Мы изучаем, так сказать, положительные факты traditio (а не представления о ней) для того, чтобы уяснить себе ее природу, чтобы оценить ее жизнеспособность и применимость в нашем новом праве. Для открытия того закона или пути,

по которому traditio развивается, мы стараемся охватить возможно область наблюдения, поэтому мы долго

останавливаемся и на положении traditio в чуждом для нас Риме: там протекли некоторые особенно для нас интересные стадии в ее эволюции - стадии, по своему общему характеру могущие быть поучительными и для нас.

Ввиду такой цели нашей работы для нас важен только положительный, объективный материал, который мы находим в римском праве. Конституции же римских юристов как нечто субъективное и выражающее в себе скорее состояние теории права, а не самое право к нашей теме не относятся, и рассмотрение их в нашу задачу не входит. Это тем более, что в деле конструирования правовых явлений мы, по немецкому выражению Колера, стоим не головой даже, а целой башней выше римлян <1>. В частности же, что касается договоров, то Пернице очень ясно показал, до чего несовершенна была теория римских юристов <2>.

--------------------------------

<1> Kohler, Vertrag und Uebergabe. S. 70. Несовершенство конструкций римских юристов констатирует также и Bekker, Op. cit. S. 317.

<2> Pernice, Parerga, III. S. 195 и затем ср. s. 200, 205, 208, 210, 212, 215, 218 и др.

Итак, к римской traditio мы применяем современную конструкцию, а эта последняя приводит нас к выводу, что traditio - вещный договор в указанном выше смысле.

Этим мы и закончим рассмотрение римской traditio самой по себе.

Теперь мы переходим к вопросу о том, какие причины сохранили систему traditio в Риме, почему, несмотря на указанный естественный процесс спиритуализации, traditio не превратилась еще в Древнем Риме в систему соглашения, чем это перерождение было задержано.

Рассмотрение этих причин, возможное только после подробного изучения самой traditio в ее деталях, очень важно и существенно для понимания ее сущности, а следовательно, и для решения вопроса о ее применимости и о ее необходимости в наше время. Простой факт существования traditio в таком хотя бы и гениальном законодательстве, каким является римское право, очевидно, само по себе не может служить основанием введения или сохранения системы traditio и у нас. Нам надо знать те причины, которые не только вызвали, но и поддержали систему traditio как в Риме, так и в новых законодательствах, и затем нам надо посмотреть на наш собственный юридический быт: есть ли в нем такие же или хотя бы подобные условия, требующие введения traditio у нас, или же, может быть, наоборот, наш юридический уклад прямо даже противится системе traditio и требует, как своего логического и практического следствия, признания и поддержания у нас системы соглашения.

Пока мы будем говорить лишь о римском праве.

§ 5. Причины сохранения traditio в Риме

Почему спиритуализация traditio в Риме остановилась на половине дороги, т.е. почему место traditio еще в Риме не занял nudum pactum, как это следовало бы по принятому нами общему закону развития юридических институтов?

На то были, отвечу я, свои особые и важные причины. Причины эти имеют различный характер и различное значение.

Так, обратим прежде всего наше внимание на самый близкий системе traditio институт - на институт владения, который, несомненно, отражает на себе важные социальные и экономические интересы <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Dernburg, Das Recht, III, § 13, s. 47; Ihering, Der Besitzwille, Jena, 1889, Cap. 8, 16.

Если Иеринг и ошибается в объяснении некоторых частностей вопроса, то путь, на котором он стоит, мне кажется во всяком случае верным.

Этот институт, как мы отчасти уже видели, подвергался некоторым изменениям в течение истории Рима, но для нас при этом важно то, что при всех этих изменениях постановка владения постоянно оставалась благоприятной для системы traditio. Во-первых, apprehensio, входящая составной частью в traditio, все время неуклонно облегчалась, так что при "тогдашнем" развитии оборота не было серьезных оснований жаловаться на сложность системы traditio и на трудности пользования ею: законодатель делал все (или почти все), чего жизнь требовала. Во-вторых, важно и то, что при всех своих изменениях владение в качестве jus possessionis всегда оказывалось в руках богатых владеющих классов, т.е. в руках или собственников, или по крайней мере лиц настолько богатых, что им было доступно наследственное арендование чужих поместий с прочно установленным хозяйством (эмфитевзис и суперфициес), или, наконец, в руках капиталистов, ссужающих деньгами нуждающихся в них (залог). Сильные экономически, они пользовались еще и преимуществом юридическим - владением и владельческой защитой, и все это на счет краткосрочных арендаторов, коммодатариев, поклажепринимателей и тому подобной черни, необеспеченной и оперировавшей чужим имуществом <1>. Кроме экономического неравенства, в рабском Риме не было и демократического равенства всех перед законом; основным устоем жизни тогда было аристократическое первенство сильных и богатых над слабыми и бедными.

--------------------------------

<1> Таким образом, защита собственности не была единственным мотивом при защите владения, как это утверждает Иеринг (Ueber den Grund).

И вот что касается собственников, то система traditio вполне соответствовала указанному положению дела, снабжая каждого собственника уже в самый момент приобретения им собственности владельческой защитой.

Следовательно, traditio должна была сохраняться до тех пор, пока сохранялись указанные порядки. Порядки же сохранялись в течение всей жизни Рима <1>; сохранилась вместе с ними и система traditio.

--------------------------------

<1> Некоторые императоры, впрочем, стремились к защите слабых против сильных, т.е. к равенству Monnier, de droit Byzantin, partie 2, Paris, 1900, p. 43 suiv., 49 suiv. Но от этого основной характер римской жизни не изменился.

Однако по поводу сказанного возможно двоякое сомнение.

Во-первых, могут сказать: не система traditio зависела от такой или иной тенденции в распределении владельческой защиты, а как раз наоборот, владельческая защита стояла в прямой зависимости от того акта, что при каждом приобретении собственности совершалась traditio.

Такое возражение, если только оно возможно, я считаю неправильным. В самом деле, Дернбург в названном несколько выше сочинении своем говорил следующее: "Одна из важнейших социальных проблем есть установление отношения между владеющими для себя (Eigenbesitz) и владеющими для другого (Fremdbesitz)" <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Das Recht. В римском праве к первой категории относились владельцы cum animo domini, т.е. главным образом собственники, а ко второй категории - детенторы.

Ввиду этой несомненной истины невозможно, мне кажется, предположить, чтобы такие важные вопросы не сами решались по себе и совершенно самостоятельно, а ставились в полную зависимость от юридической техники той или иной сделки, того или иного способа приобретения права собственности. Поэтому-то я на первый план ставлю вопрос о распределении владельческой защиты, а технике приобретения права собственности отвожу второе место, служебное.

В это же самое время я думаю, что в указанной дилемме совсем и нет такого резкого противоположения, как это на первый взгляд может показаться: traditio, первоначально созданная материализмом права, могла потом оказаться слугою и других целей, могла вступить с ними в гармоническое единение, так что эти цели могли сыграть далеко не безразличную роль в деле именно сохранения traditio, совершенно независимо от того, утратил или нет свою силу и свое действие тот факт, который первоначально создал систему traditio.

Теперь мы перейдем ко второму сомнению.

Именно, во-вторых, могут сказать, что указанная нами тенденция - снабжение собственников владельческой защитой - осуществима и без traditio: она совершенно одинаково может быть удовлетворена и системой соглашения, как это мы видим теперь во Франции, где и без traditio каждый собственник считается владельцем и имеет владельческую защиту против всех тех лиц, которым он по таким или иным сделкам отдает свои вещи в пользование, сохранение и т.п. Следовательно, протекция собственности не может считаться причиной сохранения системы traditio.

Такие доводы, вообще говоря, пожалуй, могли бы быть и правильными, но в нашем вопросе необходимо считаться с конкретными обстоятельствами той эпохи и того народа, о которых идет речь.

Обстоятельства же эти, в свою очередь, распадаются на два пункта.

Во-первых, тот примитивный материализм права, которым traditio первоначально была создана, не утратил своей силы и своего влияния даже и в праве Юстиниана. Это ясно видно, например, из положения в то время обязательственных договоров: общего признания юридической силы за всяким консенсуальным pactum в то время еще не было. Постепенно Рим к этому приближался, но тем не менее его история шла в этом отношении не таким быстрым темпом, чтобы к концу политического существования Рима закончить и процесс спиритуализации его права.

Так, общие черты примитивного правообразования действовали одновременно со сложными социально-политическими, а может быть, и экономическими (вопрос этот вполне не выяснен) причинами и приводили к одному и тому же результату, к сохранению системы traditio.

Следовательно, в распоряжении Древнего Рима для достижения указанных целей (протежирования собственности) было только одно средство: система traditio; для овладения же и другим - вообще возможным - средством римской юридической мысли пришлось бы сделать большой скачок, к которому она еще не была подготовлена: мы теперь знаем, что и новое французское право приняло систему соглашения далеко не непосредственно после такой traditio, какая была в Риме: ей надо было пройти еще некоторые дальнейшие стадии своей спиритуализации. Но, кроме того, какая громадная разница в полете реформаторской мысли современной теории права и древнеримской!

Здесь мы подходим ко второму обстоятельству, которое тоже мешало Риму воспользоваться для своих целей системой соглашения. Обстоятельство это - консерватизм римской юриспруденции.

Это был консерватизм идей, но не практики: запросам практической жизни римский законодатель отвечал с достаточной отзывчивостью <1>, но при этом он всегда старался обходиться старыми институтами (хотя бы и вливая в них новое содержание), старыми терминами: привязанность к слову была велика, и это не только в первый период истории Рима, но и во времена создавших славу Рима преторов <2>. Правда, отдельные случаи признания, что traditio не составляла в Риме абсолютной необходимости, мы уже видели. Например, Гай говорил прямо, что иногда и без traditio возможно приобретение вещи <3>. Но такие либеральные мысли особого распространения не получали. Наоборот, типично римским складом мысли, по крайней мере в данном отношении, отличались юристы Павел и Яволен, которые говорят, что даже и тогда, когда не происходит никаких внешних перемен, тем не менее передачу надо (?!) считать совершившейся <4>. При этом Яволен прибегает еще и к фикции "длинной руки". Из этого наглядно видно, до чего стойко держались римские юристы раз принятого принципа: ни перед чем они не останавливались (даже перед вытягиванием рук!), чтобы увидеть traditio и там, где ее уже не было.

--------------------------------

<1> См., например: Karlowa, Rechtsgeschichte, Bd. I, Leipzig, 1885. S. 478 - 479.

<2> Муромцев. Указ. соч. § 80. С. 184. О преторской юриспруденции - там же, § 116. Leist, Op. cit. S. 173.

<3> D. 41.1.9.5.

<4> D. 41.2.51 и D. 46.3.79.

Конечно, при всех описанных условиях нельзя ждать, чтобы Рим делал какие-либо скачки в образовании своего права. А это приводит ни к чему иному, как все к тому же сохранению прежней traditio.

Но, может быть, traditio, сохраняемая из соответствия хотя бы и глубоким, но для нее посторонним целям, оказывалась вследствие этого плохим средством для своей непосредственной цели, для переусвоения имуществ? На это

для римского права я отвечаю вполне отрицательно.

Здесь мы переходим к изложению таких обстоятельств, которые должны с гораздо большею наглядностью и убедительностью показать нам, что римская система traditio благодаря юридической обстановке своего применения

стояла очень близко к системе соглашения, а потому гражданский оборот пока не имел практического интереса (очень важное обстоятельство!) требовать ни дальнейшей спиритуализации traditio, ни замены ее системой соглашения. Результат

издесь тот же самый: сохранение системы traditio.

Вчем же состояла эта особая обстановка применения traditio, которая оказывала такое действие?

Сюда относятся вопросы о переходе риска при купле-продаже, о распределении доходов и плодов, приносимых отчуждаемой вещью, а также об издержках, падающих на вещь, с момента заключения договора купли-продажи по момент совершения traditio.

Как увидим ниже, отношения эти регулировались римским правом так, как если бы право собственности переходило на приобретателя уже в самый момент perfectio договора купли-продажи, не дожидаясь совершения traditio <1>. Благодаря этому обстоятельству естественное стремление гражданского и торгового оборота к системе соглашения ослаблялось весьма существенным образом.

--------------------------------

<1> , Das Traditionsprinzip beim Erwerbe des Eigenthums, Inaugural Dissertation, , 1898. S. 45 - 49.

Чтобы положительно убедиться в этом, мы должны рассмотреть указанные вопросы подробнее.

Начнем с вопроса о переходе риска, periculum, с продавца на покупщика.

Здесь римское право постановляло: хотя право собственности при купле-продаже переходит только в момент совершения traditio, тем не менее риск случайной гибели или случайного ухудшения вещи переходит на покупщика уже в момент perfectio договора купли-продажи. По латыни это положение формулируется кратко: periculum est emptoris. Практически это значит следующее: покупщик должен уплатить покупную цену в полном объеме даже и тогда, если после заключения договора купли-продажи вещь без всякой вины продавца погибает совершенно или же подвергается частичной порче и потому не передается покупщику совсем или передается в худшем состоянии, чем бы следовало по договору <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, II, § 96; Windscheid, Lehrbuch, II, § 390.

Положение это, расходящееся с простым и ясным требованием логики, по которому каждый несет риск гибели только своих собственных вещей, пока обратное не установлено специальным договором, породило массу споров и огромную литературу <1>. Впрочем, споры эти касаются главным образом того основания, на котором держится правило "periculum est emptoris"; самый же факт существования этого правила в римском праве состоит в господствующем мнении, несмотря на некоторые сомнения, вполне твердо <2>, а для нас именно это последнее обстоятельство и важно.

--------------------------------

<1> Литературу указывают Loewy, Die der Leistung bei zweiseitigen . Berlin,

1888. S. 7 - 8; Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, Bd. II, Berlin, 1895. S. 42, anm. 2; Windscheid, Lehrbuch, II, § 321, anm. 13, 18, § 390, anm. Из французской литературы см.: Molitor, Les obligations, n. 425 suiv.; Accarias, de droit romain, T.

II, Paris, 1879, n. 612 et note 2, p. 306. Другие сочинения будут указываемы в соответствующих местах. Старую литературу рассматривает Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, Bd. II, Leipzig, 1861, s. 468 ff., anm. 38 ff.

