!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

Соотношение договорных условий и применимого к смешанному договору законодательного регулирования

Положения п. 3 ст. 421 ГК РФ формально допускают возможность отхода от принципа комбинирования не только в случаях, когда это соответствует существу договора, но и тогда, когда это предусмотрено соглашением сторон («если иное не вытекает из соглашения сторон»). Из этой фразы prima facie может быть сделан вывод о том, что российское законодательство позволяет сторонам смешанного договора «опрокинуть» специальное правовое регулирование, применимое к соответствующим частям договора, установив в договоре иное.

Можно ли признать такое толкование этой нормы уместным с учетом того, что она «отсекает» применение к соответствующим частям смешанного договора специального регулирования, не делая различия между диспозитивными и императивными нормами?

При буквальном и системном прочтении данной нормы нам не остается ничего иного, кроме как признать, что закон дает контрагентом ничем не ограниченное право исключить как диспозитивные, так и императивные нормы о договорах, элементы которых смешиваются. Право сторон исключить применение к соответствующим частям договора специальных законодательных режимов с точки зрения формальной логики странно ограничивать лишь диспозитивными нормами, поскольку последние в силу их природы могут быть изменены соглашением сторон смешанного договора и в отсутствие на то специального разрешения. В противном случае утрачивается всякий смысл включения данной оговорки в п. 3 ст. 421 ГК РФ, и ее роль сводится лишь к повторению положений, закрепленных в следующем пункте данной статьи о праве сторон отойти от норм, установленных диспозитивными правилами.

Но элементарный политико-правовой анализ подсказывает, что предоставление сторонам столь полной свободы уклонения от применения императивных норм только на основании того, что стороны заключили смешанный договор, абсолютно неприемлемо. На это указывается и, как мы видели, в зарубежном праве (например, DCFR) и в российской науке1. Неограниченная возможность сторон смешанного договора отступать от любых специальных императивных норм, применимых в силу принципов комбинирования или поглощения, давала бы простор для множества злоупотреблений и обхода императивных норм посредством искусственного использования смешанных договоров.

1  См.: Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 59–60; Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. № 3.

201

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Тем более вряд ли можно допустить столь свободное отступление сторон не от отдельных признанных применимыми специальных императивных норм, а от всего специального режима той или иной договорной модели, применимого на основании изложенных выше принципов комбинирования или поглощения к соответствующему элементу смешения. В части, касающейся набора диспозитивных норм, содержащегося в исключенном сторонами законодательном режиме, который должен применяться в силу принципов комбинирования или поглощения, такое проявление автономии воли может быть терпимо. Сама природа диспозитивных норм делает доступной возможность их «оптового» отклонения. Но столь же легкий уход от всего комплекта императивных норм, входящих в специальный законодательный режим соответствующего поименованного договора, вряд ли можно признать допустимым. Так, стороны смешанного договора не могут применительно к императивным нормам своей волей отменить принцип комбинирования, установив, например, что к их договору, в котором смешиваются элементы купли-продажи и оказания услуг, правила ГК РФ о возмездном оказании услуг не применяются, или указав, что их договор в целом подчиняется исключительно режиму купли-продажи. Признание такой радикальной автономии воли стимулировало бы стороны искусственно комбинировать элементы разных договоров и тем самым обходить применимые к соответствующим частям договора комплексы специальных императивных норм одним лишь выбором применимого режима.

Этот вывод можно проиллюстрировать следующим примером из судебной практики. В одном судебном решении ссылка в смешанном договоре с элементами поставки и подряда на то, что он заключен в соответствии с гл. 37 ГК РФ («Подряд»), была квалифицирована судом как намерение сторон по-иному определить правовое регулирование такого договора. Как следствие к спорным отношениям сторон были применены именно нормы о договоре подряда, а не купли-продажи, и суд отказал в начислении процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму аванса, предусмотренных п. 4 ст. 487 ГК РФ за неисполнение обязанности по передаче предварительно оплаченного товара. Было отмечено, что данные положения не подлежат применению, так как они не имеют отношения к договору подряда, нормами о котором регулируется данный смешанный договор. Претензий к такому решению вопроса у нас не имеется в силу того, что закрепленное в п. 4 ст. 487 ГК РФ правило является диспозитивным. Но суд вряд ли мог последовать столь же далеко за осуществленным сторонами выбором применимого ко всему договору режима, если бы спорный вопрос касался исключения не диспозитивной, а императивной нормы из законодательного режима договора

202

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

купли-продажи, применимого к соответствующему элементу смешанного договора в силу принципа комбинирования.

