!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary-1

(наблюдательным советом) общества, либо общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подпунктом 17 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение, относящее вопросы о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, “в случаях, предусмотренных статьей 83”, к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

Подпунктом 18 ст. 65 Закона об АО предусмотрено другое корреспондирующее положение, относящее к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Указанное полномочие подлежит осуществлению только в тех случаях, когда в соответствии со ст. 83 Закона об АО решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества. Для тех случаев, когда решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься общим собранием акционеров, в соответствии с пунктом 5 ст. 65 Закона об АО к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества отнесен вопрос о вынесении на решение общего собрания акционеров вопроса о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

Подпункт 19 ст. 65 Закона об АО. Подпункт 19 ст. 65 Закона об АО относит к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества иные вопросы, предусмотренные Законом об АО и уставом общества. Могут иметься определенные сомнения в том, какие именно вопросы имеются в виду в подпункте 19 ст. 65 Закона об АО в качестве “иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом”. Представляется, что по технике построения абзаца 2 ст. 65 Закона об АО имеются в виду только те вопросы, которые Закон об АО прямо относит не просто к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, а именно к его исключительной компетенции. Проблема состоит в том, что в остальных положениях Закона об АО, требующих принятия решения советом директоров (наблюдательным советом) общества, не выделяется компетенция и исключительная компетенция, в связи с чем указанные вопросы, на наш взгляд, невозможно отнести к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. И, таким образом, указание в подпункте 19 ст. 65 Закона об АО “иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом”, бессмысленно, поскольку совет директоров (наблюдательный совет) общества сможет передать на решение исполнительному органу общества все остальные вопросы, за исключением перечисленных подпунктами 1-18 ст. 65 Закона об АО.

Ниже по тексту перечислены решения, в отношении которых Законом об АО установлено прямое требование о принятии их советом директоров (наблюдательным советом) общества, которые, однако, не отнесены к вопросам исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества подпунктами 1-18 ст. 65 Закона об АО. К числу указанных решений, на которые окажет влияние неоднозначно понимаемая норма подпункта 19 ст. 65 Закона об АО, относятся:

Пункт 2 ст. 21 Закона об АО: в случае добровольной ликвидации общества совет директоров (наблюдательный совет) общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии.

Пункт 3, абзацы 1, 2 пункта 4 ст. 42 Закона об АО: совет директоров

(наблюдательный совет) общества принимает решение о выплате промежуточных дивидендов, размере дивидендов, форме и дате их выплаты и составляет список лиц, имеющих право на получение дивидендов.

Абзац 3 пункта 1 ст. 47 и пункт 4 ст. 88 Закона об АО: совет директоров (наблюдательный совет) общества предварительно утверждает годовой отчет общества и представляет его годовому общему собранию акционеров.

Пункт 1 ст. 56 Закона об АО: в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций397 общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Абзац 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО: совет директоров

(наблюдательный совет) общества утверждает условия договора, заключаемого между обществом и коммерческой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим), если иное не предусмотрено уставом общества.

Абзац 4 пункта 1 ст. 69 Закона об АО: совет директоров

(наблюдательный совет) общества дает согласие на совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества должностей в органах управления других организаций.

Представляется, что указанные вопросы Законом об АО следовало бы отнести к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако, дословное толкование Закона об АО допускает передачу этих вопросов на решение исполнительного органа общества.