<2> В свое время отрицал это правило Куяций, но он потом признал его. , Ueber die Frage: Wer hat bei Obligationen die Gefahr zu tragen? Archiv die civilistische Praxis, Bd. 15, 1832, s. 190, anm. 3; Dernburg, Pandekten, II, § 96, anm. 2. Теперь разбираемое правило пользуется всеобщим признанием как положительный факт. Из старой литературы см.,

например, , Ueber die Frage. S. 190; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. III, 1876, § 591, anm. IV, s. 207, f.; Madai, Die Lehre von der Mora, Halle, 1837, § 45, s. 276 ff.; , Doctrina Pandectarum, Vol. II, 1839, § 395. S. 358 -

361. Для новой литературы - Windscheid, Lehrbuch, II, § 321, anm. 18; Wetter, Les obligations en droit romain, t. I, Grand-Paris, 1883, § 17, p. 88. В последнее время сделал попытку существенно ограничить разбираемое правило Puntschart, Die

fundamentalen des Privatrechts, Innsbruck, 1885. На этой теории мы несколько

остановимся ниже; теперь же заметим только, что она далеко не нашла большого распространения. См. рецензию Eck'а в Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, Bd. 33, N. F. Bd. 18, 1886. S. 141 ff.; Windscheid, Lehrbuch, II, § 321, anm. 18; Wendt,

Lehrbuch der Pandekten, Jena, 1888, § 212. S. 519 - 520; Hellmann, рецензия в Kritiche Vierteljahresschrift, Bd. 30, N. F. Bd. 11, 1888. S. 216 ff. Если же некоторые места источников возбуждают сомнения, то им дают удовлетворительное объяснение

Dernburg, Pandekten, II, § 96, anm. 2 и , Manuel de droit romain, Paris, 1896. P. 529, note 4.

Итак, посмотрим сначала, на чем основывается утверждение о применении в Риме правила "periculum est emptoris".

Прежде всего это правило мы находим в Институциях Юстиниана, J. 3.23.3:

"Cum autem emptio et venditio contracta sit... periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi ea res emptori tradita non sit. Itaque si homo mortuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte incendio consumptae fuerint, aut fundus vifluminis totus vel aliqua ex parte ablatus sit, sive etiam inundatione aquae aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior esse coeperit: emptoris damnum est, cui necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretium solvere. Quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo venditor securus est".

Здесь не только устанавливается самое правило, но, между прочим, указывается и на двойственный характер риска: periculum interitus, риск полной гибели вещи, и periculum deteriorations, риск ухудшения вещи <1>.

--------------------------------

<1> Hofmann, Ueber das Periculum beim Kaufe, Wien, 1870. S. 3; Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, anm. 2.

Дальнейшие доказательства дают D. 18.5.5.2, D. 18.5.1.pr. <1>, D. 18.5.4.1 <2>, D. 18.6.7.pr, D. 43.24.11.12 <3>, D. 47.2.14.pr. <4>, C. 4.48.1 <5>, 4 <6>, 6 <7>. Все эти места источников в различных выражениях и по поводу различных казусов единодушно повторяют одну и ту же мысль: после заключения договора купли-продажи риск переходит на покупщика.

--------------------------------

<1> "...emptoris erit damnum..."

<2> "...omne periculum ad emptorem pertinere..."

<3> "...statim post venditionem contractam periculum ad emptorem spectat..."

<4> "...et sane periculum rei ad emptorem pertinet..."

<5> "Post perfectam venditionem omne commodum et incommodum... ad emptorem pertinet". <6> "...periculo emptoris rem distractam esse, in dublum non venit".

<7> "Mortis casus ancillae distractae etiam ante traditionem sine mora venditoris delatam non ad venditorem, sed ad emptorem pertinet..."

Ввиду такой массы доказательств существования в Риме указанного правила, а также ввиду, можно сказать, полного признания его господствующим мнением не только прежних юристов, но и современных и мы принимаем это правило как безусловно доказанное.

Нам нужно только определить условия и область его применения.

Мы должны при этом постоянно иметь в виду, что правило "periculum est emptoris" предполагает отсутствие вины

продавца в том, что вещь погибла или ухудшилась <1>; как ухудшение, так и гибель вещи должны быть чисто случайными (casus <2>), так как в противном случае должны быть применяемы совсем другие правила.

--------------------------------

<1> Это показывают J. 3.23.3 in fine, а также C. 4.48.4,6.

<2> О различном значении фактического казуса и юридического см.: Hartmann, Juristischer Casus und seine bei Obligationen auf Sachleistung insbes. beim Kauf в Jherings die Dogmatik des

Rechts, Bd. 22, 1884. S. 417 ff., результат на с. 495, 496: покупщик с момента perfectio купли-продажи или подобной ей сделки несет весь риск, если вещь без вины продавца погибает или ухудшается в общем фактическом - материальном - смысле, но он не несет этого риска относительно юридического казуса, особенно если еще в лице продавца прекратилось право на вещь. С особенным одобрением принимает эту теорию Виндшейд для истолкования сомнительной D. 19.2.33 (Lehrbuch, II, § 390, anm. 3a, s. 617). Так же Cuq, Les institutions juridiques des romains, II, p. 406, note 1. Ср. и Dernburg, Pandekten, II, § 96, anm. 2 in fine. Ограничение, вводимое Гарманом, если оно и правильно, может иметь лишь количественное значение; принцип же остается тот самый.

Теперь можно перейти к подробностям <1>.

--------------------------------

<1> Вообще см.: Gareis Handbuch des deutschen Handels-, Seeund Wechselrechts, herausgegeben von Endemann, Bd. II, Leipzig, 1884, § 270, s. 637 ff.

Во-первых, для перехода риска требуется, чтобы стороны пришли к соглашению по всем существенным пунктам договора купли-продажи: должно быть закончено заключение договора, другими словами, должна наступить perfectio договора. Это прямо говорит D. 18.6.8.pr. <1>:

--------------------------------

<1> Это, по выражению Пунтшарта, - Cardinalstelle для вопроса о переходе риска. Puntschart, Op. cit. S. 214 - 215.

Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio; tunc enim sciemus, cujus periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet (Paulus).

Когда же наступает момент perfectio договора купли-продажи? В том же фрагменте юрист Павел говорит:

Et si id, quod venierit, appareat, quid, quale, quantum sit <1>, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio.

--------------------------------

<1> Puntschart, Op. cit. S. 215 и Regelsberger, Ueber die Tragung der Gefahr beim Genuskauf в Archiv die civilistische Praxis, Bd. 49, 1866, s. 188 вставляют здесь слово "quantum" и читают так: quantum sit et pretium.

Итак, должно быть налицо соглашение о предмете и цене купли-продажи <1>.

--------------------------------

<1> По вопросу о perfectio купли-продажи см. еще J. 3.23.pr. и D. 18.1.9. Dernburg, Pandekten, II, § 96, s. 265: Zur Perfektion wird der Abschluss des erfordert. Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, s. 617, Ziff. 1.

Во-вторых, как это видно из приведенного фрагмента, договор должен быть заключен pure, т.е. обязательство не должно быть заключено под отлагательным условием, так как иначе perfectio наступит только в момент исполнения условия <1>. При этом в момент исполнения условия вещь должна еще существовать: риск гибели несет продавец <2>. Если же в течение этого времени вещь только ухудшилась, то по прямому указанию источников этот periculum deteriorationis падает на покупщика <3>. Отменительное же условие, не задерживая вообще вступления в силу сделки, не задерживает и перехода риска <4>.

--------------------------------

<1> D. 18.1.7.pr.: "Condictionales autem venditiones tuncperficiuntur, cum impleta fuerit condicio". Wendt. Lehrbuch, § 251, s. 611 - 612; Dernburg, Pandekten, II, § 96, sub a; Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, sub b; Hofmann, Ueber das Periculum, § 30, s. 83 ff.; Loewy, Op. cit., § 12. S. 57 ff.

<2> D. 18.6.8.pr.: "Et quod pretii soluntum est repetetur... si pendente condicione res exstincta fuerit"; D. 18.1.8.pr.:

"Nec emptio, nec venditio sine re, quae veneat, potest intellegi".

<3> D. 18.6.8.pr.: "Sane si exstet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris".

<4> Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, anm. 10; Loewy, Op. cit. § 12, s. 59 ff.

В-третьих, необходимо, чтобы указанное соглашение сторон было направлено на индивидуально-определенную вещь <1>. Это явствует из того, что до момента индивидуализации объекта не может наступить perfectio купли-продажи: D. 18.1.35.5, D. 34.5 eod., D. 18.6.1.1, C. 4.28.2.

--------------------------------

<1> Hofmann, Ueber das Periculum, § 15, s. 41 ff.; Loewy, Op. cit. § 6, 7, s. 34 f.

Эти места источников показывают, между прочим, что к индивидуально-определенным вещам относятся и вещи заменимые: хлеб в зерне, вино, масло, металлы и т.п.; нужно только, чтобы было определено, например, какая именно бочка вина или какой именно груз хлеба продан <1>. Таким образом, если какое-нибудь количество заменимых вещей продается целиком, оптом - per aversionem - за одну определенную цену, не зависящую от такого или иного измерения продаваемого количества, то в таких случаях ввиду точной и полной определенности объекта perfectio договора вполне совпадает с его заключением и риск переходит на покупщика немедленно <2>.

--------------------------------

<1> Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, anm. 6.

<2> D. 18.1.35.5. Здесь сначала указывается, что при заменимых вещах perfectio может наступать, вообще говоря, в различные моменты: "In his, quae pondere numero mensurave constant, veluti frumento vino oleo argento, modo ea servantur, quae in caeteris, ut simulatque de pretio convenerit, videatur perfecta venditio, quam si admensa adpensa adnumeratave sint". Дальше определяется, когда именно имеет место первый случай. "Nam si omne vinum vel oleum vel frumentum vel argentum quantumcumque esset uno pretio venierit, idem juris est, quod in ceteris rebus". Такое же решение дает и § 6 того же фрагмента: "Ergo et si grex venierit, si quidem universaliter uno pretio, perfecta videtur, postquam de pretio convenerit". См. еще: D. 18.1.62.2, D. 18.6.4.1,2. Dernburg, Pandekten, II, § 96 in fine; Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, anm. 11; Wendt, Lehrbuch, § 251, s. 610; Hofmann, Ueber das Periculum, § 16, s. 45 f.

Если же вещи продаются не оптом, тогда надо различать:

a) при полной определенности объекта <1> может некоторое время оставаться неизвестной покупная сумма. Например, продается все вино, находящееся в каком-либо погребе, по такой-то цене за ведро или продается весь хлеб, находящийся на таком-то корабле, по такой-то цене за пуд, причем в первом случае остается пока неизвестным число ведер вина, а во втором - число пудов хлеба: и то и другое определится только через измерение и взвешивание; только тогда, значит, определится и полная цена покупаемого количества (купля-продажа ad mensuram <2>).

--------------------------------

<1> Regelsberger, Ueber die Tragung. S. 184. То же самое - в Kritische Vierteljahresschrift Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 13, 1871. S. 105; Hofmann, Ueber das Periculum. S. 133.

<2> Hofmann, Ueber das Periculum, § 49, s. 133 ff.; Loewy, Op. cit. § 18. S. 82 ff.

Что касается periculum interitus, то никто не оспаривает того положения, что этот риск лежит на продавце впредь до того момента, пока измерением, взвешиванием и т.п. не установится точный размер покупной суммы <1>. Но зато очень

спорным является вопрос об основании такого разрешения вопроса о риске и о том, кто несет риск ухудшения вещи, periculum deteriorationis.

--------------------------------

<1> Regelsberger, Kritische Vierteljahresschrift, Bd. 13, s. 106. Вопрос этот ясно решается источниками. D. 18.1.35.5:

"Quod si vinum ita venierit, ut in singulas amphoras, item oleum, ut in singulos metretas, item frumentum, ut in singulos modios, item argentum, ut in singulas libras certum pretium diceretur, quaeritur, quando videatur emptio perfici. Quod similiter scilicet quaeritur et de his quae numero constant, si pro numero corporum pretium fuerit statutum. Sabinus et Cassius tunc perfici emptionem existimant, cum adnumerata admensa adpensave sint, quia venditio quasi sub hac condicione videtur fieri, ut in singulos metretas aut in singulos modios quos quasve admensus eris, aut in singulas libras quas adpenderis, aut in singula corpora quae adnumeraveris"; C. 4.48.2: "Cum convenit, ut singulae amphorae vini certo pretio veneant, antequam tradantur, imperfecta etiam tunc venditione periculum vini mutati emptoris, qui moram mensurae faciendae non interposuit, non fuit". Также и D. 18.6.1.1.

Так, Моммзен усматривал здесь условную куплю-продажу, т.е. заключенную под таким условием, что цена будет установлена через последующее измерение или взвешивание <1>. И теперь такого же мнения держатся Дернбург <2> и Виндшейд <3>. Это мнение, по-видимому, согласно и с источниками: приведенная выше D. 18.1.35.5 действительно содержит соответствующее этому взгляду выражение "quia venditio quasi sub hac condicione videtur fieri, ut". Согласно с этим указанные авторы применяют здесь D. 18.6.8.pr. и относят риск ухудшения вещи на счет покупщика <4>. Против этого объяснения вместе с его последствием выступил Регельсбергер, который рассуждает следующим образом.

<2> Dernburg, Pandekten, II, § 96, sub b.

<3> Windscheid, Lehrbuch, II, § 390. S. 620 - 621.

<4> Это последнее положение принимает и Hofmann (Ueber das Periculum, s. 136), хотя и по другому основанию: цена установлена относительно количества (сколько получу, за столько и заплачу), но не относительно качества.

В измерении и взвешивании продаваемых вещей нельзя видеть условие потому, что этого измерения покупщик может требовать иском, тогда как, по ясному указанию источников, требовать исполнения условия нельзя <1>. Кроме того, есть и такие указания в источниках, по которым всякий риск лежит на продавце <2>. Поэтому Регельсбергер принимает это последнее решение <3> и считает выражение источников (D. 18.1.35.5) об "условности" этого рода купли неточным <4>. Что же касается воли сторон, то она (вопреки Гоффману) направляется не только на количество, но и на качество: сколько получу пшеницы такого качества, какое она имеет теперь, за столько и заплачу по условленной цене <5>.

