Обеспечительная передача права собственности sui generic

Можно сказать, что наиболее четко она представлена в Германии и в тех странах, которые восприняли схожий подход. Обеспечительная передача права собственности базируется на особом обеспечительном соглашении, не предусмотренном гражданским законодательством, и собственно на передаче правового титула. При этом владение вещью преимущественно остается у должника, но может передаваться и кредитору. Кредитор обязан передать (возвратить) правовой титул должнику в случае надлежащего исполнения обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по действительной (рыночной) цене, но не присвоить, если только об этом не будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения обязательства. Превышающие размер требований кредитора суммы, вырученные от реализации вещи, подлежат уплате должнику. В случае недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное. Как собственник кредитор защищен от притязаний других кредиторов должника на соответствующее имущество. При банкротстве должника правовое положение кредитора приравнивается к залоговому кредитору. Банкротство кредитора не освобождает его от исполнения условий договора, если только он не будет признан недействительным по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве.

Действительность соглашения

Обеспечительная передача, как уже отчасти было отмечено, не всегда и не везде признается действительной.

Одной из проблем оценки сделок обеспечительной передачи права собственности является квалификация их либо как притворных сделок, прикрывающих залог и заемное обязательство, либо как сделок действительных, которые не поименованы в гражданском законодательстве, но и не противоречат ему.

Вопрос об оценке обеспечительной передачи вещи как сделки притворной не нов. У Н.Л. Дювернуа находим следующее. Слабо выработаны институты вещного кредита. Ввиду этого у нас в старину совершается сделка, по составу своему направленная вся на пересвоение имуществ (mancipatio, купля-продажа недвижимости), совершаемая нормально aliemandi или dominii transferendi causa, никогда не credendi causa. В данном, однако, случае мы прикрываем ею именно кредитную операцию, продаем с уговором перепродать вещь вновь нам (точнее, удерживаем право выкупить вещь), cum pacto fiduciae de remancipando, так что подлинная цель сделки - не отчуждение вещи, а кредит продавцу суммы, которая составляет цену вещи. В основе операции лежит взаимное доверие сторон. Однако фидуциарный собственник, перепродав имущество дальше, воспользовался бы формально принадлежащим ему правом распорядиться вещью, и для доверчивого продавца не оставалось бы другого средства вознаградить свои потери, как подать иск об убытках, ничего более. Итак, фидуциарная вещно-кредитная сделка, в смысле своего эффекта, опирается на понятие отчуждения права собственности, стало быть, на институт, выработанный правом вовсе не для тех целей, для коих его здесь утилизируют, и ввиду того, что специфического института кредитно-вещного в данной системе вовсе нет. При этом интересна оценка, данная Н.Л. Дювернуа таким сделкам. Он говорит, что указанные сделки суть совершенно легальные, но искусственно и иной раз невпопад прилаженные к отношениям, для коих они не подходят, юридические формы. Это то же, что платье не впору. А в результате он тем не менее приходит к выводу, что в указанных случаях фидуциарной сделки мы имели дело, очевидно, с несовершенной техникой, которая встречается всегда и везде на невысоких ступенях развития юриспруденции. Стороны хорошо знают, чего они хотят, не преследуют при этом никаких противоправных целей и, однако, не могут прийти к легальной цели иначе, как путем обходным, фиктивным, во всяком случае не прямым, не прямо рассчитанным на предположенную цель. Сделке неподвижной они дают некоторую подвижность. На одном этом основании нет возможности инвалидировать силу сделки, не представляющей собой никаких иных пороков <215>. Ю.С. Гамбаров видел отличие фидуциарных сделок от притворных в том, что последние никогда не стремятся к юридическим последствиям сделанных только для виду волеизъявлений, а первые желают и производят эти последствия, которые если и не покрываются преследуемой сторонами практической целью сделки, то служат средством для достижения этой цели и никого не обманывают <216>.

--------------------------------

<215> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2004. С. 195 - 196.

<216> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 748 - 749.