397 О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

Было бы также целесообразным дополнить Закон об АО положением, закрепляющим за членами совета директоров (наблюдательного совета) общества право потребовать от исполнительного органа общества предоставления документации о финансово-хозяйственной деятельности общества. Было бы логичным включить указанное право в ст. 65 Закона об АО.398 При этом в Законе об АО следовало бы установить требование, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества не вправе раскрывать конфиденциальную информацию о деятельности общества, за исключением случаев, когда на это имеется соответствующее разрешение совета директоров (наблюдательного совета) общества.399

Избрание совета директоров (наблюдательного совета) общества. Кумулятивное голосование (ст. 66 Закона об АО)

В ст. 66 Закона об АО определен порядок избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Предусмотрено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются ежегодно и выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций общества более одной тысячи осуществляются кумулятивным голосованием. Требование о проведении кумулятивного голосования повторяет требование, ранее введенное для приватизированных предприятий Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2284 (§ 9.10.4). Указанное требование в соответствии с Указом Президента РФ применялось к открытым акционерным обществам независимо от численности их акционеров.

Ст. 66 Закона об АО обеспечивает мощную базу для контроля за выполнением членами совета директоров (наблюдательного совета) общества своих обязанностей со стороны акционеров как путем запрета на установление для членов совета директоров (наблюдательного совета) общества многолетних сроков полномочий, так и путем предоставления акционерам возможности переизбрать членов совета директоров (наблюдательного совета) общества по любому основанию и в любое время на внеочередном общем собрании акционеров. В противоположность такому положению, во многих компаниях США срок полномочий членов совета директоров составляет несколько лет, и колеблется таким образом, что ежегодно переизбирается только какая-то часть членов совета директоров. Указанные положения о “колеблющемся

398См. пункт 4 ст. 66 Модели закона об акционерных обществах.

399См. абзац 2 пункта 2 ст. 74 Модели закона об акционерных обществах. Абзацем 1 пункта 2 ст. 67 ГК РФ предусмотрено, что участники хозяйственного товарищества или общества обязаны не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества. Вместе с тем, ГК РФ не предусматривает аналогичной обязанности для членов иных органов управления хозяйственного товарищества или общества.

сроке полномочий членов совета директоров” используются в качестве защитной меры, направленной против приобретения контрольного пакета акций общества, поскольку инвестор, который в течение достаточно длительного времени не может обеспечить свой контроль над советом директоров (наблюдательным советом) общества, будет иметь меньшее желание приобрести контрольный пакет акций.

Предусмотренное ст. 66 Закона об АО требование о проведении кумулятивного голосования для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций общества более одной тысячи обеспечивает значительному по числу акционерному меньшинству право на пропорциональное представительство в совете директоров (наблюдательном совете) общества. Указанное право является ключевым элементом самодостаточной модели, которая лежит в основе построения Закона об АО.400

В соответствии с пунктом 1 ст. 66 Закона об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются годовым общим собранием акционеров “сроком на один год”. Если следовать указанной норме буквально, потребуется, чтобы акционерное общество проводило годовое общее собрание акционеров в один и тот же день в каждом календарном году. Если промежуток времени между двумя следующими одно за другим годовыми общими собраниями акционеров составляет более одного года, имеется определенная опасность того, что решения, принятые советом директоров (наблюдательным советом) общества, избранным более года назад, могут быть признаны недействительными в связи с тем, что срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества истек. Вместо указанного положения Закон об АО должен был предусмотреть, что срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется до даты проведения следующего годового общего собрания акционеров, даже если промежуток времени между проведением двух следующих одно за другим годовых собраний несколько больше или меньше одного года.401 Авторы Комментария надеются, что толкование Закона об АО все же позволит обеспечить определенную гибкость.

Вторая проблема, которую порождает положение пункта 1 ст. 66 Закона об АО об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, связана с ответом на вопрос, что происходит в том случае, когда члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются на внеочередном общем собрании акционеров. Когда заканчивается срок полномочий избранных на таком собрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества? По нашему мнению, срок полномочий указанных членов совета директоров

400О кумулятивном голосовании при избрании членов совета директоров общества см. более подробно Часть I Комментария, глава 4, раздел C.

401См. абзац 1 пункта 1 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах.