--------------------------------

<1> D. 18.1.41.pr. in fine: "Si vero sub condicione facta emptio est, non poterit agi, ut conditio impleatur".

Regelsberger, Ueber die Tragung. S. 189 ff.

<2> C. 4.48.2. Здесь рассматривается два вида купли-продажи: купля-продажа ad mensuram, которую мы изучаем в настоящий момент, и купля-продажа per aversionem. В первом случае риск лежит на продавце, во втором - на покупщике. Далее говорится так: "Haec omnia locum habent non solum si vinum, sed etiam si oleum vel frumentum vel his similia venierint et ea aut deteriora aut penitus corrupta fuerint". Это значит: вопрос о риске разрешается по указанным правилам одинаково, погибнет ли вещь совсем или же только подвергнется порче. Согласно с этим выражается и D. 18.1.35.7: "Omne periculum ad venditorem pertinere".

<3> Так и Goldschmidt, Der Kauf auf Probe oder auf Besicht в Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, Bd. I, 1858, S. 79,

80.

<4> Да и сами римские юристы не настаивают на его точности, они говорят: quasi sub conditione. Но чем эта неточность вызвана? Regelsberger (Ueber die Tragung. S. 188) видит здесь доктринальное основание: римские юристы

хотели свести переход риска к единому моменту, к perfectio договора, и потому отрицали perfectio даже тогда, когда стороны уже оказывались связанными и не могли произвольно отступиться от своих обязанностей. Ibid., s. 187. Другое объяснение дает Goldschmidt (Op. cit. S. 80): купля-продажа действительно не была perfecta, пока не была окончательно установлена подлежащая уплате сумма. Это объясняется древнеримским понятием купли-продажи, которая была договором реальным, предполагающим и полную определенность вещи, и полную возможность немедленной уплаты (взвешивания) цены. Против этого объяснения: Regelsberger, Kritische Vierteljahresschrift, Bd. 13, s. 106.

<5> Regelsberger, Kritische Vierteljahresschrift, Bd. 13, s. 109.

Это последнее решение, объединяющее риск гибели и риск ухудшения в одном лице, мне кажется более правильным: видеть здесь условие мне кажется искусственным приемом, который не имеет достаточного обоснования ни по существу, ни в источниках <1>;

--------------------------------

<1> См.: Wendt, Lehrbuch, § 251. S. 610.

b) теперь возьмем обратный рассмотренному случай: при полной известности цены и всей покупной суммы остается индивидуально неопределенным объект договора. Неопределенность может быть неограниченной или ограниченной: например, продается вообще 100 пудов пшеницы по такой-то цене за пуд или продается 100 пудов пшеницы из такого-то склада. В обоих случаях мы имеем res in genere <1>.

--------------------------------

<1> Только в первом случае вещь является чисто генерической, и здесь необходимо заметить, что, по господствующему теперь мнению, предметом купли-продажи в Риме не могли быть вещи чисто генерические. Brinz, Lehrbuch, II, Th. 2, 1882, § 325, s. 696; Goldschmidt, Op. cit. S. 109: Bechmann, Der Kauf, II, 1884. S. 331, 335; Karlowa,

Rechtsgeschichte, Bd. II. S. 615 - 616; Dernburg, Pandekten, II, § 94, s. 257. Однако см. Ihering, zur

Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts, Bd. IV, 1861, s. 405. Windscheid, Lehrbuch, II, § 386, anm. 5.

Моммзен и здесь усматривал условие и в зависимости от этого применял и сюда D. 18.6.8.pr., относя риск гибели на счет продавца, а риск ухудшения вещи - на счет покупщика впредь до определения вещи из genus'а <1>.

--------------------------------

<1> Mommsen, zum Obligationenrecht. S. 340 - 342.

Против этого справедливо высказываются, например, Гольдшмидт <1> и Виндшейд <2>. Господствующее мнение теперь весь риск относит на счет продавца впредь до индивидуализации вещи. Но зато много спорят о том, какие действия и в какой момент приводят к нужной индивидуализации объекта <3>. Наиболее важные результаты достигнуты здесь Телем и Иерингом. Первый установил т.н. Ausscheidungstheorie: для perfectio купли-продажи достаточно, чтобы продавец выделил нужное количество вещей из всей массы их и сообщил об этом покупщику; воля одного и знание другого достаточны для перехода риска <4>.

--------------------------------

<1> Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, Bd. I, s. 79 - 80.

<2> Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, anm. 9.

<3> См. обзор различных теорий у Puntschart'а, Op. cit. S. 264 ff.

<4> , Das Handelsrecht, 6 Aufl., Leipzig, 1879, § 261 ff. Против этой теории Dernburg, Pandekten, II, § 96, anm. 10; Regelsberger, Ueber die Tragung, S. 197 - 198; Wendt, Lehrbuch, § 251, s. 610. За теорию Теля - Mommsen, zum

Obligationenrecht. S. 342; Puchta, Vorlesungen das heutige Recht, Bd. II, Leipzig, 1874, § 360, anm. 2, s. 218.

Иеринг выставил Lieferungstheorie: при продаже res in genere риск переходит не в момент выделения, а в тот момент, когда продавец совершает все то, что он обязался совершить по договору, причем исполнение происходит в месте нахождения продавца, если только он не обязался доставить вещь покупщику; выделение же вещи не всегда нужно и не всегда достаточно <1>.

--------------------------------

<1> Ihering, , die Dogmatik, Bd. IV, s. 366, 438.

В пользу этой теории высказываются Вендт <1>, Дернбург <2> и другие <3>.

--------------------------------

<1> Wendt, Lehrbuch. S. 610 - 611.

<2> Dernburg, Pandekten, II, § 96, anm. 10.

<3> Например, Kohler, Annahme und Annahmeverzug die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts, Bd. 17, 1878. S. 264 - 265, 395 ff.

Есть еще Individualisirungstheorie Беккера: индивидуальная определенность объекта может наступить и без исполнения, без traditio, просто в силу соответствующего соглашения сторон <1>.

--------------------------------

<1> des gemeinen Rechts, Bd. 5, 1862, s. 382 ff.

До известной степени объединяет эти теории Виндшейд, говоря о концентрировании купли-продажи на определенных вещах посредством действительного исполнения или соглашения сторон <1>.

--------------------------------

<1> Windscheid, Lehrbuch, II, § 390. S. 618.

Так же поступает и Регельсбергер, устанавливая для различных случаев различные способы индивидуализации - выделение, соглашение сторон, передачу - и предоставляя при этом окончательное решение вопроса воле сторон <1>.

--------------------------------

<1> Ueber die Tragung. S. 212; Kritische Vierteljahresschrift, Bd. 13, s. 109 ff.

Это приспособление к особенностям каждой отдельной категории случаев мне кажется единственно правильным приемом <1>. Я же сам ограничиваюсь общим очерком без подробного рассмотрения указанных выше теорий и их деталей потому только, что это не входит в мою задачу. Как бы различные детали вопроса о переходе риска ни решались, для меня важны общая постановка и решение этого вопроса в Риме. Именно для меня важно то обстоятельство, что римское

право ставило и решало вопрос о periculum так, как его ставят и решают законодательства, принявшие систему соглашения <2>.

--------------------------------

<1> См. еще: Mommsen, zum Obligationenrecht. S. 341, anm. 23 in fine и Loewy, Op. cit. S. 63, по поводу Savigny, Das Obligationenrecht, Bd. I, 1851, § 38 об альтернативных и генерических обязательствах.

<2> Этого нельзя было бы сказать, если бы была верна теория Пунтшарта (op. cit.). Но, как отмечено выше, эта

теория ввиду ее противоречия источникам почти никем не принята, и изложенное учение по-прежнему остается господствующим. Все-таки вкратце я изложу эту теорию. Ее ограничивающее значение состоит в том, что Пунтшарт иначе понимает perfectio купли-продажи, о которой говорит D. 18.6.8.pr. (вообще о perfectio см. § 6, s. 48 ff.; специально же о perfectio при купле-продаже - § 18, s. 215 ff.). Именно Пунтшарт говорит следующее. Для всех областей частного права perfectio означает не окончание - в противоположность началу - и не исполнение, а вступление в полную силу, в полное действие (Vollwirksamkeit) (s. 55). Эта perfectio в применении к купле-продаже, согласно D. 18.6.8.pr., наступает не в момент заключения договора, как учит господствующее мнение, а в тот момент, когда вещь должна быть уже передана, а цена - уплачена. А для этого вещь должна быть готова к передаче, а цена - к уплате, т.е. вещь должна получить индивидуальную определенность, а цена должна уже быть выражена такой или иной цифрой (s. 216). При этом для perfectio и для перехода риска не нужна действительная передача; достаточно и того, чтобы продавец был в действительности (effectiv) готов передать вещь и передача не осуществилась только по вине покупщика (s. 217 - 218). Таким образом, закон по соображениям справедливости переносит риск с продавца, который ему подвергся, на покупщика, который ему хотя и не подвергся, но подвергся бы, если бы traditio по его вине не была отложена (s. 219 - 220). Таковы общие положения автора о переходе риска при купле-продаже, основываемые им на D. 18.6.8.pr. Конечно, это существенное ограничение нашего правила: допускать переход риска только тогда, когда продавец совершенно готов к

Handelsrecht, Bd. 33, s. 144) справедливо говорит, что на эти реквизиты в D. 18.6.8.pr. нет ни малейшего намека и что попытка Пунтшарта втиснуть эти реквизиты во все другие места источников не может не возбудить живейшего протеста. Эти реквизиты безусловно достаточны для перехода риска; но считать их и необходимыми оснований нет.

Простое сопоставление законодательных определений убедит нас в этом.

Code civil <1>. O res in specie art. 1583 говорит: Elle (la vente) est parfaite... et la est acquise... qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore ni le prix . Вместе с собственностью естественно переходит и риск.

--------------------------------

<1> Ср. Hofmann, Ueber das Periculum, § 19, s. 49 ff., § 32, s. 87; Gareis, Op. cit. § 270, S. 651 - 652. Судебную практику (старую) указывает Merlin, universel et de jurisprudence, t. 36, Bruxelles, 1828. P. 73 ss.

Это показывает art. 1138: "L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le et met la chose ses risques l'instant elle a ".

К условной купле-продаже относится art. 1182: "Lorsque l'obligation a sous une condition suspensive, la chose qui fait la de la convention demeure aux risques du qui ne s'est de la livrer que dans le cas de de la condition". Куплю-продажу per aversionem определяет art. 1586: "Si... les marchandises ont vendues en bloc, la vente est parfaite, quoique les marchandises n'aient pas encore , ou ".

Какой смысл имеет здесь perfectio, показывает art. 1585, трактующий о купле-продаже ad mensuram: "Lorsque les marschandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou la mesure, la vente n'est point parfaite, en ce sens

que les choses vendues sont aux risques du vendeur ce qu'elles soient , ou ".

Как видим, в существе своем это все те же правила, что и в римском праве <1>. Только остается без определения вопрос о переходе риска при продаже res in genere. Лоран и Бюфнуар решают его в том смысле, что право собственности, а следовательно, и риск переходят в момент индивидуализации вещи, для чего, между прочим, но не исключительно, может служить и traditio (соединение Individualisirungstheorie с Lieferungstheorie <2>).

--------------------------------

<1> Zachariae von Lingenthal, Handbuch des Civilrechts, bearbeitet von Crome, 8 Aufl., Bd. II, Freiburg i. B., 1894, § 279, s. 242 - 243, § 311, s. 379; Demolombe, Curs de Code Napoleon, t. 24, n. 420 et suiv.

<2> Laurent, Principes de droit civil, t. 16, Paris, 1893, n. 210, 359; Bufnoir, et contrat, Paris, 1900. P. 46 - 47.

Совершенно таким же образом решаются наши вопросы и Итальянским уложением <1>, которое также держится, по образу кодекса Наполеона, системы соглашения.

--------------------------------

<1> Codice civile del regno d'Italia, 1449 - 1451, 1163.

Наконец, таковы же по существу правила и нового английского закона 1893 - 1894 года: art. 20 в сопоставлении с art. 16 - 19 <1>.

--------------------------------

<1> Sale of Goods Act, 1893. Перевод H. Levy-Ullmann и Ed. Barclay: La anglaise sur la vente des meubles. Loi de codification du 20 1894, Paris, 1896. См. также , Die neue gesetzliche Formulierung der englischen den Warenkauf в Zeitschrift Internationales Privatund Strafrecht, Bd. 7, 1897. S. 214 - 220; Blackstone, Commentaires sur les lois anglaises, перевод с 15 издания , t. III, Paris, 1823. P. 446.

Из законодательств, оставшихся верными системе traditio, лишь некоторые, как, например, Саксонское уложение <1>, Швейцарский союзный закон об обязательствах 1881 года и Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских

проводят подобные же положения. В первом § 866 говорит: "Bei , welche auf einer dem

Vertragsabschlusses an zu tragen, sofern nicht besondere die Annahme des Gegentheiles rechtfertigen. Dasselbe

gilt, wenn die Sache durch Zufall verschlechtert worden ist". Куплю-продажу ad mensurem предусматривает § 867: "Sollen

Sachen aus einer Gattung werden und die einzelnen Sachen einer Ausscheidung aus der Gattung durch Zuwiegung oder sonst, so der Berechtigte den Zufall erst von Zeit der in des

Vertrages erfolgten Ausscheidung an". Значение перехода риска определяет § 868: покупная цена должна быть уплачена без всякого уменьшения.

--------------------------------

<1> Критика недаром упрекала Саксонское уложение в близости к учебнику римского права. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Казань, 1902. Т. I. Вып. 2. С. 312. Но в данном отношении это Уложение упрека не заслуживает: подобно римскому праву, оно сделало уступку требованиям оборота, шаг за шагом стремящегося к системе соглашения.

См. и Hartmann, по поводу 1-го проекта Общегерманского уложения. Archiv die civilistische Praxis, Bd. 73, s. 386 ff.