Как на притворное действие смотрел на такие сделки Д.И. Мейер <217>. При этом он указывал на то, что и в римском праве купля-продажа вещи взамен ее залога выступала одним из случаев притворных сделок, ссылаясь на Юстиниана, который говорит о том, что так как купля-продажа совершена для залога, то следует принять в уважение, что действительно произведено, а не то, что написано <218>. По свидетельству Л.А. Бирюковой, в Швейцарии данная сделка рассматривается в качестве мнимой <219>. В прежней французской практике в продаже с правом выкупа усматривали обман при наличии трех условий: право выкупить вещь, ничтожная цена, немедленное возвращение вещи продавцу <220>. Отечественные юристы также рассматривали данную сделку по немецкому законодательству недействительной по причине отсутствия действительной передачи вещи <221>. Равным образом относился к ней В.А. Удинцев с точки зрения законодательной политики, отмечая, что прикрывающее заклад без передачи владения отчуждение с правом выкупа подчиняется правилам, установленным для заклада без передачи владения предметом заклада кредитору. При этом он считал, что таким подходом будет устранен интерес обращения к сделке обеспечительного отчуждения предмета <222>.

--------------------------------

<217> Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 143 - 144.

<218> См.: Там же. С. 155.

<219> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 197.

<220> Пляниоль М. Указ. соч. С. 933, 944.

<221> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 294 - 296.

<222> Там же. С. 320.

Если рассматривать сделку по обеспечительной передаче права собственности как притворную, т.е. прикрывающую сделки по заемному отношению и залогу, к отношениям сторон должны соответственно применяться нормы о залоге и заемном отношении. При этом в силу того, что условия притворной сделки во многих случаях будут отражать существенные условия прикрываемых сделок, залоговые сделки окажутся действительными <223>. В судебной практике Венгрии обеспечительная передача собственности рассматривается в качестве обеспечения и к ней применяются соответствующие нормы права <224>. В Австрии применительно к вопросу допустимости немецкой обеспечительной передачи права собственности последняя не признается, поскольку не предусматривает передачу владения кредитору <225>.

--------------------------------

<223> В юридической литературе было высказано мнение о том, что притворная сделка, согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ, - это сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, которая в свою очередь не может быть совершена открыто в силу каких-либо причин (см.: Матвеев И.В. Правовая природа недействительных сделок. М., 2002. С. 77). Ошибочность этого умозаключения применительно к нашему случаю очевидна. Стороны могут заключить договор займа, исполнение по которому обеспечено залогом, вполне открыто, ибо в этом нет ничего противозаконного, но не делают этого, как правило, ввиду нежелания (по крайней мере одной из сторон) применять к возникающим отношениям нормы о залоге.

<224> Rover J.-H. Op. cit. P. 99.

<225> Bar Ch. van, Drobnig U. Op. cit. P. 331.

Оценивая известное дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ, отечественные юристы рассматривают исследуемую конструкцию под углом зрения ограничения бессрочности права собственности. Так, Е.А. Останина отмечает следующее. Отсутствие признаков бессрочности можно считать одним из доказательств отсутствия намерения передать право собственности. По крайней мере такой подход существует в арбитражной практике. Например, признавая куплю-продажу с правом обратного выкупа притворной сделкой (ст. 170 ГК РФ), ВАС РФ оценивает временный характер владения приобретателя в качестве одного из доказательств отсутствия у сторон намерения передать право собственности <226>. Иностранные юристы, ссылаясь на позицию ВАС РФ, высказывают сомнения в законности рассматриваемых сделок по российскому праву, если они направлены на обход законодательства о залоге <227>.

--------------------------------

<226> Останина Е.А. Указ. соч. С. 71.

<227> Rover J.-H. Op. cit. P. 106, 118.

Иные исследователи применительно к недвижимости дают следующую характеристику судьбы рассматриваемых соглашений, приравнивая их при этом к английскому институту mortgage. По мнению О.Ю. Скворцова, "банковская практика в период изменения экономических отношений в России сформировала традицию довольно активного использования принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество, которое становится, таким образом, собственностью банка. Однако экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридическая ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом путем заключения договора купли-продажи. После возврата кредита права собственности на имущество вновь возвращаются должнику. Так как подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы, взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут подвергаться сомнению с точки зрения легитимности, поскольку совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку. Поскольку в соответствии со ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его обеспечительных средств. Именно поэтому судебно-арбитражная практика препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего банки отказались от использования подобных способов кредитования и обеспечения кредитов" <228>.

--------------------------------

<228> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 274 - 275.

Другие исследователи, напротив, не считают сделку недействительной (притворной), оказывая ей поддержку в рамках действующего российского законодательства, ссылаясь главным образом на принцип свободы договора <229>, а также на отсутствие у сторон прикрывающего волеизъявления <230>. Имеются также предложения по закреплению рассматриваемой обеспечительной сделки в законодательстве, причем в качестве специального вида договора <231>.