(наблюдательного совета) общества в любом случае заканчивается датой проведения следующего годового общего собрания акционеров. Установленный абзацем 1 пункта 1 ст. 66 Закона об АО годовой срок полномочий следует считать сроком полномочий только для тех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые избраны на годовом общем собрании акционеров. Срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, избранных на внеочередном общем собрании акционеров, должен заканчиваться датой проведения следующего годового общего собрания акционеров.402

Абзацем 3 пункта 1 ст. 66 Закона об АО предусмотрено, что по решению общего собрания акционеров (точнее – внеочередного общего собрания акционеров) полномочия любого члена (всех членов) совета директоров (наблюдательного совета) общества могут быть прекращены досрочно. Акционеры могут прекратить полномочия члена совета директоров (наблюдательного совета) общества по любому основанию и без такового.

В случае, когда члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избраны кумулятивным голосованием, имеется проблема технического порядка в части возможности акционеров прекратить полномочия члена совета директоров (наблюдательного совета) общества без какого-либо на то основания. Предположим, что количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) составляет семь членов. Тогда акционер, владеющий 15-процентным пакетом акций, сможет при проведении кумулятивного голосования избрать одного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества на годовом общем собрании акционеров. Если возможно прекратить полномочия отдельного акционера большинством голосов акционеров, семьдесят пять процентов акционеров, которые не голосовали за указанного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, смогут созвать внеочередное общее собрание акционеров и досрочно прекратить его полномочия. Это сведет на нет право акционера, владеющего 15процентным пакетом акций, на избрание своего представителя в совет директоров (наблюдательный совет) общества. В абзаце 4 пункта 1 ст. 66 Закона об АО предложено решение указанной проблемы путем введения требования о том, что в случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В случае с вышеприведенным примером указанная норма обеспечит для акционера, владеюшего 15-процентным пакетом акций, возможность вновь избрать своего представителя в совет директоров (наблюдательный совет) общества при переизбрании членов совета директоров (наблюдательного

402 См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 47 Закона об АО.

совета) общества в случае досрочного прекращения полномочий предыдущего состава.

Ст. 66 Закона об АО не содержит ответа на вопрос, могут ли в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества избираться не только граждане, но и юридические лица. Однако имеется определенное основание утверждать, что законодатель имел намерение ограничить право участия в совете директоров (наблюдательном совете) общества только участием граждан. Пунктом 3 ст. 53 Закона об АО предусмотрено, что при внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества указывается имя кандидата; последнее относится именно к гражданину, но отнюдь не к юридическому лицу, для которого требовалось бы указать наименование. В остальных случаях, когда имеется в виду акционерное общество как юридическое лицо, законодатель в Законе об АО последовательно использует понятие его наименования (пункт 6 ст. 6, пункт 1 ст. 4, пункт 1 ст. 7, пункт 3 ст. 11, пункт 3 ст. 52, пункт 3 ст. 60 Закона об АО), и, когда имеется в виду акционер, каковым может быть как гражданин, так и юридическое лицо, законодатель в Законе об АО последовательно использует два понятия – имя и наименование (пункт 3 ст. 51, пункт 3 ст. 55, абзац 3 пункта 1 ст. 57, пункт 5 ст. 80 Закона об АО). Авторы Комментария согласны с тем мнением, что только граждане могут быть членами совета директоров (наблюдательного совета) общества. Только люди могут принимать решения, и, на наш взгляд, люди, которые участвовали в принятии советом директоров (наблюдательным советом) общества решения, должны нести ответственность за свое собственное решение в соответствии со ст. 71 Закона об АО. В этой связи в Закон об АО следовало бы внести соответствующее уточнение с тем, чтобы исключить возможные основания для неоднозначного толкования.403

Последующие изменения в Закон об АО должны также внести полную ясность по вопросу о том, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества совсем не обязательно должен быть акционером этого общества. Это подразумевается в пункте 3 ст. 53 Закона об АО, в соответствии с которым при внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества указываются:

“Имя кандидата (в случае, если кандидат является акционером общества), количество и категория (тип) принадлежащих ему акций…” (Разрядка наша).

