6. (15) Источники и формы права

Форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных велений, иерархичности.

Право проявляется в трех формах:

• в юридических текстах, выступающих в качестве формы создания государством, а также государственного признания или санкционирования правовой нормы;

• в правоотношениях, т.е. в конкретных отношениях между людьми, выстроенных в соответствии с предписаниями правовой нормы;

• в правосознании, т.е. в представлениях людей о праве.

Отсюда и источник права может пониматься в формальном, материальном и идеальном смысле. В формальном смысле источник права – это форма (способ) внешнего выражения (объективации) правовой нормы, посредством которой осуществляется ее государственное признание, санкционирование и защита. В материальном смысле источник права – это процесс формирования права на протяжении истории человечества, это материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права, это совокупность социальных, экономических, политических, общекультурных факторов, оказывающих влияние на формирование и развитие права. В идеальном смысле источник права – это совокупность идей, обусловливающих содержание правовых норм.

Понятие источника права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения. Быть источником права – значит служить фактором правообразования, обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права – это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права. В литературе приводятся следующие определения юридических источников – это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А.В. Мицкевич). Или другое, но близкое определение: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения (проф. В.И. Червонюк).

7. (16) Классификация источников права

Выделяют следующие виды источников права в формальном смысле слова:

• нормативный правовой акт – официальный документ, исходящий от несудебных органов государства, принимаемый в особом порядке и содержащий правовые нормы. Нормативный правовой акт – основной источник права, поскольку принятие данных актов является монополией государства. Это актдокумент компетентного правотворческого органа, содержащий юридические нормы. Признаки нормативного правового акта:

• издается компетентным государственным или муниципальным органом по вопросам и по форме, относящимся к ведению соответствующего органа (исключение: ряд нормативных правовых актов принимается на референдуме);

• принимается в определенном процедурном порядке;

• содержит нормы права;

• документально оформлен, имеет определенные реквизиты – официальное название и наименование органа, его принявшего, указание на время принятия и вступления в силу, имеет источник официальной публикации;

• государственно-властный характер – через него формулируется обязательная для исполнения воля государства, он обеспечен силой государственного принуждения;

• структурированность (деление на части, разделы, главы, параграфы, статьи, вводные части, преамбулы)

Виды нормативных правовых актов:

• конституция – это нормативный акт высшей юридической силы в государстве, регулирующий основополагающие общественные отношения;

• закон – это соответствующий конституции государства нормативный правовой акт, принимаемый парламентом, на референдуме или главой государства в особом порядке по наиболее важным вопросам общественной жизни. Основной характеристикой закона как нормативного правового акта, следующего за конституцией по юридической силе, является его верховенство.

Выделяют следующие виды законов:

• основные законы – регулируют экономические, политические, социальные, идеологические основы конституционного и общественного строя, закрепляют основы правового статуса личности, принципы формирования и деятельности высших органов государственной власти, основы территориального устройства государства;

• конституционные законы – законы, изменяющие текст конституции;

• органические законы – законы, издаваемые по вопросам, для урегулирования которых конституция предусматривает принятие закона именно такого вида;

• обычные законы (текущее законодательство) – все остальные законы, принимаемые парламентом.

В зависимости от полноты регулирования соответствующей группы общественных отношений выделяют:

• кодифицированные законы, представляющие собой совокупность законодательного материала, регулирующего весь комплекс отношений определенной отрасли права или института определенной отрасли;

• некодифицированные законы.

По территории действия законы делятся на: • федеральные; • законы субъектов федерации (региональные); • местные законы.;

• подзаконный акт – это нормативный правовой акт, принимаемый на основании и во исполнение закона

• правовой прецедент – решение компетентного государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу, которое становится образцом, обязательным правилом при разрешении аналогичных дел в будущем. Судебный или административный прецедент – это решение судебных или административных органов по конкретному делу, впоследствии принимаемое за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Канаде, Австралии и некоторых других странах. Судебный прецедент как источник права характерен для англосаксонской (общей) правовой системы, однако в определенных формах в настоящее время он активно проникает в континентальную правовую систему. Судебный прецедент имеет особую структуру: он включает в себя ratio decidendi – «обоснованное решение», само правило поведения, саму норму, сам принцип, сформулированный судом; и obiter dictum/ dicta – «попутно сказанное», дополнительная мотивировка суда, которая принимается во внимание, но сама нормой не является. В настоящее время судебный прецедент является источником права в современной России как минимум в двух формах: • Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека и обязательность его решений, на которые национальные суды в своих решениях ссылаются непосредственно, указывая как само правило, сформулированное ЕСПЧ, так и реквизиты конкретного судебного акта, в котором это правило было сформулировано ЕСПЧ; • в России существует возможность оспаривать вступившие в силу судебные акты по новым обстоятельствам в связи с изменением в постановлении Президиума Верховного Суда РФ практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле; это означает, что вывод, правило, сформулированное Президиумом Верховного Суда РФ по конкретному делу при его рассмотрении в порядке надзора становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел.;