Таким образом, с точки зрения политики права условия договора, отступающие от признанных применимыми в силу принципов комбинирования или поглощения императивных норм, а также прямые указания в смешанном договоре на выбор или исключение того или иного специального режима не могут быть признаны допустимыми в той мере, в которой этот выбор приводит к уходу от применения соответствующих императивных норм.

Как же примирить буквальное прочтение обсуждаемой нормы и вышеприведенные политико-правовые опасения, связанные с выходом автономии воли за разумные пределы? Представляется, что такой компромисс возможен. Не вызывает сомнений тот факт, что сторонам смешанного договора должна быть предоставлена достаточно широкая свобода при определении своих прав и обязанностей по смешанному договору. Этот тезис справедлив хотя бы потому, что, как мы показали выше, нормы о различных договорах, формирующих элементы смешанного договора, могут противоречить друг другу, а комбинированное применение не противоречащих друг другу режимов может создавать несбалансированное регулирование смешанного договора или расходиться с основной его целью. И эта свобода не всегда должна заканчиваться там, где стороны сталкиваются с применением к смешанному договору не диспозитивных, а императивных норм. Их императивность могла быть вполне оправданна в контексте соответствующего материнского поименованного договора, но может утратить свое политико-правовое оправдание в условиях иной структуры прав и обязанностей, выраженной сторонами в смешанном договоре.

В этой связи, разделяя в целом опасения Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева в отношении необходимости ограничения свободы сторон смешанного договора уклоняться от применимых к соответствующим элементам специальных норм, позволим себе не согласиться с категорическим утверждением этих авторов о том, что стороны в принципе не вправе исключить специальные императивные нормы1. Как мы покажем далее, в некоторых случаях политика права не препятствует тому, чтобы стороны такого договора могли исключить применение и специальных императивных норм.

Каков же предлагаемый нами компромисс? На наш взгляд, общим подходом необходимо решительно признать невозможность для сторон своим соглашением отойти от того решения, которое предписыва-

1  Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. № 3.

203

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ется признанной применимой в силу принципов комбинирования или поглощения специальной императивной нормой. В то же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения. О каких случаях идет речь?

Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. Если такие нормы относятся к практически равноправным элементам смешения, принцип поглощения проблему не решает. И тогда, как ранее отмечалось, суд вынужден осуществлять полити- ко-правовой выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.

Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидно, что в контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц). Raison d’être императивности соответствующей нормы, возможно, был очевиден в контексте структуры прав и обязанностей «материнской» договорной модели, но может быть утрачен при переносе этой нормы в абсолютно новую структуру прав и обязанностей смешанного договора. В подобных случаях было бы разумно предоставить суду возможность отдать приоритет воле сторон и признать «конвертацию» нормы из императивной в диспозитивную1.

При этом не следует забывать, что презюмироваться должно сохранение императивного статуса нормы при ее переносе в контекст сме-

1  Так, например, в одном из дел суд признал недопустимым односторонний отказ от смешанного договора, сочетающего в себе элементы договоров подряда, агентирования и возмездного оказания услуг, в порядке ст. 782 ГК РФ, поскольку условия догово-

ра предусматривают расторжение договора до полного исполнения сторонами своих обяза-

тельств исключительно по решению суда или по письменному соглашению сторон. В данном случае в конфликте ст. 782 ГК РФ, которая согласно доминирующей судебной практике считается императивно закрепляющей безусловное право на немотивированный отказ от договора оказания услуг, с одной стороны, и договорной оговорки, исключающей такой отказ в контексте смешанного договора, с другой стороны, суд отдал приоритет автономии воли. Данный пример иллюстрирует тезис о том, что не всякая норма, являющаяся императивной в контексте режима «материнского» договора, должна неминуемо сохранять свой императивный статус в отношении смешанного договора. См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 г. № 17АП-4608/ 2010-ГК по делу № А60-62895/2009, оставленное в силе постановлением ФАС Уральского округа от 31 августа 2010 г. № Ф09-6791/10-С5.