403 См. абзац 1 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах. Соображения по аналогичному вопросу, могут ли в состав ревизионной комиссии избираться не только граждане, но и юридические лица, см. в Части II Комментария, глава XII, комментарий ст. 85 Закона об АО.

Приведенная формулировка имеет проблему технического порядка, связанную с ошибкой, допущенной в употреблении скобки.404 Несмотря на это, из приведенного положения Закона об АО вполне очевидно, что кандидат совсем не обязательно должен быть акционером. Более того, для многих акционерных обществ будет невозможным выполнить требование, чтобы члены совета директоров (наблюдательного совета) общества были акционерами. Например, не имеется запрета на то, чтобы акционерами общества были одни только юридические лица, включая специальный случай дочернего общества, единственным акционером которого является основное общество. Если юридические лица не могут быть членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, тогда и члены совета директоров (наблюдательного совета) такого общества не должны быть акционерами. В Закон об АО следовало бы внести дополнение о том, что член совета директоров (наблюдательного совета) общества совсем не обязательно должен быть его акционером, если иное не установлено уставом общества.405

Совет директоров (наблюдательный совет) общества не вправе назначать новых членов для замещения образовавшихся вакансий в случае досрочного прекращения полномочий члена совета директоров (наблюдательного совета) общества по решению общего собрания акционеров или по собственной инициативе члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, в случае смерти последнего или невозможности продолжения исполнения обязанностей. Только общее собрание акционеров (годовое или внеочередное) вправе избирать членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Установлены два случая, когда избрание нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества внеочередным общим собранием акционеров является обязательным. Во-первых, в том случае, когда число членов совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет менее половины количественного состава, предусмотренного уставом общества, общество обязано созвать внеочередное общее собрание акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 2 ст. 68 Закона об АО). Вовторых, если на внеочередном общем собрании акционеров будет принято решение о досрочном прекращении полномочий всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, указанное собрание должно избрать новый состав указанного органа и соответствующий вопрос подлежит включению в повестку дня, в противном случае такое акционерное общество останется без совета директоров (наблюдательного совета). Срок полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, избранных на внеочередном общем собрании

404См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 53 Закона об

АО.

405См. абзац 2 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах.

акционеров, должен определяться до следующего годового общего собрания акционеров.406

Образование вакансий в совете директоров (наблюдательном совете) общества зачастую будет обусловлено собственной инициативой члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, смертью последнего или невозможностью продолжать исполнение возложенных на него обязанностей. В других странах в указанных случаях совет директоров вправе назначить новых членов на срок до истечения установленного срока полномочий выбывших членов. Такое полномочие позволяет совету директоров заменить выбывших членов без затрат на проведение общего собрания акционеров.

В абзаце 1 пункта 2 ст. 66 Закона об АО установлены два требования, со всей очевидностью призванные обеспечить независимость совета директоров (наблюдательного совета) общества от исполнительного органа общества. Во-первых, члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в совете директоров (наблюдательном совете) общества; во-вторых, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Акционерное общество сможет обойти первое требование, если у него не будет коллегиального исполнительного органа общества. При этом в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества смогут войти только лица, занимающие ключевые должности в исполнительном органе общества. Даже в том случае, когда общество будет иметь коллегиальный исполнительный орган, в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества смогут войти одни только лица, занимающие ключевые должности в исполнительном органе общества, если они не являются в то же время членами коллегиального исполнительного органа. На наш взгляд, требование, обойти которое не составит особого труда, в законодательный акт включать не следует. Более того, указанное требование является нецелесообразным для акционерных обществ с небольшим числом акционеров. Указанным обществам нет необходимости иметь внешних членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и зачастую они не могут позволить себе таковых нанять.

Второе требование о том, что одно и то же лицо не может осуществлять полномочия исполнительного органа и председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества, является положением, в целесообразности которого для обществ со значительным числом акционеров верят многие. Вместе с тем, указанное положение будет

406 См. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 53 Закона об АО.