• нормативный договор – соглашение двух и более лиц, содержащее правовую норму. Нормативный договор – это двустороннее или многосторонне соглашение между субъектами права, содержащее правовую норм. Нормативные договоры формируются не исторически, в отличие, например, от обычая, а в результате сознательного волеизъявления людей. Выделяют следующие виды нормативных договоров: международные (межгосударственные, межправительственные и межведомственные), конституционные (федеративные, договоры между субъектами РФ), административные (договор о делегировании полномочий и т.д.), коллективные трудовые договоры.;

• правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку в силу многократного применения, повторяемости. Правовые обычаи – это обычаи, санкционированные государством. Это исторически первый источник права, но обычай приобретает правовой характер после его фактического признания государством. Поскольку право изначально возникало как обычное право, состоящее из правовых обычаев, в дальнейшем оно систематизируется и представляет собой сборники правовых обычаев (Русская Правда, Салическая правда и др.). Примеры правовых обычаев в публичном праве: в США президент формально лишен права законодательной инициативы, но он обязан ежегодно направлять послание в Конгресс, в котором информирует Конгресс о положении в стране. Но президент не ограничивается этим: в посланиях, как правило, он говорит о необходимости принятия вполне определенных законов. На основе этих предложений члены Палаты представителей и сенаторы, которые принадлежат к той же партии, что и президент, вносят соответствующие законопроекты. Изначально правило, нашедшее свою позитивацию в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ (первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат), было конституционно-правовым обычаем.;

• правовая доктрина – система взглядов, представлений о праве, характерных для соответствующего общества и государства. Правовые доктрины (научные положения, концепции) как источник права в современных правовых системах значения практически не имеют. В Древнем Риме суды ссылались на работы наиболее известных римских юристов – Гая, Ульпиана, Павла и др. В настоящее время правовая доктрина как источник права формально признается только в Швейцарии. Под правовой доктриной понимается комплекс взглядов, представлений о праве, характерных для правовой системы данного государства. Правовая доктрина – это субсидиарный, дополнительный источник права, к ней обращаются, когда нет иных источников, способных урегулировать конкретное общественное отношение. Выделяют

• идеологически-правовую доктрину. Примером идеологически-правовой доктрины служит марксистско-ленинская доктрина,

• религиозно-правовую доктрину. Религиозно-правовая доктрина приобретает особое значение в религиозных правовых системах, в частности в мусульманском и индусском праве. В таких системах нормативные акты и судебные решения имеют своей целью конкретизацию религиозной доктрины, приспособление ее к современным условиям. После божественной воли религиозная доктрина признается первичным источником права (пример: фикх – в мусульманском праве)

• собственно правовую доктрину. Правовая доктрина представляет собой разработки юристов. Примером ее могут служить jus respondendi из римского права, современная английская юриспруденция;

Современный российский подход исходит из того, что в качестве правовой доктрины рассматриваются рассуждения и аргументации, изложенные в судебных актах Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ. Пример: доктрина недобросовестности налогоплательщика, доктрина «деловой цели сделки», доктрина «необоснованной налоговой выгоды»

• принципы права – основополагающие идеи о праве и основные начала правового регулирования, отличающиеся абстрактностью содержания. Принципы права как источник права – это основополагающие идеи о праве, отличающиеся абстрактностью содержания. Принципы права складываются исторически и выражают общие цели правового регулирования в рамках данной правовой системы. Концентрированное выражение и закрепление принципы права могут находить в конституции и законах. Принципы бывают общими, т.е. характерными для всей правовой системы данного общества (примером является принцип справедливости, добросовестности (bona fidei), и отраслевыми, т.е. характерными для определенной отрасли (принцип презумпции невиновности в уголовном процессе и принцип презумпции вины в гражданском процессе).

Свою специфику имеют источники права в государствах, где правовая система включает в себя традиционно-религиозный компонент. Источники религиозного права сложно обоснованно отнести к одной из описанных выше форм права, хотя определенные параллели имеют место. Так, источниками мусульманского права являются религиозные тексты Корана – священной книги мусульман, Сунны – жизнеописания пророка Мухаммеда, иджма – согласованное мнение мусульманского духовенства, продукт рационального толкования норм Корана и Сунны, кияс – суждение по аналогии, формируемое мусульманскими судьями-кади (кадиями). Основу иудейского права составляют Пятикнижие и Талмуд, индусского – Законы Ману как часть так называемых дхармашастр.

Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.