Подобным же образом и Швейцарский закон об обязательствах в ст. 204 говорит: "За исключением случаев, когда противное вытекает из обстоятельств или из особых соглашений, как выгоды, так и страх за вещь переходят на приобретателя с момента заключения договора об отчуждении; если отчужденная вещь была определена лишь по ее роду, то сверх того необходимо, чтобы она была выделена, а если вещь должна быть переслана в другое место, чтобы отчуждатель сдал ее для отправки. Если договор поставлен в зависимость от условия, то страх за гибель вещи переходит на приобретателя лишь с наступлением условия" <1>.

--------------------------------

<1> Цитирую по изданию нашей редакционной комиссии по составлению гражданского уложения, СПб., 1891.

Наконец, ст. 3863 Свода гражд. узакон. губерний Прибалтийских говорит: "После заключения продажи, хотя бы даже купленная вещь и не была еще передана, весь страх, т.е. вред, который последует ей от неустранимого случая, будет ли то погибель ее или повреждение, несет покупщик". В следующих статьях того же Свода определяются подробности этого общего правила.

Другие же современные системы traditio регулируют данное отношение совсем иначе: вещь может быть волне определенной, perfectio договора может быть несомненной, и тем не менее periculum переходит на покупщика только в момент передачи вещи, в момент перехода права собственности. Так постановляет Прусский ландрехт <1>; исключение делается только для продажи per aversionem или для продажи вещи - wie sie steht und liegt <2>. Таковы же правила и Австрийского уложения <3>: вопрос решается одинаково для купли-продажи и для мены; случай имеется в виду не только фактический, материальный, но и юридический; для продажи per aversionem такое же исключение, как и в Прусском Ландрехте. Далее, таким же образом решен вопрос и новейшим законодательным актом, Общегерманским уложением 1896

года, которое в § 446 Abs. 1 постановляет: "Mit der Uebergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des Unterganges und einer Verschlechterung auf den ". Сюда же относится и § 323 <4>. Наконец, то

же правило принято и нашим проектом гражданского уложения, как это видно из ст. 226 книги пятой ("Обязательства"): при продаже движимого имущества продавец несет страх за случайное повреждение проданного имущества до передачи его покупщику <5>.

--------------------------------

<1> Das Allgemeine Landrecht die Staaten, I, 11, § 95, 96, 100. Hofmann, Ueber das Periculum, § 17, 18, s. 46 ff., s. 87.

<2> Das Allgemeine Landrecht die Staaten, I, 11, § 117. Это исключение объясняется самой сущностью договора.

<3> Das allgemeine Gesetzbuch das Kaiserthum , § 1064, 1048, 1049. Hofmann, Ueber das Periculum, § 20 - 24, s. 52 ff., s. 87; Gareis, Op. cit. § 270, s. 650 - 651.

<4> Planck, Gesetzbuch nebst , Liefer. 4, Aufl. 2, Berlin, 1898, s. 236 - 238; Dernburg, Das Recht, II, Abth. 2, § 174, 175, s. 25 - 29; Engelmann, Das alte und das neue Recht Deutschlands, § 119, s. 326; Matthias, Lehrbuch des Rechtes, Bd. I, 1899, § 109, s. 458 - 459. Этот же принцип был принят и первым проектом (§ 463), несмотря на его общий романтический характер, и это порицал Hartmann, Der Civilgesetzentwurf, das und die Richterstellung в Archiv die civilistische Praxis, Bd. 73, N. F. Bd. 23,

1888. s. 385 - 387. Впрочем, мнения о законодательной ценности римского принципа резко расходятся.

(Op. cit. S. 48) правильно говорит, что Общегерманское уложение проводит принцип traditio строже, чем его проводило даже само римское право.

<5> В объяснении Редакционной комиссии к указанной статье (т. I. С. 494 - 495) вкралась довольно существенная неточность. Именно Комиссия ссылается на соответствие принятого ею правила обычаям и судебной практике. Но последнее положительно неверно. Слишком известен тот факт, что наша судебная практика уже давно приняла систему соглашения: для перехода права собственности на res in specie считается достаточным одно заключение договора. Это констатирует в той же самой книге, на с. 485 - 487, и сама Комиссия. Такова же практика Петербургского коммерческого суда и 4-го Департамента Сената: Вильсон В.И. Судебная практика по торговым делам. СПб., 1896. С. 260 - 262. См.: проф. Гольмстен А. О торговых сделках по русскому праву // Журнал Юридич. Общества, 1894. Кн. 3. С. 15; там же ссылка на Мартенс Г. Практика Петербургского Коммерч. Суда за 1880 - 1881 гг. С. 211. А раз это так, то, несомненно, наша судебная практика держится правила "periculum est emptoris": не может же риск остаться на продавце, когда покупщик сделался уже собственником. Таким образом, наш проект принял, вопреки утверждению Комиссии, систему, не согласную с воззрениями судебной практики. Останется, значит, только согласие с обычным правом. Это факт верный. Комиссия ссылается на Пахмана, см.: Обычное гражданское право в России. СПб., 1877. Т. I. С. 130 - 131. Такие же указания дает и г-жа Ефименко: Договор купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым // Юридический вестник. 1879. Т. II. С. 925. Однако я лично не дал бы этим указаниям перевеса над указанным направлением нашей судебной практики, и вот почему. Прежде всего наши сведения об обычном праве крайне скудны: проф. Пахман ссылается на одно решение Волостного суда Московской губернии и на одно такое же решение, постановленное в Тамбовской губернии, а г-жа Ефименко почерпнула свои сведения из расспросов лиц торгового звания в Воронеже и в г. Богучаре Воронежской губернии. А каковы обычаи в тысячах других волостей нашего обширного отечества? Возведя результаты наших поистине микроскопических наблюдений в общий закон, создадим ли мы норму, согласную с правосознанием не говорю уже всего,

но хотя бы большей половины нашего народа? Ответить на это утвердительно нет возможности, нет основания. А между тем вот, с другой стороны, перед нами кассационная практика Сената (кроме практики Петерб. коммерч. суда), уже два-три десятка лет успешно применяющая систему соглашения однообразно во всей обширной области действия 1 ч. X тома. Чему отдать предпочтение? Но есть и еще одно важное обстоятельство: система traditio наблюдается у нас в сравнительно захолустных и еще патриархальных уголках России, а система соглашения с ее правилом "periculum est emptoris" применяется в самых бойких и передовых местах нашего оборота. По естественному ходу вещей надо ожидать, что именно эта последняя система и завоюет будущее. Поэтому именно ее и следовало бы принять в наше будущее гражданское уложение: оно должно смотреть вперед, а не назад!

Из сделанных сопоставлений неопровержимо вытекает заключение, что такие системы traditio, как римская, относительно вопроса о риске совершенно сходны с системой соглашения: римское право регулировало вопрос о риске совершенно так же, как он регулировался бы, если бы в Риме право собственности на res in specie переходило на покупщика в момент заключения договора <1>. Следовательно, в этом отношении римской системе traditio дальше уже было некуда идти: этой своей стороной она уже совпадала с системой соглашения. Вот в этом - частичном - смысле я

считаю правильной и Виндшейда и других. Надо только сохранять за ней ту формулировку,

которую дал ей Шейрль (loc. cit.): в момент заключения договора приобретение (не совершается, а) начинается: die Erwerbung der Sache beginnt beim Kaufvertrag schon mit der Abschliessung desselben.

--------------------------------

<1> Каково же основание таких постановлений римского права? По этому вопросу существует много теорий, но согласия нет. Так как для меня интересно главным образом значение правила "periculum est emptoris", а не причины, вызвавшие его к жизни, то я ограничусь лишь кратким указанием только на некоторые теории.

Так, Гофман видит в правиле "periculum est emptoris" полное противоречие с основными принципами римского права и считает его правилом греческого происхождения (Ueber das Periculum, s. 22, Beilage II, s. 169, 170, 175 ff., s. 187).

См.: Caillemer, Le contrat de vente в Revue de ancienne et moderne et , Paris, 1870 - 1871. P. 645. Ср. Meier, , Lipsius, Der attische Process: Vier , Bd. II, 1887. S. 715, anm. 672.

Против Гофмана Пернице замечает, что его объяснение в сущности ничего не объясняет, так как по-прежнему остается неясным, почему же римляне сделали несогласное со своим правом заимствование. Pernice, Labeo, I, s. 462, anm. 26. Так и Regelsberger, Kritiche Vierteljahresschrift, Bd. 13, s. 104.

Иеринг основал иную теорию: покупщик несет риск потому, что обыкновенно он виноват в том, что передача вещи не совершается сейчас же по заключении договора, как это делалось при первоначальной, примитивной форме купли-продажи. Конечно, если передача откладывается в интересах продавца, то следовало бы на него же возложить и риск, но такое правило повело бы на деле к массе процессов и споров о том, в чьих интересах traditio отложена в каждом данном случае. Ввиду этого практического неудобства римское право и переносило риск всегда на покупщика, что и верно для большинства случаев, причем оно предоставило сторонам самим регулировать этот вопрос и иначе, согласно своим

целям и желаниям. Ihering, zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract: N I die Dogmatik des

heutigen und deutschen Privatrechts, Bd. III, 1859. S. 463 ff. Отчасти так и Bechmann, Der Kauf, II, § 134, 135 und

s. 334. Это положение отвергает Дернбург, справедливо усматривая в предположении о виновности покупщика произвольную фикцию. Dernburg, Pandekten, II, § 96, anm. 3. Особенно см. Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, II, s. 45, anm. 2.

Гартман считает справедливым переносить риск на покупщика потому, что продавец, обязавшись передать ему вещь, не может уже продать ее никому другому и таким образом освободить себя от нежелательных последствий гибели или ухудшения вещи (Der Civilgesetzentwurf, s. 386). Дернбург (Pandekten, II) отвергает и эту теорию, так как при суспензивном условии продавец находится в подобном же положении, и тем не менее римское право не освобождало его от риска.

Сам Дернбург видит основание нашего правила в особой структуре римских синаллагматических сделок. Именно сделки эти состоят из двух взаимных обещаний, из двух взаимных обязанностей, которые, с одной стороны, самостоятельны, а с другой - находятся между собой в более или менее тесной зависимости. Насколько тесна эта зависимость? Положительный закон может определить это различно. Римское право, воздерживаясь от крайностей, регулировало это отношение следующим образом: в момент заключения синаллагматического договора каждый из

контрагентов получал самостоятельное и исковое притязание (Auspruch) на обещанное исполнение (Leistung). Однако если какая-нибудь сторона сама не исполняет своей обязанности в нарушение договора, то она и в своем требовании исполнения может быть устранена посредством exceptio. К нашему вопросу такая структура синаллагматических сделок имеет следующее отношение. Покупщик обязался уплатить цену. Он должен и исполнить это. Но ввиду неполучения вещи он мог бы продавцу, требующему уплаты, противопоставить exceptio, если бы продавец не передавал вещи в нарушение договора. А так как нарушения договора нет - передаче мешает случай, а не вина традента, то не может иметь места и

exceptio, т.е. цена должна быть уплачена. Dernburg, Pandekten, II, § 20; Он же. Die Comptnsation nach Rechte mit auf die neueren Gesetzgebungen, Heidelberg, 1854. S. 75 - 76; Cornil, historique de la vente consensuelle et la loi 50 D. 19, 1 в Nouvelle Revue historique de droit et , t. 25, Paris, 1901. P. 157 - 158;

, Op. cit. P. 531 - 532. Против этой теории Cuq, Les institutions juridiques des romains, II, P. 406, note 2: римляне

сознавали единство купли-продажи и тесную связь ее частей; доказательство - D. 19.1.50. Brinz, Lehrbuch, II, Abtheil. 2, 1882. S. 697, anm. 22.

Виндшейд устанавливает : природа купли-продажи, служащей для отчуждения, привела к

такому взгляду, по которому, что касается отношений самих сторон, проданная вещь и без traditio считается выделенной из имущества продавца и перешедшей в имущество покупщика (Lehrbuch, II, § 321, s. 306, § 390, s. 616 - 617). Такого же

мнения Scheurl, zur Bearbeitung des Rechts, Bd. II, Heft 1, Erlangen, 1854. S. 64; Keller, Pandekten, Bd. II, Leipzig, 1867, § 328, s. 57. Mommsen сначала колебался ( aus dem Obligationenrecht, Heft 1, Braunschweig, 1859. S. 29), ссылаясь на D. 18.5.5.2, D. 23.3.14,15. , Beitrag zur Lehre vom Kauf в Jherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 14, 1875. S. 59, 62, 101. Вообще он приводит много фрагментов, в которых venditio отождествляется с alienatio (s. 79 - 81). Lenel, Op. cit. S. 210 ff., s. 215: "Die wirthschaftliche Herrschaft kann dem auch ohne Tradition sofort werden". Brinz, Lehrbuch, II, Abtheil. 1, 1879, § 242, s. 106, anm. 17, Bd. II, Abtheil. 2, 1882, § 325, s. 696 - 697. Автор указывает в пользу теории Виндшейда на невозможность купли-продажи res in genere. Stintzing, Necessario sciendum est quando perfecta sit emptio в Jherings die Dogmatik des

Rechts, Bd. 10, 1869. S. 177 ff., 195 ff. В России - Муромцев, Указ. соч. § 121, 122: в общежитии смотрели на куплю-продажу как на способ приобретения права собственности; это и отразилось на некоторых постановлениях законов, между прочим, на правиле о риске.

Против этой теории Дернбург (Pandekten, II, § 94, anm. 6): покупщик, самовольно овладевший вещью, считался praedo; кроме того, теории Виндшейда противоречит возможность продажи чужих вещей. Karlowa (Das .

S. 212 - 214) указывает, между прочим, на место emptio-venditio в системе Пандектов. Puntschart, Op. cit. S. 15 ff. Между прочим, он указывает на D. 50.16.67: "Alienatum non proprie dicitur, quod adhuc in dominio venditoris manet, venditum

tamen recte dicetur" (s. 17). Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden в Jherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 11, 1871. S. 391 f., anm. 497: теория Виндшейда противоречит источникам, например D.