204

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

шанного договора. Обратное может быть доказано, но требует приведения каких-либо весомых аргументов. При отсутствии веских политикоправовых оснований сомневаться в адекватности новой структуре прав и обязанностей заключенного смешанного договора тех целей ограничения свободы договора, которые изначально стояли за соответствующей императивной нормой в исходном режиме, суду стоит придерживаться отмеченной презумпции, что вытекает из здравого смысла и соображений стабильности и предсказуемости права. С учетом этого необходимо признать, что норму п. 3 ст. 421 ГК РФ, согласно которой применение к смешанному договору соответствующих специальных норм исключается, если это предусмотрено договором, следует понимать безусловно отсылающей лишь к нормам диспозитивным. При этом перекрытие договорными условиями признанных применимыми специальных императивных норм также возможно, но в исключительных случаях и при наличии весомых политико-правовых аргументов.

В завершение нужно отметить, что лишение нормы императивного статуса при ее переносе к контекст смешанного договора следует отличать от ее исключения, которое может следовать из применения принципа поглощения или иных инструментов исключения принципа комбинирования, о которых речь шла выше. В первом случае норма остается применимой, но превращается в диспозитивную, т.е. позволяет сторонам оговорить иное. Во втором же случае норма целиком исключается. Думается, что выбор суда между двумя этими вариантами может быть предопределен разным уровнем политико-правовой неприемлемости применения соответствующей специальной нормы. Например, некоторый уровень неадекватности применения соответствующей специальной императивной нормы к смешанному договору может быть терпим, но не настолько, чтобы сохранить императивный статус, имеющийся у данной нормы в «материнском» режиме. В то же время иногда неприемлемость нормы может быть настолько очевидна, что ее следует исключить вовсе, применив в данной части принципы поглощения или исключения.

§5. Вопросы разграничения смешанных

инепоименованных договоров

Рассмотрев основные вопросы, связанные с правовым регулированием смешанных договоров, необходимо остановиться на вопросе о критериях разграничения смешанных и непоименованных договоров. Как уже отмечалось, на ранних стадиях развития договорного права данный вопрос, судя по доступным нам источникам, не стоял на повестке дня. Он приобрел актуальность лишь в условиях существования

205

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

развитой системы поименованных договоров, закрепленной на законодательном уровне. Такая система стала бурно развиваться и оформляться в позитивном праве лишь в период экономического либерализма, который характеризовался не только торжеством принципа pacta sunt servanda, но и интенсификацией специального законодательного регулирования отдельных поименованных договоров. При таких обстоятельствах непоименованным договорам оставалось все меньше места,

ина смену тематике юридической силы непоименованных договоров, столь актуальной в период Средневековья, приходят вопросы о квалификации и правовом регулировании смешанных договоров.

Тем не менее, как мы показали в предыдущей главе, абсолютно сбрасывать со счетов непоименованные договоры не стоит. Во многих случаях заключения сторонами нестандартных договоров обязательства, составляющие их содержание, действительно можно безболезненно «уложить» в рамки нескольких существующих поименованных договорных конструкций. Однако означает ли это, что все нетипичные договоры, заключаемые в гражданском обороте, являются смешанными

иабсолютно непоименованных договоров практически нет в природе? Представляется, что подобный вывод был бы абсолютно неверен. Набор поименованных договорных моделей в законодательстве любой страны всегда отстает от потребностей оборота1. Поэтому отрицание существования непоименованных договоров равнозначно утверждению, что современное искусство обречено на комбинирование стилей и приемов, выработанных в рамках прежних школ.

Для подтверждения этого тезиса достаточно вспомнить о таких обсуждавшихся в главе о непоименованных договорах примерах, как соглашение о конфиденциальности, опционный договор, а также ряд других непоименованных договоров, которые вряд ли могут быть квалифицированы как смешанные.

Тем не менее вопрос о соотношении смешанных и непоименованных договоров действительно стоит достаточно остро.

Эта актуальность обусловлена не столько тем, что ГК РФ разграничивает данные конструкции, сколько тем, что такое разграничение подразумевает абсолютно разные подходы к правовому регулированию заключенного договора.

