!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Глава 1. Развитие общих механизмов судебного

ex post контроля справедливости содержания договора

взарубежном праве

§1. Общие замечания

Закат эпохи laissez-faire и усиление патерналистской ориентации экономической политики на обеспечение справедливости оборота потребовали от правовой надстройки двух принципиальных изменений. С одной стороны, необходимым стало введение большого количества императивных законодательных и прецедентных норм, ограничивающих в патерналистских целях свободу договора ex ante. С другой стороны, возникла острая необходимость формирования дополнительных механизмов, позволяющих судам контролировать справедливость договорных условий ex post в случаях отсутствия подходящих императивных норм. XX в. знаменовал собой значительное расширение практики судебного контроля справедливости договорных условий.

Разумеется, неизбежным следствием такой тенденции стало некоторое снижение предсказуемости и стабильности договорных отношений. В то же время она внесла в договорное право дополнительную гибкость, создавая условия для обеспечения справедливого разрешения споров и позволяя принимать во внимание различные обстоятельства, которые в период классического договорного права считались иррелевантными или как минимум менее значимыми. Причем основной акцент в этой новой создаваемой в XX в. системе интенсивного ex post контроля справедливости содержания договоров делался на защите слабой стороны договора.

Долгое время в позитивном праве не существовало общих правовых норм, специально ориентированных на обеспечение судебного контроля справедливости договорных условий и защиты слабой стороны договора. В законодательстве ряда развитых стран в XIX в. встречались

211

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

нормы о недействительности условий, противоречащих публичному порядку или добрым нравам, которые в силу своей природы делегировали судам определенную степень усмотрения при установлении границ автономии воли. Но, как правило, прямого и общего правила, которое выводило бы вне закона договорные условия только на том основании, что они являются несправедливыми, гражданские кодификации не предусматривали.

В тех редких случаях, когда правовые системы развитых стран в XIX в. считали возможным патерналистские ограничения договорной свободы, они обходились точечными законодательными ограничениями ex ante, в остальных случаях полагаясь на использование судами для таких целей уже сложившихся институтов договорного права в несколько расширенной их интерпретации. В некоторых случаях суды аргументировали свое решение о запрете того или иного условия, используя достаточно искусственные ссылки на наличие пороков воли (обмана, принуждения и т.п.). Часто в этих целях использовались также и приемы толкования договоров: суды иногда стремились хотя бы отчасти компенсировать несправедливость условия за счет достаточно вольного его толкования против той стороны, к выгоде которой оно было направлено. В частности, в некоторых странах практиковалось толкование договора по принципу contra proferentem (т.е. путем толкования условий договора против стороны, их разработавшей)1. Наконец, иногда, хотя и по сравнению с XX в. относительно редко, судами использовались имеющиеся в ряде гражданских кодификаций ссылки на добрые нравы и публичный порядок.

Знаменитый английский судья Лорд Деннинг в этой связи замечал, что «суды хотя и находились под властью идола под названием «свобода договора», которому они поклонялись и которого превозносили, но при этом прятали под мантией секретное оружие, используемое ими для нанесения ударов ему в спину»2. Тем не менее в XIX в. суды всячески старались скрыть патерналистский характер принимаемых ими решений об ограничении свободы договора3. В прямую атаку на идею свободы договора под патерналистскими лозунгами о справедливости условий и защите слабой стороны договора суды XIX в. шли достаточно редко.

1  Как отмечает Ф. Кесслер, некоторые суды иногда демонстрировали крайне активное манипулирование этим принципом толкования даже в тех случаях, когда спорное условие и не содержало никакой неоднозначности вовсе. См.: Kessler F. Contracts of Adhesion – Some Thoughts about Freedom of Contract // 43 Columbia Law Review. 1943. P. 633.

2  George Mitchell (Chesterhall) Ltd. V. Finney Lock Seeds Ltd [1983] QB 284.

3  Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford and Portland; Oregon, 2007. P. 28.

212

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

При этом в практическом плане отсутствие в позитивном праве инструментов прямого контроля справедливости договорных условий и необходимость использования лицемерной аргументации и искусственного искажения смысла классических доктрин договорного права при желании проявить милосердие и защитить слабую сторону договора значительно затрудняли реализацию таких политико-правовых установок судами. А идеологический фон, когда подобный патернализм в целом не считался нормальным и желательным, только закреплял эту сдержанную позицию.