--------------------------------

<229> Вершинин А.П. Указ. соч. С. 75.

<230> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 200 - 203. См. также: Адамович Г. Указ. соч. С. 46 - 47.

<231> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.

По немецкому праву является недействительным такое соглашение, которое позволяет кредитору получить право собственности на имущество должника до нарушения им обязательства, ибо в Германии особенность рассматриваемого института заключается в том, что кредитор вправе реализовать вещь, полученную в целях обеспечения, но не получить на нее право собственности <232>.

--------------------------------

<232> Security rights in movable property in European private law. P. 441.

Кроме того, как указывается в российской литературе, в судебной практике Германии были выработаны определенные требования, касающиеся ограничений передачи права собственности в порядке обеспечения. "Например, если стоимость обеспечения значительно превышает стоимость требования кредитора, на которой он настаивает, договор может быть признан ничтожным по предписаниям § 138 ГГУ (ростовщичество)" <233>. Если последнее верно, то, с учетом сказанного выше, такой подход может вызывать определенные сомнения <234>. Коль скоро кредитор при неисполнении должником обязательства не может получить право собственности на вещь, а вправе лишь реализовать ее для целей удовлетворения своих требований из стоимости вещи, то превышение стоимости вещи над размером долга влечет выплату должнику излишка полученных при продаже сумм, что с экономической точки зрения не затрагивает права должника и никак не может рассматриваться в качестве ростовщичества. Приведенный нами выше пример иного подхода, когда в качестве подразумеваемого условия считается недопустимым over-security, т.е. получение избыточного обеспечения, позволяет, не аннулируя сделку, защитить интерес должника от притязания кредитора на такое обеспечение.

--------------------------------

<233> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 219.

<234> Как указывается немецкими учеными, обычно размер долга больше стоимости вещей, однако если оказывается, что стоимость вещей превышает размер долга, кредитор обязан вернуть должнику товары, в которых он не нуждается, для покрытия долга; если кредитор не исполняет этого обязательства, он несет ответственность за убытки. Ни о какой недействительности сделки здесь речи не идет (см.: Security rights in movable property in European private law. P. 439). С другой стороны, о так называемой проблеме over-security применительно к немецкой практике недействительности ростовщических сделок говорится в английской и российской литературе. При этом избыточным считается обеспечение, превышающее 150% долга (см.: Wood Ph.R. Op. cit. P. 18; Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 163).

РЕПО

Большинство авторов склонны считать сделки РЕПО непоименованными в гражданском законодательстве и не противоречащими ему <235>. А некоторые авторы еще более категоричны: в настоящее время уже никто не ставит под сомнение сделки купли-продажи ценных бумаг или валюты с обязательством обратного выкупа через определенный срок, заключаемые на финансовом рынке и известные под названием "РЕПО" <236>. Другие апеллируют к практике Президиума ВАС РФ, воспринимая ее ошибочно. Например, А.В. Латынцев отмечает, что судебные и иные государственные органы более чем лояльно относятся к сходной правовой конструкции, закрепляющей обратный выкуп ценных бумаг, а именно к сделкам типа РЕПО, полагая, что правомерность приобретения векселя в рамках сделки РЕПО не ставится под сомнение <237>. Действительно, в данном деле <238> вексель, судя по Постановлению Президиума ВАС РФ, был приобретен по договору РЕПО, содержание которого, правда, из Постановления совершенно не усматривается, а спор рассмотрен исключительно по вексельному праву. Какая-либо оценка упомянутому договору Президиумом ВАС РФ в этом деле не давалась.

--------------------------------

<235> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. проф. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 396 - 397 (автор коммент. - Р.О. Халфина (переработка и дополнение - Н.М. Коршунов)).

<236> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 200.

<237> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 45.

<238> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.98 N 3547/98 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 47 - 48.

В этом ключе интересно сравнить указанное высказывание с позицией А.А. Иванова, который отметил следующее. Практика по сделкам РЕПО сформировалась из предпосылки, что эти сделки - специфический банковский бизнес и к ним не может применяться та же логика, что и к обыкновенной обеспечительной продаже, которая часто является способом обхода законодательства об ипотеке. Именно поэтому для сделок РЕПО были сделаны исключения, и они признавались действительными. Но позиция по отношению к сделкам, которые сделками РЕПО не являлись, противоположна. И никаких решений, отступающих от этой практики, Президиум не принимал. Научной общественности, по мнению А.А. Иванова, не удалось доказать, что в фидуциарной продаже имеется серьезный обеспечительный интерес. И те работы, с которыми, как отмечает А.А. Иванов, он, во всяком случае, знаком, не убедили его в разумном экономическом смысле такого обеспечения и ее рыночной привлекательности, помимо обхода процедуры обращения взыскания на предмет залога <239>.