Как мы видели, в случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке

1  Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 43.

206

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

аналогии закона или как реакция на попытку злоупотребления правом в виде обхода закона. Это означает, что как диспозитивные, так и императивные нормы, регулирующие отдельные виды договоров, не применяются к непоименованным договорам автоматически. Они могут применяться к отношениям сторон лишь в качестве исключения.

Вто же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных

идиспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. В некоторых случаях суд в исключение из этого правила такие нормы может и не применять, но общее правило носит вполне ясный характер.

Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного. Это связано с тем, что если к непоименованному договору оказываются по общему правилу применимыми лишь общие императивные нормы договорного права, то к смешанному договору применяются как общие, так и специальные императивные нормы. В условиях, когда действующая до сих пор жесткая императивность всех норм договорного права, не оговаривающих прямо право сторон оговорить иное, приводит к значительному увеличению числа специальных императивных норм, это различие имеет принципиальную важность для степени свободы автономии воли сторон. Чем чаще правовая система готова видеть в любой нестандартной договорной конструкции смешанный договор, тем больше применимых к этому договору императивных норм

итем меньше степень автономии воли сторон, и наоборот.

Вэтой связи крайне важно не допускать как неоправданного «затягивания» истинно непоименованного договора в рамки конструкции смешанного договора, так и ничем не обоснованного придания статуса непоименованного договору, лишь творчески комбинирующему элементы разных поименованных договорных моделей.

На основании какого же критерия мы можем разграничить данные формы девиации от стандартных договорных конструкций?

Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных

исмешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит скорее всего смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности непоименованный.

Попробуем проиллюстрировать применение данного критерия на следующих примерах.

207

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Несмотря на то что обязательства, составляющие основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Кроме того, многие из этих специальных норм, упоминающие обязательство по обеспечению конфиденциальности, являются диспозитивными и могут быть исключены договором, что лишь подчеркивает, что соответствующие правила не являются обязательным элементом правовых режимов данных поименованных договоров. Соответственно соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.

Аналогичная по сути ситуация и с договором вексельного кредита. На основании одной из вариаций договора под таким названием банк выдает заемщику собственные векселя, а тот, использовав их как суррогатное средство платежа в своих взаимоотношениях со своими кредиторами, по прошествии некоторого времени уплачивает банку денежный номинал этих векселей и проценты. Как отмечает В.В. Витрянский, в таком договоре (в момент его заключения) на стороне банка нет вексельного обязательства перед заемщиком (данное обязательство возникает позже из факта выдачи векселей) банк принимает на себя обязательство выдать векселя, суммарная номинальная стоимость которых и составит размер «кредита», предоставляемого заемщику. Это договорное обязательство не является решающим и квалифицирующим для какого-либо поименованного договора. Что же касается обязательства на стороне заемщика, то оно также не может быть признано классическим обязательством по возврату займа по той причине, что оно состоит в уплате банку номинальной стоимости выданных заемщику векселей, а не в возврате полученной от займодавца денежной суммы (займа). В конечном счете В.В. Витрянский делает, по-видимому, справедливый вывод о том, что в данном случае «речь идет об обязательствах, образующих предмет самостоятельного непоименованного договора» и соответственно об ошибочности квалификации такого договора как смешанного1.

К другому решению мы приходим при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Как известно, данный вид договора пока не получил законодательной «прописки» в рос-

1  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В 5 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 514.

208

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

сийской систематике поименованных договоров. Поэтому отсутствует единообразие в его правовой квалификации1. Поскольку содержание конкретного дистрибьюторского договора может различаться, предположим, что он будет включать в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Также

вданном примере мы исходим из того, что такой договор признается законным с точки зрения норм действующего антимонопольного законодательства о «вертикальных соглашениях».

Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает

всебя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных договорных конструкций (п. «а», «б»). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих п. «г», «д» и «е», то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для какихлибо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности).

Вэтих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер. К соответствующим обязательствам, интегрированным в такой договор, будут применяться те императивные и диспозитивные нормы, которые регулируют соответ-

1  Обзор судебной практики см.: Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. № 3; Руденко А.В. О дистрибьюторском договоре // Юрист. 2006. № 8.

209