19.1.11.2, D. 19.1.13, J. 2.7.2. Bechmann, Der Kauf, I. S. 612 - 613. Пернице выставил теорию, довольно близкую к теории Виндшейда. По его мнению, такие особенности купли-продажи, как переход риска в момент ее perfectio, а также требование bona fides при usucapio pro emptore с того же момента, необходимость для перехода собственности уплаты цены и, наконец, exceptio non adimpleti contractus при иске ex venditio, объясняются только как остатки первоначальной реальной природы купли-продажи в первые времена ее истории. Pernice, Labeo, I. S. 456 - 457. Этой же теории держится и Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, II. S. 43 - 44: консенсуальная купля-продажа развилась из реальной, но и в своей новой формации она сохранила некоторые черты предшествующей эпохи. Это действие "исторической vis inertiae". Того

же взгляда Saleilles, Essai d une de l'obligation le projet de code civil allemand, Paris, 1890. P. 196 -

197; Cuq, Les institutions juridiques des romains, II. P. 406. Против этой теории - Муромцев, Указ. соч. § 123: 1) для принятия реального периода нет никаких оснований в источниках; 2) правило о переходе риска появилось только в императорский период и удовлетворительно объясняется другими причинами; 3) против принятия реального периода говорит обязанность покупщика сначала уплатить цену: исполнение начинается не с передачи, как это следовало бы ввиду реальной природы купли-продажи. Признаюсь, и на меня теория знаменитого Пернице производит впечатление теории, придуманной в тиши кабинета, вдали от базара житейской суеты. Трудно допустить, чтобы такой практичный народ, как римляне, в течение

многих веков высшего развития своего права держался по одной лишь инерции уже не соответствующих его праву остатков старины и не попытался изменить отжившие правила о риске, имеющие такую огромную практическую важность.

Такое понимание вполне мирно уживается с таким явлением, как запрещение самовольного

овладения вещью <1>. это запрещение объясняется незаконченностью начавшегося приобретения. Этим же объясняется хотя и неточное, но тем не менее часто встречающееся в источниках отождествление venditio с alienatio <2>. Такому взгляду в сущности не противоречат и места источников, опровергающие теорию Виндшейда <3>: о полном совпадении римской системы traditio с системой соглашения говорить, конечно, нельзя: до передачи продавец остается собственником. Наконец, формуле Шейрля не противоречит и возможность продажи чужих вещей: и по теории Шейрля, покупщик в момент заключения договора еще не делается собственником, право собственности остается еще у того, у кого оно было и раньше; риск же может перейти и без собственности <4>, и вопрос о нем будет разрешен различно с учетом bona или mala fides контрагентов <5>.

--------------------------------

<1> См. выше возражения Дернбурга против теории Виндшейда.

<2> См. выше доводы в пользу .

<3> См. выше доводы Koeppen'а и других против .

<4> Periculum стоит очень близко к праву собственности, но не связан с ним неразрывно. Так, риск может перейти раньше права собственности, но не может перейти позже этого права, если нет особого условия.

<5> См.: Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, s. 621, Ziff. 2 und anm. 15, 16.

В этом "начале приобретения" мы имеем, таким образом, такую юридическую фигуру, которая, к нашему смущению, не укладывается ни в одну из наших классификационных формул. С точки зрения общепринятой классификации проф. Петражицкий вполне последовательно признает, что римское право не познало истинной природы консенсуальной купли-продажи <1>. Однако я готов утверждать, что, скорее, наоборот, наши классификации построены без надлежащего понимания классифицируемых явлений. Юридические институты в течение своей жизни претерпевают немало изменений, которые происходят обыкновенно с большою медлительностью и постепенностью; при этом некоторые кодификации захватывают тот или иной институт в какой-нибудь средней стадии его развития, когда в нем еще борются иногда диаметрально противоположные начала. Вполне естественно и согласно с истинной природой вещей, что институт, в таком своем состоянии зарегистрированный законодателем, нельзя будет уложить ни в один из наших "классификационных ящичков". Но раз законодатель отметил истинный факт, то упрекать его в непонимании истинной природы той или иной сделки значило бы то же самое, что посылать упреки самой жизни за то, что она в своем творчестве не справляется с нашими классификациями. Римская traditio классического и Юстинианова права находилась именно в такой переходной стадии своего развития, совмещая в себе наряду с качествами, свойственными ее истинной природе, еще и некоторые такие черты, которые с точки зрения общепринятой классификации принадлежат системе соглашения. Но постепенность - общее правило каждой эволюции. Как увидим ниже, и французы поставили у себя систему соглашения на место traditio совсем не посредством резкого скачка, а совершенно незаметно, можно сказать, одной переменой терминологии, так как то, что у них называлось traditio, было уже в действительности простым соглашением.

--------------------------------

<1> Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, II. S. 45.

Далее проф. Петражицкий утверждает, что римское правило о риске не соответствовало и потребностям оборота <1>. Просто невероятно! Такой практичный народ, как римляне, народ, прославившийся своей чуткостью к запросам жизни и благодаря этому качеству создавший замечательную систему права, и вдруг относительно купли-продажи, центральной сделки всего оборота, оказался поразительно инертным и в течение многих веков самого интенсивного творчества в праве оставался под действием правил, идущих вразрез с потребностями оборота! В области идей и теории римляне были консервативны, но нельзя этого сказать о материальных интересах. Если бы подобные застарелости были возможны в римском праве, то оно ни в каком случае не достигло бы такого развития и такого значения, какое за ним всеми признается.

--------------------------------

<1> Op. cit.

На этом основании мне кажется гораздо более вероятным, что правило "periculum est emptoris" было не остатком старины, а предвосхищением будущего, и это еще тем более, что мое объяснение вполне гармонирует с общим ходом развития traditio, с ее медленным, но неуклонным приближением к системе соглашения, тогда как теория Пернице-Петражицкого далеко не вполне свободна от дальнейшего вопроса: почему же историческая vis inertiae проявила себя в таком слишком неподходящем случае (противоречие истинной природе и несоответствие потребностям оборота) таким невероятным образом?

Однако для моей теории достаточно и меньшего результата: не пускаясь в исследование причин, создавших римское правило о риске, я могу ограничиться констатированием лишь действия или значения этого правила. Значение это состоит в частичном совпадении римской traditio с системой соглашения. Здесь особенно интересно то, что это положение вряд ли может быть кем-либо оспариваемо, и, в частности, оно не противоречит и теории Пернице, хотя последняя в такой форме и не высказывает его. Но идем дальше. Это частичное совпадение как положительный факт не могло не оказать известного влияния на совершавшийся в Риме процесс спиритуализации traditio, а именно: при

указанном правиле о риске система traditio может вообще дольше удержать свою позицию, так как чем больше она похожа на систему соглашения, тем меньше является интереса стремиться к этой последней.

Все указанные положения приобретут гораздо более конкретной ясности, когда мы, покончив с вопросом о periculum, перейдем к вопросу о commodum rei <1>.

--------------------------------

<1> См. особенно Mommsen, aus dem Obligationenrecht; Ihering, Abhandlungen aus dem Recht, Leipzig, 1844.

Здесь также действовало не свойственное истинной природе купли-продажи <1> правило, по которому commodum ejus esse debet, cujus periculum est <2>. По этому правилу покупщику должны быть предоставлены вся прибыль, все выгоды и плоды от купленной им вещи, которые возникли после perfectio договора, но до совершения передачи <3>.

--------------------------------

<1> Жизнь иногда с обидной небрежностью относится к нашим теоретическим построениям!

<2> Буквально так выражается J. 4.23.3. И другие места источников вопрос о commodum близко связывают с вопросом о periculum. Так, D. 18.6.7 говорит: "...periculum esset emptoris: sic igitur et commodum ejus esse debet. C. 4.48.1: Post perfectam venditionem omne commodum et incommodum... ad emptorem pertinet". Однако в таком общем

виде это правило оказывается неточным. Mommsen. aus dem Obligationenrecht. S. 51; Windscheid, Lehrbuch, II, § 327, s. 329.

<3> Dernburg, Pandekten, II, § 98, Ziff. 1; Windscheid, Lehrbuch, II, § 389, s. 613; Wendt, Lehrbuch, § 252, s. 614; Baron, Pandekten, § 287, sub II, s. 526; . Op. cit. S. 122; Puchta, Vorlesungen, II, § 272, s. 109 ff.; Keller, Pandekten, II, § 328,

s. 57; Arnds, Op. cit. § 302; Cuq, Les institutions juridiques des romains, II. P. 405; Molitor, Les obligations, n. 416 suiv.; Муромцев С.А. Указ. соч. § 122.

В частности, здесь надо различать следующее. Commodum бывает двух родов: акцессорный и заменяющий.

Commodum первого рода прибавляется к вещи, так что получается res и commodum. Commodum второго рода заменяет

вещь, так что остается commodum вместо res <1>. Затем commodum первого рода - акцессорный, в свою очередь, делится на два вида: он может выразиться или в таком улучшении вещи, что оно не получает самостоятельного существования, а поглощается вещью, или в таком улучшении, которое имеет самостоятельное существование <2>.

<2> Op. cit. S. 16.

Все эти виды commodum имеют различное значение.

Так, что касается прежде всего акцессорного commodum, не имеющего самостоятельного существования <1>, то сюда относится как материальная accessio (alluvio, adjunctio), так и accessio юридическая (расширение права, отпадение ограничений), причем этого вида commodum поступает в пользу каждого кредитора (например, и при найме), так что для купли-продажи здесь никакой особенности нет <2>.

--------------------------------

<1> Op. cit. § 3, s. 16 ff.

<2> Windscheid, Lehrbuch, II, § 327, anm. 5. Сюда относятся J. 3.23.3: "Sed et si post emptionem fundo aliquid per alluvionem accessit, ad emptoris commodum pertinet". То же об alluvio говорит и D. 18.6.7.pr. D. 23.3.10.1: "Si praediis inaestimatis aliquid accessit, hoc ad compendium mulieris pertinet". D. 32.16 имеет в виду легаты: "Saepe legatum plenius restituetur fideicommissario, quam esset relictum, veluti si alluvione ager auctus esset vel etiam insulae natae".

Особенность купли-продажи начинается там, где имеет место акцессорный commodum, имеющий самостоятельное существование <1>.

--------------------------------

<1> Mommsen, aus dem Obligationenrecht, § 4, s. 26 ff.

Этот commodum в известном объеме принадлежит (в отличие от других договоров) покупщику уже с момента perfectio договора, хотя передача вещи и переход права собственности и отложены на будущее время <1>. Основание этого правила, по мнению Моммзена, лежит в том, что уже с момента perfectio купли-продажи вещь у римлян считалась как бы принадлежащей покупщику <2>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 29, 50.

В каком же именно объеме commodum этого вида принадлежит покупщику? Моммзен установил такое общее правило: покупщик может требовать выдачи только commodum ex re, т.е. таких прибылей и выгод, которые принесены самой вещью или которые до известной степени сами собой выпадают на долю собственника <1>. Пухта проводит ту мысль, что, несмотря на отсрочку исполнения, результат должен быть такой же, как если бы исполнение последовало в самый момент perfectio купли-продажи <2>.

--------------------------------

<1> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 54; Ihering, Abhandlungen. S. 7 - 8, 19. При этом Моммзен

замечает, что тот объем выдаваемых выгод совсем не может быть объяснен правилом "commodum ejus esse debet, cujus periculum est". Он может быть объяснен только тем основанием, на которое он, Моммзен, указывает: мнением о переходе собственности в момент perfectio купли-продажи.

<2> Puchta, Vorlesungen, II, § 272, s. 110. Ср. Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 54, anm. 1.

Эти общие положения Моммзен развивает в деталях следующим образом.

Плоды и выгоды должны проистекать из вещи без особой деятельности продавца: его деятельность может состоять разве только в perfectio, т.е. в собирании прибылей или в снимании плодов <1>. Так, продавец должен отдать покупщику вместе с проданным земельным участком также вновь образовавшийся в реке остров <2>, снятые и полученные плоды <3>,

принадлежащую собственнику половину найденного в земле клада <4>. Вместе с проданным рабом продавец обязан отдать и все то, что этот раб приобрел своими трудами или что ему досталось в виде подарков, в виде наследства или легата <5>.

--------------------------------

<1> Mommsen, Op. cit. S. 55.

<2> D. 41.1.30.pr.: "Ergo si insula nata adcreverit fundo meo et inferiorem partem fundi vendidero, ad cuius frontem insula non respicit, nihil ex ea insula pertinebit ad emptorem eadem ex causa, qua nec ab initio quidem eius fieret, si iam tunc, cum insula nasceretur, eiusdem partis dominus fuisset".

<3> C. 4.49.16: "Post perfectam venditionem fetus quidem pecorum emptori... restitui debere notissimum est".

<4> D. 24.3.7.12; D. 41.1.63.4. Ihering, Abhandlungen. S. 8.

<5> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 57; Ihering, Abhandlungen. S. 29. D. 19.1.13.18: "Si quid

servo distracto venditor donavit ante traditionem, hoc quoque restitui debet: hereditates quoque per servum adquisitae et legata omnia, nec distinguendum, cuius respectu ista sint relicta. item quod ex operis servus praestitit venditori, emptori restituendum est, nisi ideo dies traditionis ex pacto prorogatus est, ut ad venditorem operae pertinerent". Исключением является лишь то, что приобретено рабом при помощи вещей продавца: non tamen si quid ex re venditoris, D. 19.1.13.13.

Если же вещь послужила только поводом для приобретения, то на полученную выгоду покупщик права не имеет. Так, продавший наследство не обязан выдать полученное им по ошибке indebitum <1>. Не имеет права покупщик и на то, что получено продавцом благодаря особой его деятельности. Сюда относится, например, дичь, убитая продавцом на отчужденном земельном участке <2>.

--------------------------------

<1> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 58 - 59. D. 18.4.2.7.

<2> Mommsen, Op. cit. S. 60. Windscheid, Lehrbuch, II, § 327, anm. 7. D. 22.1.26: "Venationem fructus fundi negavit esse, nisi fructus fundi ex venatione constet". Ihering, Abhandlungen. S. 7.

Обо всех плодах и прибылях, подлежащих выдаче покупщику, надо заметить, что выдаче подлежит не только то, что в действительности получено, но также и то, что продавец мог бы получить, если бы не имела места его небрежность <1>.

--------------------------------

<1> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 62 - 63.