целесообразным только для обществ со значительным числом акционеров.407

В то же время, для акционерных обществ со значительным числом акционеров было бы целесообразным иметь по крайней мере сколькихнибудь независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Закон об АО пока такого требования не вводит. На наш взгляд, для общества с числом акционеров более одной тысячи, в Законе об АО следовало бы ввести требование, что совет директоров (наблюдательный совет) общества или иное лицо, выдвигающее кандидатов на большинство вакансий в совет директоров (наблюдательный совет) общества, должны выдвинуть не менее двух кандидатов, которые в случае избрания могли бы признаваться независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества. Это позволит обеспечить высокую степень вероятности, хотя и не абсолютную, что в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества войдут по крайней мере два независимых члена.408

С точки зрения практического подхода, общества с числом акционеров более одной тысячи с большой долей вероятности будут заинтересованы в наличии хотя бы одного независимого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества. Такое общество, если у него не будет ни одного независимого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, не сможет соблюсти требования абзаца 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО о принятии решения о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении, или взаимосвязанного требования, предусмотренного абзацем 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО, об определении рыночной стоимости имущества, являющегося предметом сделки, в совершении которой имеется заитересованность, независимыми членами совета директоров

(наблюдательного совета) общества, не заинтересованными в совершении сделки.409

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 66 Закона об АО уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием акционеров, могут устанавливаться требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества. Например, несмотря на то, что Закон об АО не требует, чтобы

407См. абзац 2 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах.

408См. абзац 3 пункта 2 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах.

409О возможности акционерного общества с числом акционеров более одной тысячи заключить сделку, в совершении которой имеестя заинтересованность, в случае, если у такого общества нет ни одного независимого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, в связи с чем оно не может соблюсти требования абзаца 2 пункта 2 ст. 77

иабзаца 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО, см. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО.

членом совета директоров (наблюдательного совета) общества был только акционер, уставом общества указанное требование может быть установлено.

Несмотря на потенциальную целесообразность введения требований, предъявляемых к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, представляется, что абзац 2 пункта 2 ст. 66 Закона об АО должен быть исключен или хотя бы его применение должно распространяться только на те общества, уставом которых предусмотрено, что членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только его акционер. Опыт других стран свидетельствует о том, что возможность предъявить к лицам, избираемым в состав совета директоров, определенные требования используется управляющими или акционерами, обладающими контролем, в целях недопущения избрания в состав совета директоров нежелательных для них лиц и, таким образом, ограничивает права акционеров, которые заинтересованы в избрании указанных лиц.

В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 66 Закона об АО количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров. Вместе с тем, пунктом 2 ст. 68 Закона об АО предусмотрено, что количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества. Таким образом, будет куда более “безопасным” определить количественный состав в уставе общества. На наш взгляд, Закон об АО должен был бы устанавливать, что

количественный состав указанного органа определяется уставом общества.410

Кумулятивное голосование

Абзацем 2 пункта 3 и пунктом 4 ст. 66 Закона об АО заложена база для проведения кумулятивного голосования при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Кумулятивное голосование является ключевым элементом самодостаточного закона об акционерных обществах. Оно является обязательным для обществ с числом акционеров более одной тысячи и может также применяться в обществах с меньшим числом акционеров, если это предусмотрено уставом общества (абзац 1 пункта 4 ст. 66 Закона об АО).411 В пункте 4 ст. 66 Закона об АО кумулятивное голосование определено традиционным образом: на каждую голосующую акцию общества приходится количество голосов, равное общему числу членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанные голоса могут быть

410См. абзац 1 пункта 3 ст. 67 Модели закона об акционерных обществах.

411Об обоснованиях введения кумулятивного голосования для акционерных обществ со значительным числом акционеров см. более подробно Часть I Комментария, глава 4, раздел С.