По мере популяризации идей о политико-правовой желательности защиты слабой стороны договора подобные меры скрытого контроля справедливости договорных условий некоторое время были способны отчасти решать проблему возникшего трения между сложившейся в эпоху laissez-faire догматикой и резко меняющимся к началу XX в. социально-экономическим и идеологическим базисом. Но, как и любые подобные фикции в праве, эти меры скрытого патернализма могли носить лишь временный характер и восполнять разрыв между догматикой права и назревающими изменениями в его политике на переходном этапе. Востребованное в новых условиях более широкое применение такого скрытого патернализма не только вносило непредсказуемость в правоприменительную деятельность, но и искажало функции уже сложившихся институтов договорного права. В силу этого назрела необходимость в разработке и закреплении в позитивном праве норм, санкционирующих и регламентирующих прямой ex post контроль справедливости договорных условий судами.

Решающую роль в формировании системы мер интенсивного ex post контроля справедливости договорных условий сыграли несколько факторов.

Во-первых, следует отметить колоссальное расширение сферы рыночного оборота. Если в прежние эпохи господства натурального хозяйства свободный оборот был достаточно незначителен и во многом замкнут внутри узких групп профессиональных торговцев, а основная масса экономических благ распределялась вне рынка (внутри общины, в виде феодальных повинностей и т.п.), то в новых условиях в свободный оборот оказались включены практически все граждане либо непосредственно, либо через миллионы различных юридических лиц. Этот процесс включил в свободный оборот, осуществляемый посредством «горизонтальных» договорных связей, стороны с абсолютно разными рыночной властью, социальным происхождением, уровнем образования, профессионализмом и навыками. Появление огромных корпораций (включая транснациональные), зачастую имеющих огромную рыночную власть, а также полноценная монополизация некоторых рынков усугу-

213

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

били проблему неравенства даже среди коммерческих участников оборота. В результате крайне обострилась вечная проблема разрыва между фактическим неравенством возможностей и подразумеваемым классическим договорным правом формальным равенством сторон договора. Классический пример – реальное соотношение переговорных сил между среднестатистическими работодателем и работником. Подавляющее число договоров стало заключаться не между профессиональными купцами или производителями с сопоставимыми профессиональной компетенцией, рыночной властью и иными переговорными возможностями, а между лицами с принципиально разными возможностями, знаниями, профессионализмом, рыночной властью и т.п. Игнорировать эту проблему неравенства переговорных возможностей современные правопорядки не могут.

Во-вторых, описанный в т. 1 книги комплекс социально-экономиче- ских, идеологических и политических причин заставил суды более внимательно отнестись к очевидному дисбалансу переговорных возможностей сторон трудовых контрактов, которые до этого попадали в сферу регулирования классического договорного права с его абсолютизацией договорной свободы. Принятие отдельных законодательных актов, вводивших некоторые ex ante ограничения договорной свободы в этой сфере, могло снять данное напряжение лишь отчасти. Все новые и новые законы вводили максимальную продолжительность рабочей недели, минимальный уровень заработной платы, некоторые гарантии безопасности условий труда. Но законодатель не успевал реагировать на все возрастающее давление политики права на сферу автономии воли сторон в трудовых отношениях. В результате оказалась востребованной делегация соответствующей функции патерналистской защиты рабочих от несправедливых договорных условий судам, которые на примере рассмотрения конкретных споров могли бы оперативно реагировать на запросы социального государства и гармонизации классовых интересов, точечно пресекая отдельные злоупотребления договорной свободой.

В-третьих, в рамках описанного выше процесса взрывного расширения сферы рынка появилась фигура потребителя как субъекта, выступающего в качестве стороны подавляющего числа гражданско-пра- вовых договоров. Игнорировать сбои в теории рационального выбора, устойчиво характеризующие его поведение, в современных условиях было бы просто невозможно и политически неблагоразумно. Соответственно договорное право вынуждено активно вторгаться в потребительские отношения с целью недопущения недобросовестной эксплуатации этих сбоев со стороны коммерсантов.

В-четвертых, для юридического обеспечения этой «договорной революции» и взрывного роста числа заключаемых контрактов в ХХ в. про-

214

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

изошло тотальное распространение стандартизированных договоров, заключаемых по модели присоединения и исключающих возможности ведения переговоров. Это только усугубило проблему невозможности равноправного ведения переговоров и еще более отдалило от реальности те архетипы свободного контрактирования, которые были заложены в основу современной модели консенсуального договора как результата согласования двух воль в поиске Парето-оптимальной аллокации ресурсов.