Далее очень спорным является вопрос о том, может ли покупщик требовать выдачи наемных и арендных денег, полученных продавцом за промежуток времени между perfectio купли-продажи и traditio. Еще Куяций останавливался над этим вопросом и отвечал на него отрицательно <1>. Отрицают это право также Иеринг <2> и Моммзен <3>. Основание отрицания заключается в том, что наемные деньги добываются не ex re, а через личную деятельность продавца <4>, разве только продавец является negotiorum gestor'ом покупщика. При этом еще различают и то, когда договор найма заключен: до или после perfectio купли-продажи <5>. Однако Дернбург считает этот взгляд не имеющим основания в источниках и полагает, что покупщик имеет право и на наемные деньги. Дернбург ссылается на совершенно общее указание Ульпиана:

Item si quid ex operis servorum vel vecturis jumentorum vel navium quaesitum est, emptori praestabtiur, D. 19.1.13.13 <6>.

--------------------------------

<1> Ihering, Abhandlungen. S. 64.

<2> Ibid. S. 63 ff.

<3> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 61, § 10, s. 124 ff.

<4> Ihering, Abhandlungen. S. 58 ff. D. 18.4.21: "...non ex re, sedpropter negotiationem percipitur". Более подробно значение этого правила определяет Иеринг в указанном месте.

<5> Mommsen, aus dem Obligationenrecht. S. 126.

<6> Dernburg, Pandekten, II, § 98, anm. 5. Дернбург признает, что D. 13.11 eod. будто бы противоречит выставленному положению: Si in locatis ager fuit, pensiones utique ei cedent qui locaverat. Но это место удовлетворительно объясняется в связи с предыдущим параграфом: продавцу принадлежат, думает Дернбург, только те арендные деньги, которым к моменту продажи уже наступил срок. Подобно Дернбургу и Molitor, Les obligations. N 419. P. 519.

Наконец, мы переходим к тому commodum, который заменяет собой проданную вещь <1>. Здесь возложение риска на покупщика является уже прямой причиной получения commodum. Сюда относятся следующие случаи. Например, вещь уничтожается у продавца третьим лицом, так что передача делается невозможной. Иски против таких третьих лиц принадлежат прежде всего собственнику вещи, если же она продана, то покупщик может требовать цедирования себе этих исков. То же самое имеет место при краже <2>, при порче вещи <3>, при отнятии ее силой <4> и т.п.

--------------------------------

<1> Mommsen, aus dem Obligationenrecht, § 7, s. 76 ff., insbes. § 8, s. 85 - 87. И вопрос об арендных деньгах Моммзен и Иеринг относят сюда же.

<2> D. 47.2.14.pr.: "Actio furti принадлежит продавцу, et si quid ex his actionibus fuerit consecutus, id praestare eum emptori oportebit".

<3> D. 19.1.13.12: "Sed et si quid praeterea rei venditae nocitum est, actio emptori praestanda est, damni forte infecti vel aquae pluviae arcendae vel aquiliae vel interdicti quod vi aut clam".

<4> См. предыдущее примечание в конце. То же говорит и D. 19.1.31.pr.

Таковы в общем постановления римского права о плодах и прибылях, доставляемых проданной вещью.

Таковы же постановления и некоторых новых законодательств, держащихся системы traditio. Сюда относятся Саксонское уложение (§ 869), Швейцарский союзный закон об обязательствах (ст. 204) и Свод гражданских узаконений Прибалтийских (ст. ст. 3870, 3871). В то же время другая группа держащихся системы traditio законодательств решает этот вопрос далеко иначе: прибыль, выгоды и доходы поступают в распоряжение покупщика лишь со времени передачи ему самой вещи, т.е. после перехода на покупщика права собственности. Сюда относятся Прусский ландрехт (I, 11, § 105, 106), Австрийское уложение (§ 1064, 1050), новое Общегерманское уложение (§ 446, Abs. 1) и наш проект гражданского уложения (книга 5, ст. 225).

Если мы теперь эти два различных решения нашего вопроса сравним с тем регулированием вопроса о commodum, какое имеет место в системах соглашения, то мы наглядно убедимся, что и в этом отношении римская система traditio совпадает с системой соглашения: и при этой последней ввиду перехода права собственности в момент perfectio купли-продажи с того же момента все прибыли и доходы от вещи естественно принадлежат покупщику.

Конечно, нельзя не отметить и немаловажное различие между римской системой и системой соглашения: при последней покупщик получает непосредственное право на прибыль и доходы, а при системе traditio ему принадлежит лишь требование выдачи всего этого. Кроме того, возбуждает сомнения, например, вопрос о судьбе наемной платы по римскому праву <1>. Но тем не менее приближение римской системы к системе соглашения остается все же весьма заметным и весьма существенным.

--------------------------------

<1> Свод гражд. узаконений губерний Прибалт., ст. ст. 3871, 554, разрешил этот вопрос так, как его для римского права решил Дернбург: арендная и наемная плата "разделяются между продавцом и покупщиком соразмерно тому времени, в течение которого каждый из них нес страх". И при этом ссылка на D. 19.1.13.13.

Это приближение или совпадение сказывается, наконец, еще и в том, что покупщик обязан по римскому праву

возместить продавцу все те необходимые и полезные издержки, которые этот последний сделал в промежуток времени между perfectio купли-продажи и передачей вещи покупщику <1>. Возложение на покупщика расходов на вещь за время до ее передачи соответствует, собственно говоря, также системе соглашения, а не системе traditio: при последней - дело продавца, а не покупщика заботиться о том, чтобы в назначенный для передачи момент вещь находилась в соответствующем договору состоянии.

--------------------------------

<1> D. 19.1.13.22: "Praeterea ex vendito agendo consequetur etiam sumptus, qui facti sunt in re distracta, ut puta si quid in aedificia distracta erogatum est: scribit enim labeo et trebatius esse ex vendito hoc nomine actionem. idem et si in aegri servi curationem impensum est ante traditionem aut si quid in disciplinas, quas verisimile erat etiam emptorem velle impendi. hoc amplius labeo ait et si quid in funus mortui servi impensum sit, ex vendito consequi oportere, si modo sine culpa venditoris mortem obierit". Так же C. 4.49.13,16. Windscheid, Lehrbuch, II, § 389, Ziff. 2, s. 614; Dernburg, Pandekten, II,

§97, Ziff. 3; Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, I. S. 311 - 312; Molitor, Les obligations, n. 411; Муромцев С.А. Указ. соч.

§122.

Если мы теперь соединим в одно целое постановления римского права о periculum, commodum и impensae, то мы должны будем сказать подобно проф. Петражицкому, что в Риме посредством одного только соглашения достигался

такой же самый экономический результат или эффект, какой возможен только при переходе права собственности в момент perfectio договора купли-продажи <1>. Это же самое положение французский ученый Кюк выражает следующим образом: все должно происходить так, как если бы купля-продажа была реализована уже в момент заключения договора <2>.

--------------------------------

<1> Petrazycki, Die Lehre vom Einkommen, II. S. 43.

<2> Cuq, Les institutions juridiques des romains, II. P. 406 - 407.

Я перефразирую эту мысль так: в экономическом отношении римская система traditio совпадала с системой соглашения. Обстоятельство это, конечно, очень важно, и потому весьма естественно то явление, что ввиду такого положения дела римская traditio утрачивала значительную долю интенсивности в своем стремлении к полному перерождению в систему соглашения.

Здесь мы видим один из примеров того, как древние римляне, номинально сохраняя свои старые принципы, вносили в них новое содержание и таким образом при внешнем консерватизме в сущности неизменно шли вперед в развитии своего права.

Но остановимся еще несколько на добытых результатах.

Покупщик, согласно сказанному, делался в момент perfectio купли-продажи, если можно так выразиться, экономическим собственником, а продавец до момента передачи сохранял за собой, так сказать, юридическую собственность.

Но какую она имеет для продавца ценность? Это nudum jus, являющееся для продавца скорее обузой, чем каким-нибудь имущественным благом. Так, продавец должен беречь вещь и относиться к ней с такою же заботливостью, с какой хороший хозяин относится к своим собственным вещам: за каждое упущение продавец должен будет удовлетворить покупщика <1>. И при всем этом почти всю пользу, извлекаемую из вещи, надо, как мы видели, отдавать покупщику. Единственное, что остается у продавца, - это возможность распорядиться своим правом собственности: можно заложить вещь или в случае повышения цен продать и передать ее другому покупщику <2>. Это и есть та юридическая собственность, на которую мы указали выше. Дело только в том, что и этот залог, и эта вторичная продажа, правильные сами по себе, окажутся действиями продавца, нарушающими принятое им на себя обязательство, а потому он обязан будет возместить потерпевшей стороне все понесенные ею убытки <3>. Это последнее обстоятельство сплошь и рядом фактически совершенно парализует остающееся у продавца право распоряжения раз проданной вещью: только выгода может побудить к вторичной продаже, но ее-то здесь часто и нет. В самом деле, покупную плату получить в двойном размере нельзя: ее уплатит только тот, кто получит вещь, а другой прибегнет к exceptio non adimpleti contractus <4>. Сомнителен только тот случай, когда дважды проданная вещь погибнет до совершения traditio. Дернбург полагает, что продавец может тогда требовать уплаты цены с обоих покупщиков, но и то лишь при том условии, что продавец, совершая вторую продажу, был in bona fide <5>. А Иеринг и Виндшейд даже и в этом случае признают за продавцом право лишь с

одного покупщика требовать уплаты цены <6>. Но если бы утверждение Дернбурга и было правильно, то и тогда ввиду таких условий, как bonafides и гибель вещи, нельзя было бы говорить о возможности сознательного пользования со стороны продавца его юридической собственностью: только случайно она может преподнести ему приятный сюрприз в виде двойной продажной цены; в виде же общего правила она никакой ценности не имеет <7>.

--------------------------------

<1> D. 18.1.35.4: "...talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet". Dernburg, Pandekten, II, § 98, Ziff. 2. При этом продавцу ставится в вину всякая небрежность: D. 50.17.23. Windscheid, Lehrbuch, II, § 389, s. 612, anm. 10.

<2> См.: Hofmann, Ueber das Periculum, § 51, 52, s. 137 ff.

<3> D. 19.1.1.pr.: "Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet vel empta est". А что такое уплата интереса, см. Dernburg, Pandekten, II, § 45.

<4> Dernburg, Pandekten, II, § 20.

<5> Ibid. § 96, anm. 4.

<6> Ihering, , die Dogmatik, Bd. III, s. 453 ff. Windscheid, Lehrbuch, II, § 390, anm. 17. Здесь же указывается и литература вопроса.

<7> Соотношение между экономической собственностью и юридической собственностью напоминает противоположение между собственностью бонитарной и квиритской.

Эти выводы позволяют нам сказать: если бы римские законодатели, при указанных условиях заменили систему traditio системой соглашения, то это, по-видимому, столь резкое изменение оказалось бы почти незаметным на стороне продавца. Более ощутительным оказалось бы это новшество на стороне покупщика: при всем своем громадном сходстве с собственником покупщик не мог, однако, до получения вещи в свое владение распоряжаться ею как своей собственностью : он не мог передать ее во владение и собственность другого <1>; ему были доступны только некоторые обязательственные сделки по поводу купленной вещи <2>. Однако и здесь практическая разница не так велика, как это кажется с первого взгляда. Во-первых, надо иметь в виду, что торговый оборот в Риме был несравненно меньше развит, чем оборот современный: там вещи приобретались чаще для личного пользования, чем для перепродажи. Поэтому невозможность дальнейшей передачи вещи в Риме казалась несравненно меньшим ограничением, чем теперь у нас. Во-вторых, нельзя упускать из виду и того обстоятельства, что покупщику, имеющему в виду дальнейшую передачу вещи, часто ничто не мешало и со своим продавцом условиться о немедленной передаче: отсрочка traditio делается не только в интересах одного продавца.

--------------------------------

<1> О закладе я не говорю, потому и при системе соглашения заклад движимой вещи невозможен без передачи владения. См., например: Code Napoleon, art. 2071.

<2> Возможна даже и продажа, но только под особым условием: сначала самому приобрести вещь. Dernburg, Pandekten, II, § 94, Ziff. 1.

Оба этих обстоятельства, по моему мнению, существенно сглаживают неполноту прав покупщика.

Таким образом, совпадение римской системы traditio с системой соглашения в практическом отношении было довольно велико.

А это, повторяю, не могло не ослабить в значительной степени ту интенсивность, с которой система traditio в Риме стремилась к перерождению в систему соглашения. Результат - сохранение traditio в Риме.

Если другие из указанных мною причин сохранения traditio и могут возбуждать сомнения ввиду отсутствия наглядной связи между ними и traditio, то зато консервативное действие указанного нами совпадения двух

противоположных систем по своей наглядности, мне кажется, никакому сомнению подлежать не может.

Однако, несмотря на указанные факты, процесс спиритуализации traditio не прекратился. Он продолжался и после Юстиниана, выражаясь во все большем и большем облегчении способов приобретения владения - в освобождении их от материальных реквизитов.

Кэтой дальнейшей истории римской traditio мы теперь и обратимся.

§6. Римская traditio и владение после Юстиниана

ив новое время

Римское право не погибло вместе с падением Римского государства. Как гениальное произведение, законодательство Древнего Рима отличается поразительной живучестью: в Германии оно действовало вплоть до последнего времени, оказывая громадное влияние на образование права у новых народов <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 207 и сл.

Вместе с римским правом продолжала свое существование и римская система traditio с ее способами приобретения владения.

Втечение долгой своей жизни эта система не подвергалась никаким законодательным переделкам: все время она оставалась законом в таком его виде, как это было установлено Юстинианом в его Corpus'е juris civilis.

ВВизантии, по свидетельству Цахариэ, на общее учение Юстинианова права о сущности права собственности и его приобретении и прекращении законодатели смотрели как на учение, которое само собой разумеется, а потому они не всегда считали нужным даже вкратце упоминать о нем в своих законодательных сборниках <1>.

--------------------------------

<1> Zachariae von Lingenthal, Geschichte des rechts, 3 Aufl., Berlin, 1982. § 56, s. 215.

Что же касается новых народов, то и здесь римская traditio, где только она действовала, продолжала в сущности своей нормироваться все теми же законами Юстиниана, которые мы уже рассмотрели выше.

Таким образом, с этой стороны у нас больше нет нового материала для изучения.

Далее следует теоретическая разработка института римской traditio. Но с одной группой новых теорий, которые рассматривают traditio как lex lata, мы уже познакомились выше; с другой группой теорий, рассматривающих traditio как lex ferenda, мы познакомимся ниже. Что же касается старых теорий, то они малопригодны к освещению нашего главного вопроса - вопроса о ценности traditio для современного оборота. Поэтому на этих последних теориях мы будем останавливаться мало и лишь мимоходом.

Наконец, остается вопрос о применении traditio на практике. На этом вопросе мы теперь и остановимся главным образом.

Эта сторона дела - практическое применение того или иного юридического института в жизни - имеет, по моему мнению, первостепенное значение. Здесь мы слышим голос самой жизни с ее протестами против теории и закона и с ее указаниями нужных реформ, и нередко печальны бывают последствия, когда ни теория, ни законодатели не внемлют второму голосу.

Что касается вообще римского права, реципированного новыми народами, то этот голос жизни сказался здесь в том общеизвестном факте, что римское право вступило в действие, например, в Германии, не в чистом своем виде, а в измененном, но только изменения эти производились сплошь и рядом не законодательным путем, а выдвигавшимися практической жизнью обычаями <1>.

--------------------------------

<1> Это констатирует, например: Landsberg, Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum. Leipzig, 1883, Einleitung, s. IX. То же говорит и Brunner, Zur Rechtsgeschichte der und germanischen Urkunde, Bd. I, Berlin,

1880. S. 113.

Вот тут-то и поучительно для нас посмотреть, как жизнь оценила изученную нами римскую traditio и способы apprehensio в их чистом виде и какие изменения практика нашла нужным внести в писаный закон <1>.

--------------------------------

<1> Бруннер обращает внимание на важность изучения права не только в виде писаного закона, но также еще и в виде актов юридических сделок (Op. cit., Einleitung).

Обративши внимание на эту сторону дела, мы увидим, что как бы близко уже ни стояла римская traditio к системе соглашения, тем не менее, когда она была реципирована в Германии, гражданский и торговый оборот не удовольствовался этим ее состоянием и неотступно требовал все большего и большего смягчения материальной стороны римских способов приобретения владения, а потому здесь история римских traditio и apprehensio является такой же историей их постепенной спиритуализации, какую мы уже наблюдали в период доюстиниановский.

Богатый материал, освещающий эту сторону дела, собран Бирманом в его книге "Traditio ficta" <1>. Этой книгой мы и воспользуемся для намеченной нами цели.

--------------------------------

<1> Biermann, Op. cit. См. интересное введение: автор посылает упрек Савиньи за то, что этот глава исторической школы вразрез со своими основными положениями о развитии права не принимает во внимание тех изменений, которые внесены обычаями в римское право, и выдавал за действующее в Германии право римские нормы в таком их виде, в котором они были редактированы Юстинианом. Савиньи оправдывает свое направление необходимостью очистить римское право от всех тех наслоений, которые привнесены в римское право без действительной надобности невежеством и глупостью средневековой науки. Против такого взгляда на изучение средневековых новообразований в римском праве справедливо восстает Бирман: главной целью исследования в данной области должно быть решение вопроса, сделалось ли то или иное положение правом или нет; происхождение же данного положения, т.е. то обстоятельство, просвещенным или невежественным юристом это положение впервые установлено, должно быть для нас безразличным.

Бирман остроумно заключает: Mann muss also soznsagen Savigny' scher sein, als Savigny selber (Op. cit. Einleitung. S.

4 - 6).

Бирман рассматривает происходившие изменения <1> по отдельным периодам. Так же поступим и мы.

--------------------------------

<1> О дальнейшем развитии traditio см. и Strohal, Op. cit. S. 199 ff.

Период до глоссаторов.

Здесь прежде всего начиная уже с VI века по Р.Х. практика начала обходить правило о каузальности constitutum possessorium'а <1>: получили большое распространение сделки об отчуждении узуфрукта в пользу продавца. Такие сделки оказывались удобными, с одной стороны, потому, что при них передача считалась ненужной, а с другой стороны, узуфрукт мог быть чисто фиктивным: приобретатель пользовался вещью в действительности неограниченно. Фиктивность удержания узуфрукта сказывалась в тех сроках, на которые он устанавливался. Так, сохранившиеся документы частных сделок указывают на сроки в 30 дней, даже в 5 дней <2>, а одним актом 13-го века узуфрукт был установлен сроком всего только на 1 час <3>!

--------------------------------

<1> См.: с. 144 ВГП N 6 за 2016 г.

<2> Savigny, Geschichte des Rechts im Mittelalter, Bd. II, Ausgabe 2, Heidelberg, 1834, § 66, s. 187; Biermann, Op. cit. S. 19 ff. На эти сделки и их фиктивность указывает и Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in den Privinzen

des Kaiserreichs, 1891. S. 509.

<3> Brunner, Op. cit. S. 118.

Такие сделки послужили посредствующей ступенью к следующему шагу: передачу вещи начали заменять передачей документа, в котором выражалось заявление владельца о переходе вещи в обладание приобретателя <1>. В последующие времена post-глоссаторы энергично оспаривали возможность передавать владение в собственность "solo verbo", но в то же время они сами констатировали, что практика шла наперекор их учению <2>.

--------------------------------

<1> Biermann, Op. cit. S. 22; Brunner, Op. cit. S. 113 - 114. Это не было новостью даже и при Юстиниане: отчуждение рабов по С. 8.53.1. Ibid. S. 115. Так и по Mitteis, Op. cit. Pininski (Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 323) также признает тот факт, что такова была Vulgarpraxis, но только, подобно Савиньи, подчеркивает противоречие этой практики чисто римскому закону.

<2> Biermann, Op. cit. S. 29.

При этом возбуждает некоторые сомнения вопрос, насколько все эти новшества распространялись на движимые имущества. Бруннер высказывается против этого распространения <1>. А Бирман говорит, что по одному законодательному сборнику (lex Romana Curiensis) новые изменения traditio относились одинаково к движимостям <2>. Вообще за это последнее и Миттейс <3>. Во всяком случае принципиальный характер наступивших изменений остается тот же.

--------------------------------

<1> Brunner, Op. cit. S. 127.

<2> Biermann, Op. cit. S. 30.

<3> Mitteis, Op. cit. S. 509.

Период глоссаторов.

Теоретически глоссаторы дали распространительное толкование рассмотренной нами выше <1> C.8.53(54).1: они считали возможным заменять передачу вещи передачей документов не только при дарении, но и при купле-продаже и т.п. и не только при сделках об отчуждении рабов, но относили сюда и всякие другие предметы <2>. Кроме того, глоссаторы часто высказывали мысль о ненужности особой causa detentionis при constitutum possessorium'е <3>. Вообще corpus aquirendi содержит у глоссаторов меньше материальных элементов, чем это следовало бы по чисто римским законам <4>.

--------------------------------

<1> С. 144 и сл. ВГП N 6 за 2016 г.

<2> Biermann, Op. cit. S. 47 - 49. Были, конечно, и противники такого толкования. Во всяком случае новая теория обнимает уже и движимые вещи.

<3> Biermann, Op. cit. S. 51 ff.

<4> Ibid. S. 63.

Практика той эпохи особенно охотно восприняла учение об абстрактности constitutum possessorium'а <1> и, таким образом, сделала еще один важный шаг по пути к системе соглашения.

--------------------------------

<1> Ibid. § 3, s. 63.

Эпоха после глоссаторов.

Последователи глоссаторов теоретически работали в том же направлении, что и глоссаторы <1>. Они дали этому направлению дальнейшее развитие в его деталях <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. Kap. IV, s. 67 ff.

<2> Ibid. S. 144.

Так, что касается приобретения владения, то на место римского принципа установления фактического господства первоначальным способом была поставлена идея successio во владении. Хотя эта идея и не была выражена прямо, но она характерно проявляется в следующих двух правилах: 1) для действительности фиктивной traditio требовалось, чтобы отчуждатель сам был владельцем; здесь даже применяли правило: Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet; 2) justa causa traditionis требовалась и при фиктивной traditio. Всем этим владение ставилось почти на одну доску с правом собственности: владение здесь рельефно обрисовывалось как jus possessionis. Constitutum possessorium во всех своих деталях обрисовывает принятый им абстрактный характер. Он здесь часто называется просто pactum или contractus, и при этом делаются признания, что правило "Traditionibus non nudis pactis dominia rerum transferuntur" уже потеряло свое прежнее значение.

Для нас во всем этом важно то, что такие же самые принципы и идеи были руководящими и в практике того времени <1>: действительная жизнь охотно принимала эти "извращения" чисто римского права и сочувствовала им <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 146.

<2> Brunner вообще говорит, что практика обращает больше внимания на потребности жизни, чем на юридическую логику (Op. cit. S. 113).

Эпоха Возрождения и рецепции до Савиньи.

Здесь, особенно к концу этого периода, теория отчасти и под влиянием школы естественного права сделала почти окончательные шаги к устранению системы traditio <1>. В constitutum possessorium'е подчеркивается договорная природа. Получает еще более широкое толкование C. 8.53.1 об instrumentalis traditio. Начинают, наконец, прямо утверждать, хотя, конечно, и не единодушно, что и владение, и право собственности могут быть передаваемы и посредством одного лишь соглашения сторон, но только требуют, чтобы воля контрагентов была выражена формально: посредством какого-нибудь символа и т.п.

--------------------------------

<1> Biermann, Op. cit. S. 153 ff., 217 ff.

Таким образом, описываемая эволюция не была еще доведена историей до ее "естественного конца", хотя бы до теоретического признания перехода владения и собственности силой неформального соглашения сторон <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 284 - 290. Кроме Бирмана, эту эволюцию считает естественной еще и (Op. cit. S. 142 ff.).

Этот автор правильно констатирует, что римское право успело отрешиться от естественного первобытного материализма в институтах ипотеки и сервитутов; что же касается права собственности, то эта задача осталась на долю новых законодательств (s. 143, anm. 14).

А что делает практика этой эпохи? Хотя в теории были и противоположные указанным взгляды, тем не менее практика усвоила и проводила в жизнь все, что было самого либерального в теоретических построениях описываемой эпохи <1>.

--------------------------------

<1> Biermann, Op. cit. S. 320 - 321; , Zur Besitzlehre в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 26, N. F. 14, s. 326. Однако см. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, Bd. I, Leipzig, 1885. S. 315 ff.

Наконец, судебная практика Общего права (gemeines Recht) в 19 веке.

Рассмотрение отдельных способов совершения traditio <1> показывает нам, что и практика последнего времени, отступая во многих существенных отношениях от постановлений чисто римского права, являлась выразительницей той же самой тенденции, которая так определенно была намечена в предыдущие эпохи.

--------------------------------

<1> Biermann, Op. cit. S. 367 ff.

Если оставить в стороне встречающиеся и здесь разногласия и противоречия, то общим принципом современного римского права, что касается двустороннего приобретения владения, можно считать принцип successio, а не принцип фактического господства. Этот последний принцип сохранился только для первоначального и одностороннего приобретения владения. Таким образом, практикой было установлено существенное в этом отношении различие между occupatio и traditio <1>. Приобретение владения по traditio без установления фактической власти имеет место прежде всего в случаях traditio посредством передачи отчуждателем документа о своем приобретении отчуждаемой вещи. Приобретатель, получивший такой документ, не может ни других устранять от воздействия на вещь, ни сам распоряжаться ею. Для понятия же фактического господства необходима хотя бы одна из этих возможностей. До Савиньи практиковалась traditio и посредством составления нового документа об отчуждении. После Савиньи это отменено не было, следовательно, и эту форму traditio также можно считать действующей. То же относится и к передаче зданий посредством передачи ключей. Для передачи движимых вещей, запертых в каком-либо здании, судебная практика считает достаточной передачу ключей от этого здания, хотя бы эта передача совершилась и вдали от здания. Здесь, конечно, также нельзя видеть установления фактического господства. Все дело сводится в конце концов к обмену волеизъявлений <2>. Принцип successio проявляется далее на практике абстрактного constitutum possessorium'а. Проводившуюся здесь теорией идею представительства судебная практика не приняла: о воле отчуждателя быть представителем приобретателя никто не спрашивал; суд интересовался только наличностью воли отчудить и приобрести. Таким образом, правило о приобретении владения animo et corpore осталось только для одностороннего приобретения; двустороннее же приобретение совершалось уже animo solo. Constitutum possessorium в действительности превратился при этом в простую формулу, которую употребляли только для того, чтобы обходить законы о traditio: владение, а с ним вместе - в соответствующих случаях - и право собственности приобретались в сущности путем обмена неформальных волеизъявлений, т.е. посредством договора <3>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 395 ff. Принцип successio и вытекающее отсюда различие между occupatio и traditio далеко не были чуждыми и чисто римскому праву, как это я старался выяснить выше, с. 159 и сл.

<2> Biermann, Op. cit. S. 398 ff.

<3> Ibid. S. 400 - 401.

Что это был за договор? По моему мнению, это был консенсуальный вещный договор в соединении с таким же обязательственным договором. А вся система приобретения права собственности была системой traditio только номинально; на деле это была уже система соглашения. Но создана была эта система соглашения не законом, а обычаем. Говоря иначе, система соглашения была продиктована самой жизнью. Этому обстоятельству я придаю значение первостепенной важности и вижу в нем основной аргумент в пользу системы соглашения как lex ferenda: жизнь лучше всех теоретиков знает свои нужды, а потому никогда не следует пренебрегать ее указаниями. Задерживать же ее развитие уже отвергнутыми ею нормами, хотя бы и взятыми в чистом их виде, было бы просто насилием. Не во всем "чистота" является благом: сохранение права в течение многих веков в чистом его виде равносильно его смерти. Конечно, и практика может сбиваться с истинного пути, но только в данном случае об этом говорить нельзя: здесь перед нами эволюция, которая в одном и том же направлении совершалась в течение девятнадцати веков. Что эта эволюция совершалась не без колебаний и не без противоречий в период судебно-практический, это не уменьшает значения добытых результатов. Во-первых, некоторые колебания и противоречия вполне свойственны образованию каждого обычая; обычаи не возникают сразу во всей своей определенности и законченности. Во-вторых, некоторые колебания и противоречия не должны быть в данном случае принимаемы в расчет, потому что отмеченная нами спиритуализация traditio была основным мотивом

многовекового развития, поглощавшим своей массой отдельные консервативные проявления судебной практики <1>.

--------------------------------

<1> Я не цитирую массы относящихся сюда судебных решений, вполне полагаясь на тот материал, который собран в книге Бирмана.

Таковы результаты, которые дает нам изучение римского права как в его древний период, когда оно было писаным законом, так и в его новый период, когда оно видоизменялось действием обычаев.

Теперь нам надо рассмотреть, что сделано по нашему вопросу в законодательствах новых народов: что принято или отвергнуто из результатов, данных историей римского права, и что создано своего собственного, римского праву неизвестного.

Но, прежде чем перейти к рассмотрению новых законодательств, я считаю нужным отметить и другое важное изменение - происшедшее в институте владения. Изменение это пока не имеет непосредственного отношения к принципу traditio, но ниже важность этого отношения скажется во всей своей силе.

Здесь я имею в виду принятие под защиту всякого реального обладания и, таким образом, демократизацию римского аристократического института владения.

Как мы уже видели, Юстинианово римское право давало владельческую защиту почти исключительно одним собственникам: кроме собственников, в Риме защищались, что касается обладания движимостями, еще только закладоприниматели, секвестарии и прекаристы <1>. Все же остальные обладатели чужого имущества, наниматели, арендаторы, поклажеприниматели и т.п. считались простыми "держателями" и владельческой защиты не имели.

--------------------------------

<1> С. 111 - 112 ВГП N 6 за 2016 г.

Правосознание новых народов таким порядком уже не довольствуется <1>, и потому судебная практика Общего права в Германии охотно восприняла существенное изменение римских начал, впервые установленное канонистами и развитое итальянской наукой, - изменение, состоявшее в распространении владельческой защиты на многие классы детенторов, обойденных римским правом <2>. Достигнуто это было установлением сначала особой exeptio spolii, а затем и прямого иска, actio spolii <3>.

--------------------------------

<1> При рассмотрении новых кодексов мы убедимся в этом наглядно.

<2> Boitard объясняет эту реформу постоянными смутами, происходившими в средние века: без владельческой защиты обладание детенторов было бы совершенно необеспеченным ( de civile, et

par , , mise au courant et refondue par E. Glasson, t. I, Paris, 1885. P. 679).

<3> Dernburg, Pandekten, I, § 189; Windscheid, Lehrbuch, I, § 162.

В высшем своем развитии рекуператорная владельческая защита получила в судебной практике благодаря actio spolii следующее положение <1>.

--------------------------------

<1> Подробности дают Dernburg, Pandekten, I; Windscheid, Lehrbuch, § 162a; Wendt, Lehrbuch, § 110, s. 310 - 311; Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, , 1848, § 27, s. 219 ff.; Bruns, Die Besitzklagen des

und heutigen Rechts, Weimar, 1874, § 21 - 24, s. 226 ff.; Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. II, 2 Aufl., Berlin, 1883. § 77, Zif. 6, s. 45 ff.; Randa, Der Besitz. S. 217 ff.

Имеется в виду восстановление потерянного владения. Но при этом не требуется непременно, чтобы владение было

отнято силой; достаточно, чтобы лишение вещи произошло против воли или без воли обладателя: сюда могут относиться не только принуждение, но и обман <1>.

--------------------------------

<1> Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 227; Он же. Die Besitzeklagen. S. 252 ff.; Stobbe, Op. cit. S. 47. Такова же тенденция и немецкого права, Laband, Die klagen nach den rechtsquellen des

mittelalters, , 1869. S. 196 f. В 18 веке сюда же относили даже одну только помеху или тревогу владения. Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 396. Против этого Савиньи. Stobbe, Op. cit.

Истцом может быть не только юридический владелец, но и детентор, по крайней мере такой, который держит у себя вещь в собственном интересе, например наниматель, арендатор, а также каждый, кто имеет jus retentionis <1>.

--------------------------------

<1> По вопросу о распространении владельческой защиты на детенторов и на каких именно было немало колебаний. Некоторые судебные решения давали защиту арендатору даже против собственника, а другие решения отказывали в такой

защите. Stobbe, Op. cit. § 77, s. 45 - 46, anm 29; Engelmann, Das alte und das neue Recht Deutschlands. § 173, s.

483. Ср. Bekker, Op. cit. S. 378 - 379. Вендт цитирует следующее рассуждение Германского имперского суда: "Мнение, по которому actio spolii принадлежит только юридическому владельцу, не может быть признано правильным. На практике actio spolii выработалась в такой иск, который имеет целью самую широкую защиту против самоуправства и насилия". Entscheidungen in Civilsachen, Bd. 5, N 42. S. 164; Wendt, Lehrbuch, § 111, s. 311. См. еще Meischeider, Op. cit. S. 119 ff.; Windscheid, Lehrbuch, I, § 162a, anm. 7b in fine; Wendt, Das Fansstrecht oder Besitzvertheidigung und Besitzverfolgung, Jena, 1883. S. 1 ff, 6 ff., 12. Однако Брунс не дает иска детентору против собственника, если этот последний доказывает свое право собственности (Die Besitzeklagen. S. 233 - 234).

Иск может быть направлен не только против непосредственного виновника лишения владения, но и против всякого третьего лица, которое приобрело вещь, зная о противозаконном лишении владения <1>.

--------------------------------

<1> И в этом отношении объем применения actio spolii возбуждал некоторое разногласие. Так, напр., старая практика допускала иск даже против добросовестных третьих лиц. Но это распространение было потом отвергнуто как нецелесообразное. Dernburg, Pandekten, I, § 189, anm. 10: Stobbe, Op. cit. S. 46; Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 394 - 395; Bruns, Die Besitzklagen, § 22, s. 246 ff.; Windscheid, Lehrbuch, I, § 162a, s. 734. Действие иска против третьих лиц malae fidei с особенной энергией защищает Иеринг (Der Besitzwille. S. 459).

Объектом иска служат совершенно одинаково как недвижимые вещи, так и движимые, и даже права <1>.

--------------------------------

<1> Bruns, Die Besitzklagen, § 23, s. 249 - 250; Dernburg, Pandekten, I, § 189, Ziff. 1b; Windscheid, Lehrbuch, I, § 162a, 5; Wendt, Lehrbuch. S. 310.

По старой теории доказывать истец должен был только факт своего владения и потери вещи, а уже дело ответчика было доказать правомерность своего приобретения. Однако впоследствии практика возложила на истца обязанность доказать и факт неправомерного лишения владения <1>.

--------------------------------

<1> Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 396; Bruns, Die Besitzklagen. S. 251; Stobbe, Handbuch, II, s. 47 - 48. Однако Дернбург и теперь держится старой теории как основанной на постановлении папы Иннокентия IV (Pandekten, I, § 189, 1,

e). Такую же точку зрения защищает и (Op. cit. S. 303 - 304).

Давность для actio spolii принята практикой тридцатилетняя <1>.

--------------------------------

<1> Так, Дернбург, Pandekten, I, § 189, 1, f. и Виндшейд, Lehrbuch, I, § 162a, 6. Но Bruns считает это мнение сомнительным (Die Besitzklagen. S. 260 f.).

Иск этот господствующее мнение считает посессорным, а не петиторным <1>.

--------------------------------

<1> Bruns, Die Besitzklagen. S. 212 ff.

Таковы в общем положения, принятые практикой в Германии в отступление от чисто римского права <1>.

--------------------------------

<1> Замечательно происхождение этого нововведения в каноническом праве. Наиболее полную историю этого вопроса дает Bruns (Das Recht des Besitzes). См. также Maassen, Zur Dogmengeschichte der Spolienklage в Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, Bd. III, 1859. S. 227 ff. Обоим этим авторам во многом следует Meischeider (Op. cit. s. 144 ff., 166 ff.). Брунс рассказывает нам, что римская церковь задолго до действительного появления exc. spolii стремилась установить ее для защиты своих интересов, но это сначала никак не удавалось ввиду противодействия светской власти (s. 136). Но, продолжает Брунс, чего церковь не могла добиться прямым путем, того она вполне достигла через посредство Лже-Исидора путем обмана и подлога (s. 137). Именно Лже-Исидор в своих декреталиях поместил совершенно новые постановления, выдавши их за постановления некоторых соборов (s. 137 ff.). Принцип постановлений Лже-Исидора следующий: епископ, выгнанный из своего места жительства и лишенный своей власти и своего имущества (episcopus expoliatus), может отклонять от себя всякие иски и обвинения, пока не будут ему возвращены и его власть, и отнятое имущество; это по тем соображениям, что вне этих условий епископу трудно вести процесс и он может оказаться обвиненным даже при полной своей правоте (s. 144). Своими постановлениями Лже-Исидор давал епископам не только exceptio, но и actio spolii, хотя еще и не в виде самостоятельного иска (s. 148). Как видим, у Лже-Исидора совсем не было мысли о том значении, какое приобрели впоследствии его постановления для светских людей и для гражданского оборота. Лже-Исидор преследовал, собственно говоря, политические цели: защиту епископов, а не детенторов (s. 149). Затем постановления Лже-Исидора принимаются в Декрет Грациана. Здесь они получили такое систематическое расположение, что и подали повод к очень широкому пониманию и применению, далеко перешедшему первоначальные границы (s. 163 ff.). Опять замечательно то, что и Грациан далеко не имел в виду наступившего впоследствии громадного расширения в теории и на практике смысла принятых им постановлений (s. 166). Так и Alauzet, Op. cit. P. 213 - 216. Таким образом, Брунс в конце концов приписывает происхождение exc. и actio spolii "подлогу, небрежности и непониманию"! (s. 170). Но и здесь, как учит Бирман, происхождение нормы безразлично; важно лишь то, что она вошла в действующее право.

Против этих новообразований еще в начале 18 века восстал Бемер <1>, а в 19 веке на них обрушился Савиньи, затем Пухта <2>. В теории было произведено большое замешательство, но практика сохранила actio spolii, лишь несколько ограничив область ее применения <3>.

--------------------------------

<1> Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 392 - 393; Stobbe, Op. cit. S. 44 - 45.

<2> Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 417; Windscheid, Lehrbuch, I, § 162a, s. 733; Savigny, Das Recht des Besitzes, § 50, s. 509 ff.; Meischeider, Op. cit. S. 120.

<3> Bruns, Das Recht des Besitzes. S. 418; Windscheid, Lehrbuch; Dernburg, Pandekten, I, § 189.

Другие же выдающиеся юристы нашего времени, которые обращают больше внимания на запросы жизни, чем на сохранение во что бы то ни стало чисто римских начал, высказываются в пользу принятого практикой расширения владельческой защиты. Сюда относятся, между прочим, Штоббе <1>, Дернбург <2>, Виндшейд <3>, Бэр <4> и особенно Иеринг <5>.

--------------------------------

<1> Stobbe, Op. cit. S. 46: новое право склонно видеть владение всюду, где есть animus sibi habendi.

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 189, Ziff. 1, a. Расширение владельческой защиты соответствует правосознанию нового времени.

<3> Windscheid (Lehrbuch, II, s. 733) видит здесь восполнение пробела, имевшего место в римском праве.

<4> проводит ту идею, что владение, а следовательно, и защиту, надо признавать всякий раз, когда мы имеем вещь в нашем доме или вообще в нашем "спряте" (in Gewahrsam haben) (Op. cit. S. 259 ff., 286 ff.).

<5> Расширение владельческой защиты является в высшей степени здоровой идеей, и раз она установилась в практике, то устранять ее из-за несоответствия римским принципам было бы большой несообразностью: мы отнюдь не

die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts, Bd. XXIII, 1885, s. 263, 288; Он же. Der Besitzwille. S. 457 ff.

Наибольшее значение в данном случае имеет отзыв Иеринга ввиду его особенной чуткости к интересам практической жизни, для которой и под давлением которой, собственно говоря, и создаются все частноправовые институты <1>.

--------------------------------

<1> К числу защитников рассмотренного нововведения относятся еще Engelmann, Das alte und das neue

Recht Deutschlands, Bd. II, Th. 1, § 26, s. 104. Наконец, к защитникам actio spolii можно отнести до известной степени и Брунса: и он не отрицает, что защита детенторов во всяком случае имеет некоторое основание (Die Besitzklagen. S. 236 ff.).

К числу поклонников расширения понятия владения и владельческой защиты вполне присоединяюсь и я.

В описанном нововведении мы видим, таким образом, дальнейшее развитие владения в том направлении, которое обозначилось еще в Древнем Риме; наряду с собственническим владением постепенно приобретает все большее и большее значение реальное обладание чужим имуществом <1>, причем владение первого рода постепенно утрачивает всякую реальность, превращаясь в особого рода право (отсюда - спиритуализация traditio), а владение чужим имуществом отличается именно материальностью как своим характерным признаком, не подлежащим по самому существу никакой спиритуализации.

--------------------------------

<1> См.: с. 125 - 126 ВГП N 6 за 2016 г.

Если же мы возьмем владение в его целом, то согласно сказанному должны будем констатировать на одной стороне спиритуализацию владения, а на другой - увеличение области реального владения. Оба эти процесса настолько же естественны, насколько и целесообразны.

Обративши внимание на взаимное соотношение обоих видов владения, мы натолкнемся на социальную проблему огромной важности и трудности <1>. И вот здесь мы видим, что вопрос о владении и traditio не столько стоит в связи с такими практическими интересами, которые имеют к нему непосредственное отношение, но он имеет и гораздо более глубокие исторические и социальные основания.

--------------------------------

<1> Dernburg, Das Recht, III, § 13, s. 47; Endemann, Lehrbuch, II, § 26, s. 104. Таковы же идеи и Иеринга, Der Besitzwille. S. 98 ff., 364 ff.

Теперь нам надо посмотреть, как отнеслись новые законодательства к продиктованным самой жизнью результатам исторического развития римского и Общего права.

Так как мы почти все важнейшие вопросы теоретически уже исследовали более или менее полно на постановлениях римского права, то, естественно, обрисовка нашего главного вопроса по новым законодательствам будет сравнительно более краткой.