиями жизни подопечного ребенка, а контроль за хозяйственной деятельностью опекуна имеет второстепенный характер. Поэтому общие правила, предусмотренные п.1 ст. 37 ГК РФ о распоряжении имуществом подопечного, служат достаточной гарантией соблюдения имущественных интересов ребенка.

Таким образом, положения Федерального закона «Об опеке и попечительстве» свидетельствуют о стремлении превратить семейно- правовые отношения по опеке над детьми, утратившими родительское попечение, в гражданско-правовые имущественного характера, что порождает противоречие между семейным и гражданским законодательством по существу регулируемых отношений. И это тогда, когда ст. 4 СК РФ, посвященная применению к семейным отношениям гражданского законодательства и сохраняющая свою правовую силу, гласит, что к отношениям, касающимся способов устройства детей, лишившихся родительского попечения, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство только постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Вот почему есть прямой смысл разделить Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» на две самостоятельные части. Одна из них, касающаяся сугубо гражданско-правовых отношений (восполнение дееспособности гражданина, его представительство и т.п.) по-прежнему будет касаться сферы гражданско-правового регулирования, другая, имеющая прямое отношение к семейному воспитанию детей в форме опеки над ними, станет составляющей частью Семейного кодекса.