В результате традиционные подходы «классического» договорного права, имеющие в основе идею индивидуального согласования сторонами условий договора, стали входить в диссонанс с реальностью одностороннего навязывания одним из контрагентов договорных условий своему партнеру и практикой подписания договора без прочтения

идетального изучения его текста. И как следствие «колорит, так часто придаваемый индивидуальностью сторон в старомодных индивидуально согласованных договорах, исчезает и договор, заключенный на стандартных условиях, становится отражением идеи деперсонализации современного торгового оборота»1.

В-пятых, в XX в. обострилась проблема монополизации экономики, и во многих странах утвердилось намеченное еще в классической экономической теории представление о необходимости сдерживания переговорных преимуществ монополистов, пользуясь которыми те могут зачастую беспрепятственно навязывать своим контрагентам крайне несправедливые условия договоров.

В-шестых, катастрофические потрясения XX в., разрушение социальной стратификации и коллективных гарантий безопасности и стабильности, вовлечение в горизонтальный и свободный оборот всего разнородного в своих знаниях, способностях и умениях населения (включая малообразованных и вовсе необразованных граждан) еще более обострили проблему ситуативного неравенства переговорных возможностей

изаключения по существу кабальных договоров. Такие договоры, заключаемые в результате осознанной и предельной эксплуатации одной стороной бедственного положения контрагента, его слабоволия, неопытности или зависимости, зачастую опосредовали обмен, хотя и освещенный формальным согласием сторон (т.е. скорее всего влекущий некоторое Парето-улучшение), но распределяющий выгоды от сделки вопиюще неравноправно. Главное, что вызывало моральный протест, это не сама несбалансированность распределения общего экономического «излишка» от сделки, а расчетливая эксплуатация одной из сто-

1  Kessler F. Contracts of Adhesion – Some Thoughts about Freedom of Contract // 43 Columbia Law Review. 1943. P. 631.

215

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

рон тех слабостей переговорных позиций другой стороны, которые, исходя из все возрастающих в своем значении в начале ХХ в. ценностей коллективной солидарности, взывали к милосердию и взаимовыручке. Когда такие кабальные сделки заключались в XIX в., позитивное право находилось под влиянием доминирующих в элитах идеалов laissez-faire и индивидуальной ответственности за собственный выбор. Так как в то время правовая политика учитывала преимущественно ценности и убеждения буржуазной элиты, относительно сдержанная реакция права на проблему кабальных сделок была вполне понятна. Но на волне демократизации и социализации правовой политики позитивное право не могло столь толерантно относиться к такого рода сделкам.

С учетом этих и ряда других отмеченных в т. 1 книги причин становится понятно, почему внимание судов, законодателей и представителей научной доктрины в течение XX в. было приковано к проблеме формирования доктрины ex post контроля справедливости договорных условий. Несмотря на то что право XIX в. выработало ряд механизмов, позволяющих не обеспечивать некоторые договоры судебной защитой в силу пороков воли (в случаях их заключения под влиянием обмана, угрозы, заблуждения, неспособности осознавать в полной мере значение своих действий на момент заключения договора и т.д.), эти механизмы оказались, очевидно, недостаточными в новых условиях. Поддержание же свободы договора в том понимании, которое ей придавалось во времена экономического либерализма, т.е. безотносительно к содержанию договора, стало восприниматься как делегирование монополистам, работодателям или крупным торговым сетям права на произвольное определение и диктат условий договора1.

В этой связи неудивительно, что в условиях обострения проблемы неравенства реальных переговорных возможностей возникла необходимость отступления от принципа формального и юридического равенства2. Неравенство переговорных возможностей стало рассматриваться в качестве главного фактора, легитимирующего контроль судов над договорными условиями3.

Как следствие правовые системы большинства правопорядков, осознавая невозможность ex ante закрепления всех необходимых ограничений в законодательстве, пошли по пути распределения ответственности за защиту слабой стороны договора между законодательством, устанав-

1  Slawson D. Binding Promises. Princeton University Press, 1996. P. 38.

2  Ю.В. Романец справедливо отмечает, что в таких условиях необходимо установление справедливого юридического неравенства, адекватно уравновешивающего фактическое неравенство (см.: Романец Ю.В. Принцип справедливого равенства субъектов правоотношения между собой // Журнал российского права. 2010. № 7).

3  Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 28.

216

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

ливающим наиболее очевидные ex ante запреты, и судами, вмешивающимися тогда, когда закон молчит, но политика права требует введения соответствующего ограничения.

В целом на настоящий момент можно условно выделить следующие основные инструменты судебного ex post контроля справедливости договорных условий, получившие широкое распространение в ХХ в.

1.Закрепленное в позитивном праве универсальное правило о возможности не применять любое явно несправедливое условие любого договора с учетом конкретных обстоятельств, таких, например, как несопоставимость переговорных возможностей, профессионализм сторон

ит.п. (США, Голландия, Скандинавские страны).

2.Использование столь же универсальной версии судебного ex post контроля справедливости договорных условий за счет ссылок на принципы добрых нравов, публичный порядок и конституционные ценности социального государства (Германия).

3.Нормы об оспаривании сделок, заключенных на явно несбалансированных условиях или с явно несоразмерным встречным предоставлением в связи со злоупотреблением обстоятельствами или умышленной эксплуатацией одной из сторон стечения тяжелых обстоятельств, неопытности, легкомыслия или слабоволия другой стороны (в том или ином сочетании – Германия, Голландия, Италия, Скандинавские страны).

4.Непризнание судом явно несправедливого условия стандартизированного договора или договора, чьи условия не были предметом индивидуального согласования (Германия, Голландия, отчасти Англия).

5.Непризнание судом явно несправедливого условия, включенного в потребительский договор (Франция, потребительское право ЕС).

6.Специально санкционированный в позитивном праве контроль справедливости отдельных видов условий1.

Право большинства европейских стран, как правило, склоняется к использованию для целей борьбы с несправедливостью договорных условий целого арсенала различных инструментов (многокомпонентная модель ex post контроля справедливости). В то же время право ряда других стран (в первую очередь США) тяготеет к использованию для обеспечения единой цели единого же инструмента (унитарная модель).

Далее мы попытаемся проанализировать этот зарубежный опыт более подробно. При этом в силу ограниченности размеров исследования

1  Так, специальный инструментарий судебного контроля размера договорной неустойки свойственен в той или иной форме большинству правопорядков. Справедливость цены договора в ряде стран контролируется судами на основе доктрин laesio enormis и производных от нее (например, в Австрии, применительно к некоторым видам договоров во Франции). В Англии существует специальный инструментарий судебного контроля договорных условий об ограничении или исключении ответственности.

217

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

мы будем вынуждены довольствоваться анализом права лишь некоторых наиболее, как нам кажется, важных с компаративной точки зрения стран.

Также следует заметить, что мы вынуждены лишь самым общим образом описывать использование в зарубежном праве для целей контроля справедливости договорных условий антимонопольного инструментария. Статья 102 Договора о функционировании Европейского союза (ранее – ст. 82 Договора об учреждении Европейского сообщества), а вслед за этим договором и национальное законодательство большинства европейских стран1, равно как и ст. 10 Закона о защите конкуренции РФ, предусматривают механизмы ограничения свободы договора в случаях, когда имеет место злоупотребление одним из контрагентов своим доминирующим положением на рынке (abuse of dominance). В рамках европейского и российского права антимонопольные органы и суды могут, в частности, ограничить возможности доминирующей стороны устанавливать завышенные цены или навязывать контрагенту иные несправедливые условия. Эти инструменты, безусловно, соответствуют формату ex post контроля и направлены не столько на противодействие ограничению конкуренции, сколько на патерналистскую опеку слабой стороны договора. Тем не менее в силу публично-право- вой специфики данной проблематики и ограниченности формата настоящей работы мы вынуждены вывести детальный анализ этих вопросов «за скобки».

§ 2. Германия, Голландия и Скандинавские страны

Немецкая модель

Германия является одной из первых стран в Европе, где суды в современный период развития договорного права применили активный и «творческий» подход к контролю справедливости договорных условий. Первоначальные попытки судебного контроля над справедливостью условий договора в XX в. предпринимались в Германии с опорой на положения п. 1 § 138 ГГУ, который устанавливает недействительность сделки, противоречащей добрым нравам; п. 2 этого же параграфа, устанавливающего ограничения свободы договора применительно к кабальным условиям, навязанным стороне в силу стечения тяжелых обстоятельств, легкомыслия, слабоволия или неопытности в делах; § 242, содержащего требование соблюдения принципа добросовестности при исполнении обязательства.

1  См., напр.: Закон о противодействии ограничению конкуренции Германии (ст. 19, 20), Закон о конкуренции Нидерландов (ст. 24), Закон о защите конкуренции Швеции (ст. 19), Коммерческий кодекс Франции (ст. L420-2 и L420-3).

218

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

Как уже отмечалось, само появление в ГГУ таких оценочных норм, и особенно нормы о кабальности сделки, изначально было рассчитано на крайне ограниченное применение. Но уже с 1920-х гг. «революция судебного правотворчества» привела к значительной интенсификации использования данных оценочных норм для ограничения договорной свободы. Эта практика приобрела еще большую интенсивность во второй половине XX в. и была многократно «освящена» Верховным и Конституционным судами ФРГ.

Здесь можно привести характерный пример. В 1993 г. немецкая судебная практика отошла от принципа свободы договора применительно к договорам поручительства, заключаемым банками с поручителями, являющимися близкими родственниками заемщика в условиях, когда такое поручительство будет несправедливо, обременительно и несоразмерно доходам поручителя (решение Конституционного суда по делу Bűrgschaft). Этот введенный в рамках судебного правотворчества запрет был обоснован ссылками на § 138 и 242 ГГУ и на структурное неравенство переговорных возможностей сторон1.

Другой пример из немецкого же права (решение по делу Handelsvertreter 1990 г.) касается договора между поставщиком и агентом, в котором была предусмотрена обязанность агента воздерживаться от работы с конкурентами. Немецкие суды с учетом особенной жесткости данного условия в конечном счете признали его ничтожным со ссылкой на нарушение конституционных прав агента на свободную профессиональную деятельность. При этом Конституционный суд, рассматривавший это дело, указал, что при таком неравенстве переговорных возможностей, при котором одна из сторон может диктовать условия договора контрагенту, договорное право само по себе не может обеспечить баланс интересов сторон. Соответственно, на взгляд Суда, это создает основания для введения законодателем соответствующих императивных норм, ограничивающих свободу договора, а в случае пассивности законодательства эту функцию должны выполнять суды, толкующие частноправовую догму и нормы о добрых нравах и добросовестности через призму конституционных ценностей2. Тем самым Конституционный суд «освятил» использование оценочных норм ГГУ о добрых нравах и добросовестности в целях патерналистского ограничения договорной свободы и защиты слабой стороны договора.

1  Подробный анализ этого громкого дела см.: Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 30; Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 3, 4.

2  Цит. по: Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 90, 91.

219

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Подобных примеров можно привести достаточно много1. Немецкие суды второй половины ХХ в. не ограничивали себя в желании предоставить патерналистскую защиту потребителям, работникам или иным слабым сторонам договоров (включая в некоторых случаях и коммерсантов).

При этом немецкие суды к концу ХХ в. перестали создавать видимость того, что, ограничивая свободу договора, они лишь механически применяют некие логические инструменты или догмы, и начали прямо указывать, что такие решения являются результатом сложного диалектического поиска баланса различных противоречащих друг другу поли- тико-правовых ценностей и интересов2.

Что касается правила ГГУ о кабальных сделках, которое признает ничтожность3 сделки, подразумевающей явно диспропорциональные встречные предоставления в связи с умышленной эксплуатацией одной стороной своих преимуществ, вытекающих из трудного положения, неопытности, легкомыслия или слабоволия другой стороны, то его применение происходит в основном только в самых вопиющих случаях. В литературе указывается, что договор из-за этих случаев несопоставимости переговорных возможностей признается ничтожным только тогда, когда он настолько существенно несправедлив, что это

переходит все границы разумности и оправданности4. При рассмотрении споров о признании ничтожным кабального договора суды анализируют все обстоятельства дела, и в первую очередь степень неравенства переговорных возможностей, умысел сильного контрагента, направленный на эксплуатацию слабости переговорных позиций другой стороны, а также степень несправедливости договорных условий.

Доктрина кабальности, реализованная в п. 2 § 138 ГГУ, предусматривает контроль лишь соразмерности встречных предоставлений и не нацелена на анализ справедливости иных договорных условий. При этом, вводя данную норму, немецкий законодатель вполне осознанно отказался вслед за доктриной laesio enormis вводить некие пороговые пропорции неэквивалентности встречных предоставлений. Тем не менее на практике иногда отличие цены договора от рыночного уровня более чем на 100% является достаточным для возникновения реальной угро-

1  Подробный обзор данной практики см.: Kenny M., Devenney J., O’Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 9–13.

2  Niglia L. The Transformation of Contract in Europe. 2003. P. 6.

3  Здесь следует обратить внимание на то, что ГГУ подразумевает ничтожность такой сделки, а не ее оспоримость, как это имеет место в ГК Нидерландов (ст. 3:44) или ГК РФ (ст. 179).

4  Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 466.

220