--------------------------------

<239> Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ профессора А.А. Иванова журналу "Закон" // Закон. 2006. N 12.

Применительно к случаям банкротства по законодательству США, как указывается в литературе, под правило о признании сделок недействительными не подпадают "соглашения о выкупе" (repurchase agreements), или сделки РЕПО <240>. Между тем обеспечительный характер сделок РЕПО называется открытым вопросом <241>. Современные европейские исследования убедительно показывают неоднозначность подходов к новейшим финансовым инструментам, в частности, таким, как РЕПО. При этом нередко в их поддержку приводятся не столько правовые, сколько практические, экономические аргументы <242>.

--------------------------------

<240> Колиниченко Е.А. Недействительность сделок должника при несостоятельности // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 321.

<241> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 215 (в сноске N 386).

<242> Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 837 - 847.

В литературе по общему праву отмечается, что хотя РЕПО состоит из двух сделок купли-продажи, экономически эта сделка тождественна обеспечению займа <243> и выполняет те же функции, что и обеспечение (charge) <244>. Однако, по мнению английских ученых, риск переквалификации этих сделок в качестве обеспечительных невелик, поскольку классические сделки РЕПО и договоры купли-продажи с правом выкупа построены как обычная покупка и обычная продажа <245>.

--------------------------------

<243> PAU Ali. Op. cit. P. 23.

<244> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 215.

<245> Ibidem.

В отечественной же литературе отмечается, что сделки РЕПО содержат элементы кредитования и обеспечения этого кредитования в виде возможности прямого присвоения кредитором переданного в качестве обеспечения имущества. Особенность данных сделок заключается в том, что они обеспечивают сами себя и не могут быть использованы в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка РЕПО приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога <246>. Сделка РЕПО, если признать ее законной, является самодостаточной, в том смысле, что ее соединение в качестве обеспечения с кредитным договором или с иным основным обязательством, которое подлежит обеспечению, не может иметь место, что не учитывается некоторыми исследователями, которые исходят из ее присоединения к заемному обязательству <247>.

--------------------------------

<246> Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20 - 21. Указанный автор без сноски на В.С. Ема приводит здесь его слова из учебника гражданского права. См.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 54.

<247> См., напр.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.

Об опасности признания подобных сделок притворными говорят и другие юристы <248>. А.Г. Диденко при этом приводит следующую аргументацию, оценивая судебный акт Президиума ВАС РФ, которым сделка РЕПО была признана притворной: "Во-первых, купля-продажа прикрывала заем, а не залог. Во-вторых, купля-продажа с правом обратного выкупа, хотя по существу носит притворный характер, но во многих правовых системах рассматривается как самостоятельный договор, т.е. для удобства и защиты кредитора создается юридическая фикция, что никакого прикрытия нет. Законодательное закрепление такой фикции, как самостоятельность договора о продаже с правом обратного выкупа, было бы вполне разумным для нашего права. Но сегодня она законодательством не закреплена и поэтому такой договор носит притворный характер" <249>.

--------------------------------

<248> Селивановский А. Указ. соч.

<249> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 59 - 60.

При оценке действительности сделок РЕПО следует повторить, что они могут заключаться с различными целями. Во-первых, это спекуляция, в том числе на бирже. Биржевые и спекулятивные сделки РЕПО действительно, как правило, признаются специальным финансовым инструментом и не рассматриваются недействительными. Во-вторых, это замена заемного отношения, обеспеченного залогом двумя последовательными сделками купли-продажи. Отличие первых от вторых может наблюдаться в условиях договора о фиксированной выкупной цене, которая всегда больше первоначальной покупной цены, составляющей сумму кредита. В-третьих, нельзя исключать, что развитый финансовый рынок может комбинировать первую и вторую цели. Также нельзя не сказать, что практически не всегда возможно точно установить, какую именно цель имели стороны, заключая сделку. Кроме того, по российскому праву следует учитывать и установленное нормативное регулирование некоторых сделок РЕПО <250>.

--------------------------------

<250> См., напр.: Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами N 220-П, утв. ЦБ РФ 25.03.2003; указание ЦБ РФ от 30.12.2003 N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями".