Эта теория стоит, по моему мнению, наиближе к истине: она согласуется и с обоими положениями права, и с положительными постановлениями римского закона <1>.

--------------------------------

<1> Однако против Крюкмана Kohler, Vertrag und Uebergabe, s. 111, anm. 121.

С точки зрения этой же теории следует смотреть и на разногласие между Юлианом и Ульпианом. Одна сторона хочет подарить, а другая принимает деньги в заем, - по теории Крюкмана здесь собственность может перейти, а может и не перейти: все зависит от особых обстоятельств каждого отдельного случая, но эти обстоятельства нам и не сообщаются; нам дается только голый факт, но этого мало: голый факт, смотря по конкретной обстановке, может подпасть под оба решения одинаково <1>.

--------------------------------

<1> Cp. Dernburg, Pandekten, I, § 213, anm. 9

Такова система traditio в своих частностях. Теперь нам нужно сделать о ней некоторые общие замечания.

/"Вестник гражданского права", 2017, N 1/

§ 4. Общие замечания о системе traditio в Риме

Из предыдущего изложения видно, насколько владение из действительной фактической власти над вещью переродилось с течением времени в право владения, в jus possessionis, и насколько в зависимости от этого спиритуализировалась первоначально материальная и реальная traditio.

Сопоставление различных форм этой последней, установившихся в течение всей истории Древнего Рима, дало основание особой классификации, которая со времен глоссаторов господствовала вплоть до Савиньи <1>.

Именно, как я уже указывал выше <1>, старая доктрина исходным пунктом своих конструкций брала понятие владения как реальной власти над вещью и понятие traditio как действительной передачи вещи из рук в руки. И вот только такую traditio прежде и считали действительной, истинной традицией <2>. Так, например, Винниус говорил: "traditio...

vera... quae in re molibi est de manu in manum translatio, in re soli - in possessionem inductio" <3>.

--------------------------------

<1> С. 113 ВГП N 6 за 2016 г. См. и указанную там литературу.

<2> Savigny, Das Recht des Besitzes, 7 Aufl. von Rudorff, Wien, 1865. S. 207.

<3> Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach und gemeinem Recht Wien, 1867. S. 153, anm. 2.

Само собой разумеется, что с таким узким пониманием владения и traditio не могли быть согласованы случаи traditio с ослабленным материальным элементом. Отсюда - в противоположность traditio vera seu propria - категория traditiones impropriae <1>. Эти traditiones impropriae делились на две категории. Во-первых, сюда причислялись constitutum possessorium, traditio brevi manu и traditio longa manu <2>. Здесь, по мнению старой школы, traditio нет совсем. На это прямо указывает и Гай: interdum etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam

<3>. Если же тем не менее в указанных случаях и видят передачу, то это фикция. Отсюда первый вид traditiones

impropriae - traditio ficta <4>. Затем идет второй ряд отступлений от traditio vera. Это наложение меток, передача документов, передача ключей. Здесь также нет настоящей передачи, но зато все же совершается некоторый actus corporalis , который заменяет собой действительную передачу и служит ее символом. Поэтому и название этих видов передачи - traditio symbolica <5>. Но что касается терминологии, то иногда и эта категория случаев подводится вместе с первой категорией под одно общее название traditio ficta, которое получает в таком применении более широкое значение <6>.

--------------------------------

<1> Exner, Op. cit. S. 153 - 154; Strohal, Succession in den Besitz nach und heutigem Recht. Graz, 1885. S. 3.

<2> О traditio longa manu говорит D. 46.3.79. См. прим. 6 на с. 129 ВГП N 6 за 2016 г.

<3> D. 41.1.9.5.

<4> Exner, Op. cit. S. 154.

<5> Exner, Op. cit. S. 155 ff. Автор приводит (s. 159) слова Губера: Symbolicam vocamus, cum non res ipsa traditur, sed actus aliquis repraesentans traditionem celebratur. См. еще Strohal, Op. cit. S. 2, anm. 2; Dernburg, Pandekten, 6 Aufl., 1900, I, § 178 a. E.; Randa, Der Besitz. § 11. S. 429. anm. 40 a.

<6> Exner, Op. cit. S. 166, anm. 39.

При всем этом как traditio ficta, так и traditio symbolica, по общему признанию, имели совершенно одинаковое действие и значение с действительной передачей: приобреталось и владение, и право собственности <1>. Влияние описываемой теории практически сказывалось только в том, что все случаи символической и фиктивной traditio как исключительные подлежали ограничительному толкованию и применению <2>.

--------------------------------

<1> Zasius, комментируя D. 41.2.1.21, говорит: ex traditione ficta vel simulata adquiritur vera possessio. Strohal, Op. cit. S. 2, anm. 2; Exner, Op. cit. S. 160 - 161. По свидетельству Экснера (s. 175, anm. 66), только Cornelius van Eck и Pufendorf утверждали, что символическая передача хотя и не дает владения, однако вполне пригодна для приобретения права собственности. Однако это мнение никем не было принято. О символическом traditio см. еще Meischeider, Besitz und

Besitzschutz: Studien alte Probleme, Berlin, 1876. § 51. S. 250 ff.

<2> Randa, Der Besitz. § 11. S. 429, anm. 40.

Против этой доктрины вооружился впервые с большим успехом Савиньи.

Он путем подробного рассмотрения всех отдельных видов traditio <1> доказал неправильность исходного положения старой теории: в римских источниках нет ни одного фрагмента, который бы требовал передачи вещи из рук в руки и вообще физического прикосновения к ней. Наоборот, юрист Павел даже прямо устраняет это требование, говоря:

Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu (D. 41.2.1.21) <2>. И действительно, согласно источникам достаточно одной физической возможности воздействия на вещь, чтобы считать ее приобретенной во владение. Таким образом, необходимо принять гораздо более широкое (и соответствующее источникам) понятие apprehensio и traditio <3>, и тогда все случаи так называемой фиктивной и символической traditio потеряют свой исключительный характер и подойдут под единое общее (и правильное) понятие traditio <4>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes. § 15, 16, 17.

<2> Ibid. § 14. S. 212.

<3> Ibid. S. 210 - 211.

<4> Ibid. § 18. S. 236.

Это учение Савиньи сделалось общепринятым, и старая теория была отвергнута <1>.

--------------------------------

<1> Савиньи в этом отношении следуют Exner, Op. cit. S. 161: старая теория вызвана неправильным пониманием источников. Dernburg, Pandekten, I, § 178 a. E.: возможно только одно из двух: или имеет место истинная traditio, или совсем нет никакой traditio. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht, Bd. II, Leipzig, 1888. § 6. S. 115 ff., 132 ff.: символическая traditio чужда римскому праву; она возникла только в партикулярных кодексах новой Германии и de lege ferenda не может быть рекомендуема. Randa, Der Besitz, § 11. S. 428 f.; Molitor, La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en droit romain: avec les rapports entre la legislation romaine et le droit francais,

, Paris, 1868. N. 29: символическая traditio имела бы место в римском праве, если бы там не требовалась praesentia rei для приобретения владения, а так как praesentia rei была необходима, то и символической traditio в Риме не было. Maynz, Cours de droit romain d'une introduction contenant l'histoire de la politiques de Rome, T. I, ,

1891. § 106. P. 729 утверждает, что и при const. possessorium'e, и при traditio brevi manu имеет место действительное, реальное приобретение владения.

Однако в последнее время начало проявляться и другое, более благоприятное отношение к старой теории.

Так, Иеринг заявляет, что он очень далек от того, чтобы видеть здесь извращение понятия о владении; напротив, он видит здесь дальнейшее развитие этого понятия <1>.

--------------------------------

<1> Ihering, Ueber den Grund des Besitzesschutzes, Jena, 1869, s. 207.

И Штрогаль замечает против Савиньи и Экснера, что порицаемая многими конструкция прежних ученых находится в большем соответствии с источниками, чем утверждение Савиньи, по которому каждая longa manu traditio представляет из себя действительную apprehensio <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Op. cit. S. 201. Против Иеринга и Штрогаля Randa, Der Besitz, § 11, anm. 40a a. E., S. 430.

Мне кажется, что наше отношение к теории о символической и фиктивной traditio может и должно быть различно в зависимости от той точки зрения, на которую мы станем.

Именно, Corpus juris civilis можно рассматривать как совокупность юридических норм, одновременно и в неразрывной связи установленных Юстинианом. Это точка зрения судебного, практического применения права. И с этой точки зрения Савиньи совершенно прав: для определения понятия apprehensio и traditio необходимо принять во внимание все установленные и допущенные способы их совершения; это общее обозрение действительно не дает основания понимать передачу узко, как de manu in manum translatio, а раз apprehensio получает широкое значение, то вследствие этого совсем не остается места для каких бы то ни было других видов traditio.

Но так как римское право у нас не действует, то эта точка зрения для нас не интересна и не поучительна.

Гораздо важнее для нас другая точка зрения, состоящая в историко-аналитическом изучении нашего вопроса.

С точки зрения исторического развития traditio в Риме (а не догматического положения ее в законодательстве Юстиниана) мы не можем не признать, что действительно исходным пунктом послужила материальная, реальная передача вещи из рук в руки. Это мы видим, во-первых, из того, что только такая traditio свойственна первым ступеням в развитии права (см. выше § 2 [N 5 ВГП за 2016 г.]), во-вторых, из того, что все упрощения и облегчения передачи, т.е. именно все те виды traditio, которые подводятся разбираемой теорией под понятие символа или фикции, возникли далеко не сразу, а вырабатывались и входили в жизнь на протяжении всех трех веков славной деятельности знаменитых римских юристов. Все эти виды упрощенной traditio постоянно прибавлялись к первоначальному и основному виду ее, к translatio de manu in manum, и по отношению к этой последней действительно представляли из себя или совершенную фикцию, когда никакого физического воздействия на вещь не происходило совсем, или же символ, когда внешнее действие хотя и совершалось, но лишь такое, которое заменяло или напоминало истинную передачу.

Может быть, этим видам traditio можно дать и лучшую в своих частностях классификацию (вопрос не в этом). Но несомненно то, что эти виды представляли собою, как говорит и Иеринг, несомненный прогресс и дальнейшее развитие

traditio. В самом деле, трудно себе представить, в каких тисках находился бы оборот, если бы не было ни longa manu traditio, ни constitutum possessorium и т.д. и единственной формой передачи была бы de manu in manum translatio! Достаточно обратить внимание на то, что не было и нет ни одного законодательства, которое в конце концов не допустило бы этих облегчений и упрощений. А в республиканском Риме их не было, и только в императорский период они появились. Как же не видеть в них прогресса и дальнейшего развития? И почему бы эти исторические стадии не отметить такой классификацией, как traditio vera, traditio symbolica, traditio ficta?

Мне даже кажется, что и сами римские юристы в своих решениях исходят из понятия реального владения и реальной передачи как из основного понятия и именно этому основному понятию противопоставляют дальнейшие новообразования в системе traditio, что вполне оправдывает разбираемую теорию.

Возьмем юриста Павла, фрагментами которого по преимуществу нормируется владение в Дигестах. Он, знакомый со всеми видами упрощенной traditio, в основу своего учения о владении кладет тем не менее чисто материальный взгляд на него: possessio appellata est... asedibus, quasipositio, quia naturaliter tenetur abeo, qui ei insistit <1>. И затем, допуская apprehensio oculis et affectu <2>, чему он противопоставляет ее? Захвату вещи corpore et tactu <3>. Вот где та основа, с которой сравниваются и на фоне которой оттеняются позднейшие новообразования.

--------------------------------

<1> D. 41.2.1.pr.

<2> D. 41.2.1.21.

<3> Ibidem.

Или возьмем решение Цельза, D. 41.2.18.2 <1>: для приобретения владения достаточно, чтобы вещь по приказанию приобретателя была перенесена в его дом; при этом Цельз продолжает: хотя бы к этой вещи никто не прикоснулся.

--------------------------------

<1> См. прим. 3 на с. 128 ВГП N 6 за 2016 г.

То же самое у Лабеона и Яволена <1>: для приобретения владения достаточно custodiam ponere, хотя бы телесной apprehensio и не было.

--------------------------------

<1> D. 41.2.51. См. с. 127 ВГП N 6 за 2016 г.

Всюду здесь ясно сквозит та мысль, что несомненной считается только передача вещи из рук в руки; все же упрощения traditio вводятся как отступления от этой основной ее формы, а потому каждый раз надо специально указывать, что вводимое упрощение равно реальной передаче.

При всем это и фиктивный характер traditio также ясно оттеняется римскими юристами.

Так, только что упомянутая D. 41.2.51 оканчивается так: nihilo minus traditae videantur - дескать, естественно подумать, что здесь traditio нет совсем, тем не менее ее надо считать совершенной. Так же и по D. 46.3.79 <1>: Яволен о вещи, переданной из рук в руки, говорит, что все же ее надо считать в некотором роде переданной "длинною рукою"! Очевидно, сам Яволен видел здесь фикцию, потому что только для фикции и может понадобиться представление об удлинении рук больше их натуральной величины.

--------------------------------

<1> См. прим. 6 на с. 129 ВГП N 6 за 2016 г.

Несомненную фикцию мы видим еще в D. 17.2.2 <1>. Здесь Гай прямо говорит, что, собственно говоря, действительной (т.е. реальной, материальной) traditio здесь нет, но тем не менее надо верить или считать, предполагать (credere), что она совершена. Тот же юрист уже прямо отрицает наличность передачи при traditio brevi manu <2>, когда он говорит: Interdum etiam sine traditione nuda voluntus domini sufficit ad rem transferendam. Замечательно, что эта же

самая редакция принята и Юстинианом в свои Институции.

--------------------------------

<1> См. прим. 4 на с. 145 ВГП N 6 за 2016 г.

<2> Прим. 2 на с. 149 ВГП N 6 за 2016 г.

Почему именно здесь, по мнению Гая, нет traditio? Потому, что нет реальной передачи. А если бы Гаю сказать, что тем не менее здесь traditio есть, то как бы он ее назвал? Конечно, не иначе, как традицией фиктивной.

Итак, разбираемая теория фиктивной traditio имеет основания и в римском праве <1>.

--------------------------------

<1> Против этого Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 120.

Послужившие для нее основой упрощения передачи были вызваны многими причинами (о них - в следующем параграфе), а следствием своим они имели облегчение производного приобретения права собственности <1>, хотя нельзя отрицать, что и это последнее обстоятельство, ценное само по себе, могло, в свою очередь, служить немалым стимулом спиритуализации traditio.

--------------------------------

<1> Ср. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 133.

Те же самые явления, о которых мы сейчас говорили, породили и другое учение: некоторые юристы говорят о successio во владении, о производном приобретении владения <1>.

--------------------------------

<1> Brinz, Possessionis traditio в Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, Bd. III, 1859. S. 16 - 56; Strohal, Op. cit.; рецензия Eck'а на последнее сочинение в Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, Bd. 32, 1886. S. 599 - 600; Pininski, Der

Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II, § 1 - 3. S. 1 - 67; Biermann, Traditio ficta. Ein Beitrag zum heutigen C anm. ivilrecht auf geschichtlicher Grundlage, Stuttgart, 1891, s. 396; Ihering, Ueber den Grund, s. 199 ff. Всюду здесь имеется в виду successio singularis, а не universalis.

Правда, господствующее мнение решительнейшим образом отвергает эту идею и настаивает на исключительно первоначальном характере приобретения владения <1>. Однако господство этой теории, начавшись только со времен Савиньи, в последнее время заметно уменьшается под натиском противоположного течения: теория successio стремится стать опять господствующей, как это и раньше было, в течение многих веков, вплоть до Савиньи <2>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitz, § 5. S. 44 - 45; Rudorff в Das Recht des Besitzes von Savigny, 7 Aufl., Wien, 1865, Anhang 15. S. 571 - 574; Exner, Op. cit. S. 11, anm. 23; Dernburg, Pandekten, I, § 177; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8 Aufl., 1900, Bd. I, § 153, anm. 9, 10, s. 671 ff.; Randa, Der Besitz, § 11. S. 413, § 15. S. 485 ff. У последних авторов см. и литературу вопроса.

<2> Strohal, Op. cit. S. 1; Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II, s. 2; Biermann, Op. cit. S. 144.

И действительно, теория successio имеет многое за себя.

Так, нельзя прежде всего отрицать, что приобретение владения через traditio совершается нередко далеко иначе, чем в случаях односторонней occupatio: факты, вполне достаточные для traditio, могут иногда оказаться совсем недостаточными для occupatio <1>. И именно при traditio ослабление материального элемента доходит в некоторых случаях до того, что он сам по себе делается непригодным для самостоятельного приобретения владения. Так, например, самовольное овладение ключами само по себе не делает меня господином того, что ими заперто. А при constitutum possessorium'е если и совершается apprehensio (допустим, что господствующее учение в этом отношении право), то уж

никак не приобретателем, а самим отчуждателем.

--------------------------------

<1> Pininski, Sachbesitzerwerbs, II. S. 19, 64; Strohal, Op. cit. I, Cap.; Windscheid, Lehrbuch, I, § 153, anm. 10, s. 673. См. прим. 1 на с. 117 ВГП N 6 за 2016 г. Ср. Savigny, Das Recht des Besitz, § 18. S. 240.

Таким образом, для приобретения владения действительно не остается ничего, кроме взаимного соглашения сторон, - кроме договора. И вот исключительно силою одного договора, хотя бы и реально заключенного <1>, переходит владение с одного субъекта на другого без всякой перемены в фактическом положении вещи - без какого бы то ни было установления господства над нею <2>.

--------------------------------

<1> Реальный элемент, этот отголосок прежней материальности traditio, заключается, например, в передаче ключей, в наложении меток и т.п. Без этих придатков к договору обойтись нельзя было, но и фактического господства в настоящем смысле слова они не давали: detentio оставалась у традента. А в constitutum possessorium'е мы имеем уже чисто консенсуальный договор: здесь часто нет даже никаких намеков на apprehensio.

<2> Об этом см. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 120, 126.

Но договор о передаче владения как двусторонняя юридическая сделка должен удовлетворять известным условиям, характерным именно для successio.

Условия эти следующие: 1) традент должен сам иметь владение или же полномочие на передачу чужого владения; 2) воля передать владение должна исходить от право- и дееспособного лица; 3) должно иметь место действительное соглашение сторон о передаче и приобретении владения <1>.

--------------------------------

<1> Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 27 ff., 38 ff., 42 ff.

Итак, с одной стороны, возможность приобретения владения вне условий односторонней occupatio доказывает, что владение может быть приобретаемо и не первоначальными способами; с другой же стороны, зависимость приобретения владения в соответствующих случаях от юридических качеств и действий обеих сторон и от действительности совершаемой ими сделки доказывает, что владение может быть приобретаемо и производно, по successio.

Наконец, ничто не мешает и соединению в одном приобретении признаков и successio, и occupatio; так это бывает при передаче вещи из рук в руки.

Теперь посмотрим, что господствующая теория выдвигает против идеи successio во владении.

По словам Пининского, главным и, собственно говоря, единственным аргументом здесь служит то соображение, что владение есть факт, а к фактам идея successio совсем не применима. Пининский совершенно правильно замечает на это следующее. Если бы владение было действительно res facti, то это соображение было бы правильно. Но дело в том, что владение в значительной степени представляет из себя res juris, а раз это так, то нет никакого основания отрицать successio в тех случаях, когда связанные с владением правомочия переходят с одного субъекта на другого совершенно такими же способами, какими совершается производное приобретение прав. И если переданное таким образом право называют тем же самым правом, то почему и в переданном владении не видеть то же самое владение <1>?

--------------------------------

<1> Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs. S. 8. Автор даже не считает необходимым, чтобы владение было чистой res juris. И понятие владения как длящегося фактического состояния также, по мнению Пининского, не противоречит идее successio (S. 8 - 9).

Далее Ранда, отрицая возможность successio во владении, утверждает, что владение приобретателя всегда является новым владением, совершенно независимым ни от личности традента, ни от сделки, по которой оно приобретено <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, § 15. S. 485 - 486.

Однако это обобщение неверно, и здесь необходимо разграничение различных видов приобретения.

Не подлежит прежде всего никакому сомнению, что наряду с successio во владении мы имеем сплошь и рядом случаи первоначального приобретения. Такова прежде всего односторонняя occupatio. Но даже и сама traditio, как я только что указал, может удовлетворять условиям и первоначального приобретения, например при передаче вещи из рук в руки, когда приобретатель вполне реально овладевает ею. Но, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что в некоторых случаях traditio <1> решительно нет условий первоначального приобретения и владение приобретается sine apprehensione. В самом деле, допустим, что, получив, например, ключи от погреба, где хранится приобретенное мною вино, или наложив метки на купленные бревна, я этим только и ограничиваюсь и куда-нибудь ухожу. Владение приобретено, но ведь detentio и фактическая власть остается у традента. Если представители господствующей теории и утверждают противное, то в этом нельзя не видеть большой натяжки. Неточно даже утверждение, что в этих случаях только ослабляется, а не устраняется требование телесного воздействия на вещь <2>. Передача ключей, по моему мнению, может быть только условием для установления господства, но сама по себе этого господства не дает, а наложение меток самое большее может быть лишь признаком окончательного решения воли; constitutum possessorium дает лишь право на установление фактического господства, да и то лишь при известных условиях, например по истечении договора найма. И если положительный закон со всеми этими действиями и фактами связывает переход владельческих правомочий (jus possessionis), то переход этот совершается исключительно силою соглашения сторон <3>. Самостоятельного же и независимого установления господства со стороны приобретателя здесь нет. Единственно, что производит здесь переход jus possessionis, это двусторонняя сделка, договор, а потому и эффект ее, переход владения, вполне зависит от ее действительности. А это именно и доказывает, что владение здесь не новое, а прежнее - не самостоятельное, а зависимое. Допустим на минуту, что данная сделка недействительна по той, например, причине, что ключи передаются не владельцем, а детентором, или потому, что соглашение недействительно (titulus putativus) и т.п., и мы должны будем признать, что переход владения не состоится.

--------------------------------

<1> Они указаны выше. См. еще Strohal, Op. cit. S. 2 - 3 und Cap. IV, . S. 166 ff.

<2> Randa, Der Besitz. S. 486.

<3> Относительно constitutum possessorium'а это признает даже и Randa, Der Besitz.

Но и в тех случаях, когда при traditio мы получаем владение, надо, согласно сказанному выше, различать два рода приобретения, первоначальное и производное, в их, так сказать, чистом виде, те. первоначальное, приобретенное вне условий traditio и successio, и производное, приобретенное вне условий occupatio. По-видимому, само по себе владение будет одинаково в обоих случаях. Но это так лишь на первый (и при том поверхностный) взгляд, так как юридическое значение обоих видов владения весьма различно <1>. Так, будучи сходны относительно владельческой защиты, эти два вида приобретения владения существенно различаются в своем значении для приобретения права собственности по traditio

. Согласно сущности traditio право собственности приобретается только через владение, приобретенное производно, т.е. с согласия традента и по действительной сделке. Владение же, приобретенное самостоятельно и независимо от условий traditio, может, самое большее, привести только к давности, для которой пригоден, например, и titulus putativus <2>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 12 - 13. Даже и владение само по себе может быть поставлено в зависимость от действительности traditio. Это еще настойчивее указывает на successio.

<2> Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 16; Dernburg, Pandekten, I, § 220, Ziff. 3.

Наконец, Ранда прибегает к следующей reductio ad absurdum теории successio. По словам Пининского и Штрогаля, говорит он <1>, даже и тот, кто приобрел владение деривативно, рано или поздно должен установить над вещью свою фактическую власть, из чего Ранда выводит заключение, что именно через это самое владелец перестает быть сукцессором, - результат, конечно, странный. Дело только в том, что его основа неверна. Штрогаль действительно выражается так, что может подать повод к указанному заключению <2>, но именно лишь выражается, мысль же у него несколько иная. А

Пининский даже и своими выражениями не подает повода к недоразумениям <3>. Действительная мысль обоих авторов состоит в следующем. То отношение к вещи, которое устанавливается для приобретения ее, нередко оказывается недостаточным для пользования вещью, и потому приобретатель, желающий не только иметь вещь в своем владении, но и пользоваться ею, естественно, должен установить более близкое отношение к ней, а это может оказаться подобным односторонней occupatio, и коль скоро это случается, владение (как таковое, само по себе) получает новое основание, а потому перестает нуждаться в прежнем основании.

wieder aufzunehmen... Strohal, Op. cit. S. 236. Выделено мной.

<3> Diese des vn der dauret jedoch nur zeitweise. Sie

verschwindet, sobald durch das fernere Benchmen des Erwerbers seine wirthschaftliche Relation zur Sache eine wird...

Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 63. Выделено мной.

К этому, однако, надо прибавить следующее. Во-первых, в действительном установлении фактической власти над вещью совсем нет абсолютной необходимости, можно провладеть вещью вплоть до ее нового отчуждения, не пользуясь ею, это может быть бессмысленно в хозяйственном отношении, но значение и сила владения от этого ничуть не уменьшатся. Во-вторых, совершение occupatio после traditio не всегда, как я уже говорил, устраняет значение этой последней: для приобретения права собственности необходима действительность именно traditio, и она совсем не заменяется позднейшей оккупацией <1>.

--------------------------------

<1> Поэтому приведенные в последней цитате слова Пининского "Sie verschwindet" могут относиться только к владению самому по себе, о котором, собственно, только и идет речь у Пининского.

Если все сказанное мною верно, то должны пасть сами собою и все те возражения, которые приводит против successio Дернбург.

Он говорит: successio во владении нет, а есть только последовательность во времени; владение приобретателя не тождественно с владением традента и от него не зависит; приобретатель и тогда делается владельцем, когда традент владения не имел, а был, например, только депозитарием; владение приобретателя не делается порочным от того, что владение традента было порочно; наконец, и объем владения приобретателя не зависит от объема владения традента <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 177 am E.

Все это справедливо только для одностороннего приобретения владения, но если нужно приобретение по traditio, то утверждения Дернбурга сейчас же оказываются неприложимыми. Так, сам же он говорит, что лицо, не имеющее владения, не способно к совершению constitutum possessorium'а <1>. Я с этим вполне согласен. Но только этим опровергается вышеприведенное учение Дернбурга.

--------------------------------

<1> Ibid. § 181, Anm. 8.

И в этом примере возможно, вообще говоря, приобретение владения, но оно будет уже первоначальным, а для этого последнего нужны другие условия, и оно произведет другие последствия.

Вот на этом различии я и настаиваю.

Не может быть, далее, поколеблено учение о преемстве во владении и такими выражениями источников, как, например, "Apiscimur autem possessionem per nosmet ipsos <1>: недостатки теоретических конструкций римских юристов хорошо известны" <2>.

--------------------------------

<1> D. 41.2.1.2.

<2> Это же относится и к D. 43.1.2.3, которая дает interdictum apiscendae, а не retinendae possessionis покупщику земельного участка, которому мешают осуществлять право проезда или прохода, принадлежавшее продавцу. На это указывает также Dernburg, Pandekten, I, § 177, anm. 5. Против него Strohal, Op. cit. S. 194: для решения вопроса о том, имеет ли в данном случае место successio, решающее значение имеет сущность данного случая, а не то выражение, которое употребил, говоря о нем, римский юрист.

Наоборот, решения отдельных казусов, имеющиеся в источниках, дают гораздо более прочное основание для изложенной теории <1>.

--------------------------------

<1> К этому отрицательно относится Randa, Der Besitz, § 15, anm. 14a, s. 489, но, как мне кажется, не основательно. Вернее Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II, § 3. S. 27 ff.

Вот, прежде всего D. 41.2.33 <1>: если продавец земельного участка поручил кому-нибудь ввести покупщика во владение, а покупщик до и без этого ввода сам овладел земельным участком, то, по выражению Помпония, non recte emptor per se in possessionem veniet.

--------------------------------

<1> Fundi venditor etiamsi mandaverit alicui, ut emptorem in vacuam possessionem induceret, priusquam id fieret, non recte emptor per se in possessionem veniet. Item si amicus venditoris mortuo eo, priusquam id sciret aut non prohibentibus heredibus id fecerit, recte possessio tradita erit; sed si id fecerit, cum sciret dominum mortuum aut cum sciret heredes id facere nolle, contra erit.

Что это значит?

Пининский склонен отрицать здесь совершенное приобретение владения <1>.

--------------------------------

<1> Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 31 - 32.

Мне кажется, однако, что он идет слишком далеко и что мнение Ранда более правильно: владение здесь приобретено, но только оно не может быть названо recta possessio <1>. И в самом деле, ведь в казусе именно говорится, что покупщик самовольно вступил во владение. Ранда только неправильно оценивает этот факт. В действительности здесь отрицается traditio <2>: ее место занимает occupatio. Отсюда уже и дальнейшее последствие: переход права собственности невозможен, так как для этого необходима traditio, а не occupatio.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz.

<2> Ср. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 30.

Таким образом, мы здесь видим и различные способы приобретения владения, и различное значение их.

Затем интересна также D. 41.1.11 <1> в связи с D. 41.2.29 <2>. Эти фрагменты указывают на необходимость дееспособности в лице традента. Так, с одной стороны, потерять фактическую сторону владения, перестать владеть corpore пупилл может и без содействия тутора; с другой стороны, отчудить владение, перестать владеть animo без тутора нельзя.

--------------------------------

<1> Pupillus quantum ad adquirendum non indiget tutoris auctoritate, alienare vero nullam rem potest nisi praesente tutore auctore, et ne quidem possessionem, quae est naturalis, ut Sabinianis visum est, quae sententia vera est.

<2> Possessionem pupillum sine tutoris auctoritate amittere posse constat, non ut animo, sed ut corpore desinat possidere, quod est enim facti, potest amittere. Alia causa est, si forte animo possessionem velit amittere: hoc enim non potest.

Об этих двух решениях см.: Savigny, Das Recht des Besitzes, § 32, anm, 4. S. 355 - 356; Strohal, Op. cit. S. 45 - 46; Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 38 ff.; Randa, Der Besitz, § 15, anm. 14 a; Bekker, Das Recht des Besitzes

bei den , Leipzig, 1880, § 28. S. 312; Windscheid, Lehrbuch, I, § 153, anm. 10; Meischeider, Op. cit. § 69. S. 313 ff.

Что это за различие?

Здесь во втором случае в противоположность первому речь идет об активном участии в юридической сделке отчуждения и передачи владения, а для этого нужна дееспособность традента, так как иначе переход владения невозможен.

Даже Ранда и Виндшейд видят здесь отступление от понятия владения и влияние права на владение <1>. Но если наряду с первоначальным приобретением допустить и successio во владении, каждое при соответствующих условиях, то ничего исключительного здесь не будет.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, § 22, s. 590, anm. 10: In disem Falle zeigt sich... der modifizirende Einfluss des Rehtes auf den Besitz. Windscheid, Lehrbuch, I, § 156, anm. 10, s. 706: In dem Letzteren liegt eine wirkliche Abweichung von der Consequenz aus dem Begriffe des Besitzes.

Наконец, что касается необходимости действительного соглашения сторон для перехода владения, то защитники successio ссылаются в этом отношении на D. 41.2.34.pr. и D. 41.2.18 eod.

Правда, нельзя не признать, что взаимное отношение этих двух фрагментов очень спорно <1> и потому на них трудно построить убедительные положения. Но необходимость действительного соглашения контрагентов имеет уже достаточные основания и в том, что изложено выше. Остальное будет указано ниже.

--------------------------------

<1> Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, II. S. 42 ff.; Strohal, Op. cit. S. 176 ff.; Meischeider, Op. cit. S. 317 ff.; Dernburg, Pandekten, I, § 182, Ziff. 2 a. E. und anm.; Windscheid, Lehrbuch, I, § 156, anm. 10.

Наконец, для окончательного уяснения юридической природы traditio необходимо еще остановиться специально на вопросе о договорном характере этого способа приобретения права собственности.

Итак, является ли traditio договором или нет?

Почти все выдающиеся юристы XIX в. <1> отвечают на этот вопрос утвердительно и именно видят в traditio так называемый вещный договор.

--------------------------------

<1> Теории прежних веков начиная с эпохи глоссаторов излагает Chlamtacz, Die Rechtliche Natur der Uebereignungsart durch Tradition im Recht, Leipzig, 1897. S. 2 - 7.

Сюда относятся Савиньи <1>, Пухта <2>, Келлер <3>, Кунце <4>, Вехтер <5>, Арндс <6>, Бринц <7>, Экснер <8>, Гофман <9>, Лейст <10>, Зом <11>, Унгер <12>, Ранда <13>, Колер <14>, Барон <15>, Виндшейд <16>, Дернбург <17> и другие <18>.

--------------------------------

<1> Savigni, System, III, 1840. S. 310 - 313; Он же. Obligationenrecht, II, § 78. S. 256 - 257, anm. m.

<2> Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. II, 1875, System und Geschichte des . Privatrechts, § 241. S. 216 - 217; Он же. Vorlesungen das heutige Recht, Bd. I, Leipzig, 1873, § 148. S. 335.

<3> Keller, Pandekten, Bd. I, Leipzig, 1866, § 127. S. 285.

<4> Kuntze, Cursus des Rechts, I, 1869, § 506. S. 391.

<5> , Pandekten, II, 1881, § 131. S. 109.

<6> Arnds, Lehrbuch der Pandekten, 1879, § 63, anm. 2, § 145, anm. 1. S. 232.

<7> Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. IV, 1892, § 561, anm. 32. S. 256. См. и Bd. I, § 137, anm. 9 - 12, § 138, anm. 26 fg., 57, § 141, anm. 4 - 8, § 150, nach anm. 14, Bd. III, § 482, anm. 3.

<8> Exner, Op. cit. S. 8.

<9> Hofmann, Die Lehre vom titulus und modus acquirendi und von der justa causa traditionis, Wien, 1873. S. 138.

<10> Leist, Mancipation und Eigenthumstradition, Jena, 1865, § 41. S. 204 - 207.

<11> Sohm, Ueber Vertragsschluss unter Abwesenden und Vertragsschluss mit einer persona incerta в Zeitschrift das

gesammte Handelsrecht, Bd. 17, N. F. Bd. 2. S. 16, 30 ff.; Он же. Das Recht der Eheschliessung aus dem deutschen und canonischen Rechte geschichtlich entwickelt, Weimar, 1875. S. 9 ff.

<12> Unger, System des allgemeinen Privatrechts, II, 1876, § 93. S. 170 - 171.

<13> Randa, Das Eigenthumsrecht nach Rechte mit des gemeinen Rechtes und der neueren , , 2 Aufl., Leipzig, 1893, § 11. S. 268 - 269.

<14> Kohler, Der Dingliche Vertrag, 1883. S. 1, Anm.; Он же. Vertrag und Uebergabe в Archiv Recht, Bd. 18, Heft 1, 1900, § 8. S. 70 ff.

<15> Baron, Pandekten, 9 Aufl., Leipzig, 1896, § 131. S. 252 ff.

<16> Windscheid, Lehrbuch, I, § 171, anm. 3. S. 780 - 781.

<17> Dernburg, Pandekten, I, § 213, Ziff. 1.

<18> Chlamtacz, op. cit. S. 8, указывает еще на Макельдея, Айзеля, Штремпеля и Тилля. Я укажу на: Planck, Gesetzbuch nebst , Bd. I, Berlin, 1897. S. 196, Erl. 2.

Так, Савиньи в указанном месте своей "Системы" устанавливает прежде всего самое понятие договора. Договором называется соединение нескольких лиц в одном согласном волеизъявлении, которым и определяются их юридические отношения <1>.

--------------------------------

<1> Savigni, System, III. S. 309. Unger поправляет Савиньи: договоры вообще касаются не только прав самих сторон, но также и прав лиц посторонних. На это нельзя возражать, что в таком случае и судебные решения оказались бы договорами, - нельзя потому, что для договоров все же остается характерным "соединение нескольких сторон" (Op. cit., § 78. S. 41, anm. 10).

Затем он говорит следующее.

Договоры имеют место в международном, государственном и частном праве. Что касается последнего, то здесь договоры встречаются во всех его отделах <1>.

--------------------------------

<1> Эту же теорию проводил затем и : область договоров не ограничивается установлением

обязательственных отношений, договоры имеют место, кроме области публичного права, во всех отделах частного права: таковы договоры о владении, о собственности, о вещных правах и о правах семейственных. Pandekten des

mischen Privatrechts aus dem Standpuncte unseres heutigen Rechtssystems oder Institutionen des gemeinen deutschen Civilrechts, Bd. I, 2 Aufl., Bonn, 1853, § 106, S. 362, 363. Та же теория у Виндшейда, Zur Lehre des Code Napoleon von der

der , , 1847. S. 323.

И в частности, traditio является истинным, действительным договором, так как в нем можно видеть все признаки понятия договора. В самом деле, она содержит в себе взаимное волеизъявление двух контрагентов, направленное на передачу владения и права собственности, и затем уже именно этой волей сторон определяются их правоотношения. Правда, эта воля сама по себе недостаточна и не производит желаемого сторонами юридического эффекта; для этого необходимо еще действительное приобретение владения. Но это обстоятельство отнюдь не изменяет сущности лежащего в основе всей сделки договора.

Затем в "Обязательственном праве" <1> Савиньи подробнее останавливается на анализе traditio. Эта последняя, говорит он, совершается для двоякого рода целей: 1) для найма, залога, поклажи и т.п.; 2) для купли-продажи, мены и т.п.

--------------------------------

<1> Op. cit.

В чем различие этих двух категорий? В первой категории случаев дело не идет о передаче права собственности, а во второй категории случаев стороны именно желают этого перехода. Следовательно, traditio переносит собственность не сама по себе, а силою согласованной воли обеих сторон. Поэтому-то значение воли при traditio и подчеркивается источниками римского права <1>. Поэтому, наконец, и следует в traditio видеть договор, но только не обязательственный, а вещный.

--------------------------------

<1> J. 2.1.40: "Per traditionem quoque jure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali acquitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi". Точно такую же редакцию имеет и D. 41.1.9.3.

Подобные же идеи, но более широко, развивает и Экснер.

В договоре вообще Экснер видит взаимное согласие воли auctor'а и приобретателя относительно того, что известное право первого переходит ко второму.

Характер устанавливаемого права сообщается и договору. Так, вообще говоря, посредством договора можно устанавливать обязательственные, вещные, семейственные и наследственные права. Сообразно с этим мы и говорим и договорах обязательственных, вещных, семейственных и наследственных <1>.

--------------------------------

<1> Exner, Op. cit. S. 4. По юридическому эффекту различает договоры и Zachariae von Lingenthal (Handbuch des Civilrechts, bearbeitet von Crome, Bd. I, 1894, § 120, anm. 3, s. 331). Так же Ефимов, Догма римского права,

СПб., 1901. С. 424.

Но единение воли нескольких лиц не всегда достаточно само по себе для произведения задуманного юридического эффекта. Положительное право предъявляет для этого различные требования. Между прочим, сюда относится требование

такой или иной формы договора. И вот, что касается вещных договоров, т.е. имеющих целью приобретение вещных прав, то они исстари принадлежали и принадлежат к договорам в этом смысле формальным. Таковы в Риме Mancipatio, In jure cessio и Traditio, а в Германии - Scotatio, Effestucatio и др. <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 7.

Установивши свою точку зрения, Экснер переход дальше к рассмотрению самой traditio и говорит следующее.

Отдача вещи вместе с соответствующим ей принятием той же вещи представляет из себя внешнее действие, которое само по себе юридически безразлично и может получить различнейший смысл. Юридическое значение tradere приобретает лишь тогда, когда оно является материальным выражением юридического волеизъявления, юридической сделки. Таким образом, когда вручение вещи имеет то значение, что приобретатель, принимая вещь, получает по договору вещное право на нее, тогда "tradere" является формой вещного договора. И вот этот самый договор, заключенный в этой форме, и есть traditio, или передача в техническом смысле этого слова <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 8.

В понятие traditio не входят, таким образом, ни те вещные договоры, которые заключаются без всякой формы (как во французском праве), ни те вещные договоры, которые заключаются в какой-нибудь другой форме (Mancipatio, In jure cessio в Риме). Наконец, сюда не относится и та traditio, которая является пустой формой, лишенной существеннейшего момента - указанной воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 9.

Итак, traditio (в техническом смысле этого термина) есть договорное приобретение вещного права в форме овладения вещью, которое совершается приобретателем с согласия auctor'а.

Здесь приобретение права является целью, а приобретение владения - средством, причем силою договора приобретается только право, а приобретение владения совершается односторонней деятельностью приобретателя <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 10 - 11.

Описанные здесь вещные договоры имеют, по словам Экснера, свои особенности.

Для нас важно только следующее. Вещный договор может служить для исполнения обязательственного договора, но сам подлежать исполнению не может. Это объясняется его содержанием: здесь имеется в виду не ожидание получения чего-либо, а обладание - не обещание только, а действительное, настоящее dare <1>.

--------------------------------

<1> Exner, Op. cit. S. 6.

Затем и Келлер дает основания своего взгляда на traditio как на договор.

Основание заключается в том, что ошибка в объекте и в личности того или другого контрагента делает traditio недействительной и приобретение владения и права собственности невозможным <1>.

--------------------------------

<1> Keller, Pandekten, I, § 127. S. 286 - 287. D. 41.2.34.pr.: "Si me in vacuam possessionem fundi Corneliani miseris, ego putarem me in fundum Sempronianum missum et in Cornelianum iero, non adquiram possessionem, nisi forte in nomine tantum erraverimus, in corpore consenserimus... non puto errantem adquirere".

D. 41.1.35: "Si procurator meus vel tutor pupilli rem suam quasi meam vel pupilli alii tradiderint, non recessit ab eis dominium, et nulla est alienatio, quia nemo errans rem suam amittit".

D. 4.1.37.6: "Si, cum mihi donare velles, jusserim te servo communi meo et Titii rem tradere, isque hac mente acciperet, ut rem Titii faceret, nihil agetur: nam et si procuratori meo rem tradideris, ut meam faceres, is hac mente acceperit, ut suam faceret, nihil agetur. Quod si servus communis hac mente acceperit, ut duorum dominorum faceret, in parte alteris domini nihil agetur". Так же и Unger. Op. cit. S. 171, anm. 8.

Отсюда видно, что только при согласии обеих сторон относительно существенных элементов их сделки возможен известный юридический эффект, а это и указывает именно на договорную природу этой сделки.

Арндс <1> подобно Савиньи, Бекингу и Экснеру вооружается против мнения, по которому договоры пригодны для установления только обязательственных отношений, и утверждает, что вещные права точно так же могут быть установляемы посредством договоров <2>, к которым он, как указано выше, причисляет и traditio.

--------------------------------

<1> Op. cit.

<2> В последнее время в таком же смысле высказался и Regelsberger, Pandekten, I, Leipzig, 1893, § 149. S. 543.

Кунце <1> эту же самую идею обосновывает на выражениях самих римских юристов. Например, Яволен говорит:

--------------------------------

<1> Op. cit.

In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium: nam sive ea venditio, sive donatio, sive conductio, sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad effectum id, quod inchoatur, non potest. D. 44.7.55.

Теперь перейдем к новейшим пандектистам, признающим за traditio договорный характер.

Виндшейд <1> подобно Экснеру также усматривает в traditio договор, точнее, форму вещного договора <2>, но по последнему вопросу он отказывается спорить о названиях и настаивает только на следующем.

--------------------------------

<1> Op. cit.

<2> Форму вещного договора видит в traditio и Sohm. Он говорит: traditio общего права есть, как известно, юридическая сделка и именно договор передачи (ein Traditionsvertrag). Traditio есть изъявляемое в форме передачи

владения соглашение о переходе права собственности от традента к акципиенту (Zeitschrift das gesamte Handelsrecht,

Bd. 17, s. 17). Почти так же выражается и Колер в Анналах Баденских судов. Передача или установление вещного права совершается посредством согласного волеизъявления двух лиц, т.е. посредством договора. При этом закон может еще требовать и особой формы для волеизъявления. Но сущность дела от этого не изменится: главным и существенным элементом останется все-таки вола сторон. Annalen der Grossherzoglich Badischen Gerichte, Bd. 40, 1874, Der dingliche

Vertrag im Recht. S. 232.

Передача, т.е. установление, согласно воле сторон, фактического отношения, не есть что-либо присоединяющееся к договору о переходе собственности; в передаче нельзя также видеть и восполнения этого договора. По правильному

мнению, traditio есть необходимое выражение указанного договора. Sie ist . И если

договор о переходе права собственности предшествует передаче, то он непременно повторяется в ней; договор же о переходе собственности, не нашедший своего выражения traditio, не имеет должного юридического значения: самое большее, ему может принадлежать обязательственное действие.

Дернбург <1> также, считая передачу вещным договором, в то же время видит в ней форму переусвоения <2>.

--------------------------------

<1> Op. cit. Дернбург также ссылается на цитированные несколько выше J. 2.1.40 и D. 44.7.55. Кроме того, указываются еще известная D. 41.1.36 и затем - D.37.1 eod. Последняя говорит: "Si unus ex dominis servo communi pecuniam donavit, in potestate domini est, quemadmodum servo communi pecuniam donet. Nam si hoc solum egerit, ut ea separetur a suis rationibus et in peculio servi sit manebit ejusdem domini proprietas. Si vero eo modo pecuniam servo communi donaverit, quomodo alienis servis donare solemus, fiet sociorum communis pro portione, quam in servo habebunt". Наконец, Дернбург ссылается еще и на D. 39.5.10: "Absenti, sive mittas qui ferat, sive quod ipse habeat sibi habere eum jubeas, donari recte potest. Sed si nescit rem, quae apud se est, sibi esse donatam, vel missam sibi non acceperit, donatae rei dominus non fit, etiamsi per servum ejus cui donabatur missa fuerit, nisi ea mente servo ejus data fuerit, ut statim ejus fiat".

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 211, anm. 2.

Таковы главнейшие соображения, приводимые в пользу договорной природы traditio.

В общем и главном к этой теории примыкаю и я.

Теперь, прежде чем приступить к изложению учения противников этой теории, я считаю более удобным выяснить свою точку зрения на этот спорный и важный для понимания всего института traditio вопрос. Это потому, что я принимаю теорию договорной traditio не целиком и подчеркиваю особенно некоторые элементы ее; благодаря этим модификациям у меня окажется меньше разногласия с противниками договорной теории, и, таким образом, изложение вопроса несколько упростится.

Прежде всего я вполне принимаю положение Савиньи, Экснера и других, по которому посредством договоров могут быть устанавливаемы не только обязательственные отношения, но также и вещные; а раз это положение верно, то и понятие вещного договора имеет точно такое же право на всеобщее признание, каким пользуется понятие обязательственного договора; различие между ними состоит главным образом в различии того юридического эффекта, который они производят.

Что старая теория отрицала за соглашением сторон силу установления вещных прав, это объясняется особым толкованием римских источников, говорящих о causa и о traditio. Процесс перехода права собственности считали сложным и видели в нем два элемента: titulus, т.е. основание для приобретения права собственности (это был договор), и modus acquirendi, т.е. осуществление или самый способ перехода вещного права (это была traditio <1>).

--------------------------------

<1> Об этом см.: , Preussisches Privatrecht, Bd. III, 1892, § 172, 186. Специальное исследование дал Hofmann, Die Lehre vom titulus. См. также Arnds, Op. cit. § 188, anm. 1 и Endemann. Lehrbuch des Rechts, Bd. II, Th. 1, 1986, § 17. S. 66, anm. 10.

Эта теория, почерпнутая из римского права, на которое в старые времена смотрели как на ratio scripta для всех времен, была принята, между прочим, прусским Ландрехтом <1> и считалась единственно возможной и правильной. Договору она самостоятельного значения при установлении вещных прав не давала.

--------------------------------

<1> Das Allgemeine Landrecht die Staaten, I, 9, § 1: Die Handlungen, durch welche das Eigenthum erworben wird, bestimmen die verschiedenen Erwerbungsarten. (Modus acquirendi.) § 2: Der gesetzliche Grund,

dessen diese Handlungen die Kraft haben, dass dadurch das Eigenthum erworben werden kann, wird der Titel des Eigenthums genannt.

Теперь эта теория уже давно отвергнута; положения римского права непреложными законами уже не считаются. В нашем далеко ушедшем вперед запасе юридических идей занимает уже видное место та истина, что и посредством одного лишь договора, без traditio, возможен переход вещного права, например права собственности.

Теоретически это высказано еще Гроцием в его книге "De jure belli et pacis" <1>, где он говорит: "De venditione et

emptione notandum, etiam sine traditione, ipso contractus momento transferri dominium posse, atque id esse simplicissimum". Теперь это положение разделяется уже очень многими.

--------------------------------

<1> Lib. II, Cap. 12, n. 15.

Практически эта идея уже и осуществилась на деле во французском <1>, итальянском <2> и английском <3> законодательствах, по которым, действительно, одно соглашение, один договор, переносит вещное право, право собственности, на движимые имущества с одного контрагента на другого. Это факт очевидный и общеизвестный.

--------------------------------

<1> Code civil. art. 711, 1138, 1583. Уже и здесь следует обратить внимание на теоретически неправильную редакцию art. 711, который говорит, что la des biens s'acquiert et se transmet... par l'effet des obligations. Здесь следовало

бы сказать: par l'effet du consentement, так как возникновение вещного права из обязательственной сделки действительно невозможно. На это уже совершенно правильно указано Виндшейдом в его Zur Lehre des Code Napoleon. S. 323 ff., 327 - 330, 345 - 346. Ср. Sohm, Das Recht der Eheschliessung. S. 80.

<2> Codice Civile, § 1125: Nei contratti che hanno per oggetto la translazione della o di altro diritto, la o il diritto si transmette e si acquista per effetto del consenso, legittimamente manifestato.

<3> Английский закон 20 февраля 1894 г. о купле-продаже движимых вещей (Sale of Goods Act, 1893), ст. 17, § 1 и ст. 18, § 1.

утверждает, что правило о переходе права собственности силою одного лишь соглашения существует в Англии еще со второй половины XV века! Zeitschrift Internationales Privatund Strafrecht, Bd. VI, 1896. S. 213.

Я не могу поэтому согласиться с проф. Шершеневичем, который полагает, что "договору, по существу его, чуждо установление вещной связи, он создает лишь право требования и таким путем подготовляет вещное право" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 3-е изд. 1901. С. 245.

Но откуда вытекает, что самое существо договора противится возникновению из него вещного права? Можно, пожалуй, оспаривать целесообразность принятия в кодекс такого способа приобретения права собственности, но для отрицания самой возможности такой функции договора, по моему мнению, нет ровно никаких оснований <1>.

--------------------------------

<1> Vangerow отрицает эту функцию за римскими pactiones и stipulationes, но вообще правило об установлении вещных прав посредством договоров он считает хотя и не слишком мудрым, но все же цивилистически возможным (Lehrbuch der Pandekten, I, 1876, § 350, anm. 1).

Kohler еще в 1874 году писал: договор является фактором, одинаково имеющим место и действие во всем имущественном праве (а следовательно, и в вещном праве). Это показали уже Гроций, Пуффендорф, Кант и Гегель. Таким

образом, "догма вещного договора может теперь считаться неопровержимой". Kohler, Annalen der badischen Gerichte, Bd. 40, 1875. S. 233.

Но здесь надо сделать некоторые разъяснения: надо точнее определить место вещного договора в сделке переусвоения движимых вещей и таким образом показать, что этот договор есть явление действительное и реальное.

Дело в том, что, например, по французскому праву для приобретения права собственности на движимость заключается только договор купли-продажи. А куплю-продажу слишком привыкли под влиянием романистической

теории считать исключительно обязательственным контрактом. Между тем во французском праве купля-продажа есть сделка сложная. Она установляет отношения и обязательственные (обязанность уплаты цены, ответственность за evictio, за пороки вещи и т.д.), и вещные (переход права собственности).

Раз из купли-продажи вытекает два рода существенно различных отношений, как это нам с очевидностью показывает юридический анализ этой сделки, то мы, основываясь на вполне основательной и целесообразной классификации договоров по их эффекту, необходимо должны признать, что купля-продажа французского права представляет собою соединение двух договоров: обязательственного и вещного <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Der Dingliche Vertrag. S. 30.

Конечно, стороны, заключающие договор купли-продажи, могут не иметь никакого понятия о двойственности ее элементов, но это ничуть не меняет сущности дела, так как не подлежит ни малейшему сомнению тот факт, что стороны действительно желают и перехода права собственности (вещный договор), и принятия или вложения обязанности по уплате цены и т.д. (обязательственный договор), - по всем этим вопросам стороны, несомненно, приходят к обоюдному соглашению: следовательно, заключение этих двух соглашений или договоров - факт несомненный. А затем уже дело науки, а не контрагентов - классифицировать и конструировать эти действительные и реальные волеизъявления.

Таким образом, вещный договор в купле-продаже отнюдь не есть какая-либо теоретическая фикция; вещный договор есть вполне реальное явление, есть действительное соглашение сторон, направленное на перенесение вещного права, и мы выделяем, и должны выделять, этот договор особо потому, что и вообще мы не сваливаем в одну кучу все юридические понятия, а классифицируем их по их особым внутренним или внешним качествам и признакам. И, в частности, вещный договор по своим особенностям и по своей роли в гражданско-правовых институтах вполне оправдывает это выделение и даже требует его.

Все это мы говорим, имея в виду договор купли-продажи по французскому, итальянскому и англо-американскому законодательствам.

Можно ли то же самое сказать о сделках отчуждения по римскому праву и по германским законодательствам, по которым одного договора, например купли-продажи, недостаточно для перехода права собственности, а требуется еще совершение traditio?

Так как здесь договор купли-продажи не устанавливает вещного права, то с первого взгляда можно было бы подумать, что здесь этот договор совершенно однороден по своему составу: это договор исключительно обязательственный.

Однако такой взгляд я считаю не вполне точным.

И в римско-германской купле-продаже, кроме обязательственного контракта, нельзя не видеть также и соглашения сторон, направленного на вещное действие, на переход права собственности <1>. Этот переход права собственности является главнейшей и существеннейшей целью сделки купли-продажи <2>. Тот, кому данная вещи не нужна, не станет покупать ее! Точно так же и тот, кто не желает лишиться права собственности на какую-либо из своих вещей, не понесет ее на рынок для продажи.

--------------------------------

<1> Подтверждением этого могут служить слова Zitelmann'а. Об исполнении обязательства посредством перенесения права собственности Цительман говорит: "Здесь перед нами два волеизъявления: одно направлено на переход права

собственности, а другое - на погашение обязательства" (Irrtum und , Leipzig, 1879. S. 275).

<2> Animus dominii transferendi и animus dominii accipiendi. Это выражение вполне точно только для современной германской купли-продажи. Например, новое Общегерманское уложение постановляет: Durch den Kaufvertrag wird der

einer Sache verpflichtet, dem die Sache zu und das Eigenthum an der Sache zu verschaffen (§ 433, Abc. 1). См. Planck, Gesetzbuch nebst , Lieferung 4, 1898. S. 227, Ziff.

6, sub a; Engelmann. Das alte und das neue Recht Deutschlands mit Einschluss des Handelsrechts, Berlin, 1899, § 119. S. 325; Dernburg, Das Recht des Deutschen Reichs und Preussens, Bd. II, Abth. 2, 1901, § 167. S. 2. Так же

это было по прусскому Ландрехту, I, 11, § 1. Так это и теперь по Австрийскому уложению, § 1053. Саксонское уложение возлагает, однако, на продавца обязанность передать покупщику лишь владение, § 1089. По римскому же праву договор о переходе права собственности не был куплей-продажей; это был неисковой pactum, который только при исполнении

превращался в исковой contractus innominatus. , Pandekten, II, § 204. S. 460, Beilage I, 2. Французский цивилист, , говорит: купля-продажа в Риме возлагала на продавца не обязанность сделать покупщика собственником, а

лишь предоставить ему посредством передачи свободное пользование вещью: in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere, D. 19.1.11.2, а это обстоятельство производило затем и дальнейшее действие: если традент собственник, то и покупатель делался собственником; если же у традента права собственности не было, то он делался ответственным за evictio. Цитируемый фрагмент выражается так: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictiones nomine venditorem obligat. Ср. и D. 41.1.20.pr. Для покупщика остается в последнем случае еще в запасе давность. Если же стороны заключили договор о переходе права собственности, то это

был contractus innominatus: do ut des. , Origines et en France du droit coutumier. feodal et , sur la

jurisprudence, t. 14, Paris, 1859. P. 181 - 182. Молитор высказывает такие же положения и цитирует еще D. 19.1.30.1: venditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat и D. 18.1.25.1: Qui vendidit, necesse non habet fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit. Molitor, Les obligations en droit romain avec

l'indication des rapports entre la romaine et le droit , t. I, , Paris, 1866. N 367. См. еще Dernburg,

Pandekten, II, § 94, Ziff. 2. Windscheid, Lehrbuch, II, § 389, Ziff. 1. S. 608 сближает римское право с новыми кодексами Германии, потому что и в самом контракте купли-продажи видит отчасти вещное действие; см. его Lehrbuch, Bd. I, § 177, § 321, § 365, Bd. II, § 389, anm. 2. Наконец, Кюк совершенно резонно замечает: не следует преувеличивать указанной особенности римского права: римляне не отрицают, что купля-продажа имеет целью перенесение права собственности; они только не видят в этом conditio sine qua non; продавец обязан был сделать все, чтобы дать покупщику собственность, но только это не было условием действительности сделки. Cuq, Les institutions juridiques des romains, II, 1902. P. 404. Это же формулирует и Молитор (op. cit.) следующим образом: предмет купли - перенесение гарантии за спокойное обладание, действие же купли - переход права собственности, если оно есть у продавца.

Таким образом, конечная цель купли-продажи и у римлян - переход права собственности, хотя и закон предписывал довольствоваться меньшим; но и это меньшее - защищаемое против всех (кроме собственника) обладание - по характеру своему значительно приближается к вещному праву, во всяком случае существенно отличаясь от обязательственных

отношений. Karlowa формулирует это же следующим образом: Der ist wohl zur Uebergabe mit animus dominii transferendi, aber nicht zum dare, d. h. zur Uebergabe mit der Wirkung des Eigenthumserwerbs verpflichtet (Das und seine Wirkung, Berlin, 1877, s. 212). Ввиду сказанного я и допускаю в тексте некоторую неточность выражения.

Столько сходства в купле-продаже по обеим группам законодательств.

Но есть и существенное различие: в Риме отчуждение было актом сложным, части которого - соглашение (например, договор купли-продажи) и traditio - могли и не совпадать во времени (см. с. 126 - 127 ВГП N 6 за 2016 г.); кроме того, вещный договор римско-германской купли-продажи не имеет положительного юридического действия до тех пор, пока он не осуществлен, пока он, так сказать, не проявлен в реальном мире, или, говоря конкретнее, пока не последует traditio <1>. Здесь этот вещный договор до момента своей реализации в traditio до того юридически бессилен, что каждая сторона может совершенно свободно нарушить его, и тогда, конечно, никакого перехода права собственности не последует (вопрос об ответственности по обязательству нас здесь не интересует).

--------------------------------

<1> Karlowa говорит: сделка о перенесении права собственности получает юридическое значение только с того момента, когда приобретателю предоставляется фактическая сторона собственности (die des

Eigenthums), т.е. возможность полного осуществления этого права. Владение и право собственности возникают тогда

одновременно. Das . S. 217.

Это как нельзя лучше доказывается решением Ульпиана следующего казуса. Некто в виде подарка позволил мне брать камень из его каменоломни; как только камень мною вынут, он переходит в мою собственность, так как здесь происходит в некотором роде traditio, и тогда уже даритель даже и запрещением вывозить этот камень не может лишить меня права собственности на него. Но представим себе другой случай. Кто-нибудь купил у меня камень в каменоломне, и вот, прежде чем камень успели вынуть, я раскаялся в этой сделке и запретил выемку; тогда, говорит Ульпиан, - meus lapis durat - камень остается моим <1>.

--------------------------------

<1> D. 39.5.6: "...si is, qui a me emerat, sive mercede conduxerat, ut paterer eum sibi jure eximere, si antequam eximat, me paenituerit, meus apis durat, si postea, ipsius factum avocare non possum".

То есть, скажем мы, вещный договор, не успевши реализоваться, пропадает бесследно, и только тогда, когда к нему присоединяется осуществляющая его traditio, он, этот договор, вступает в полную и притом окончательную силу и действие, так что после этого ни о каком исполнении действительно речи быть уже не может (вспомним характеристику вещных договоров, данную Экснером); все, чего желают стороны, уже есть налицо (я имею в виду вещную сторону купли-продажи) <1>. Вот здесь и необходимо подчеркнуть, так сказать, отрицательное значение, которое принадлежит вещному договору до момента совершения traditio, а именно: без соответствующего соглашения сторон, т.е. когда этого соглашения не было совсем, или когда оно имело место, но к моменту traditio уничтожилось, распалось, traditio, в свою очередь, оказывается бессильной произвести желаемое действие.

--------------------------------

<1> Замечу здесь же кстати, что все сказанное о купле-продаже соответственно относится и к другим сделкам отчуждения, каковы дарение, мена и т.п.

Таким образом, traditio и договор должны органически слиться в одно неразрывное целое, как душа и тело.

Наконец, если мы обратимся к древнейшему римскому праву, к Mancipatio и In jure cessio, то и в этих сделках я вместе с Виндшейдом также склонен видеть вещный договор <1>. Ибо как можно представить себе иначе добровольное отчуждение имущества одним лицом и такое же добровольное приобретение того же имущества другим лицом? Необходимо здесь должно иметь место взаимное соглашение сторон по этому предмету.

--------------------------------

<1> Виндшейд говорит так: "Древнейшее римское право требовало заключения договора перед представителями общины или в присутствии суда (mancipatio, in jure cessio) и в обоих случаях - еще особой формы выражения воли". Lehrbuch, I, § 171, anm. 3. S. 780. В сущности такого же взгляда придерживается и историк французского права Viollet. В самом деле он говорит: в Риме право собственности на недвижимые и на сродные им другие вещи передавалось сложным актом, манципацией, в которой можно различать: 1) контракт, 2) traditio, 3) передачу права собственности. Это был акт

формальный и синтетический. Histoire du droit civil , , Paris, 1893. P. 605. За договорную природу и , Die Servituten, Leipzig, 1866. S. 141. Ср. и Pernice, Parerga, Bd. III, Zur Vertragslehre der Juristen, Zeitschrift der Savigny-Stiftung Rechtsgeschichte, Bd. 9, Roman. Abtheilung, 1888. S. 203.

Если же затем это соглашение, этот договор, для получения юридической силы должен, по предписанию закона, принять или вылиться в особого рода форму, которая не совсем отчетливо отпечатывает обоюдный, договорный характер основной сделки, то это, по моему мнению, нисколько не меняет сущности сделки.

К тому же в Mancipatio и In jure cessio даже и нет особого затемнения договорного их характера.

Правда, поведение приобретателя в обряде Mancipatio похоже на поведение победителя, односторонне диктующего побежденному свои условия дальнейших отношений. Но все же Mancipatio есть частноправовая сделка, и она совершается в присутствии отчуждателя, который, следовательно, имеет полную возможность заявить свой протест в случае несогласия с условиями приобретателя и при этом он может вполне основательно рассчитывать на поддержку находящихся здесь же

свидетелей. Этим я хочу сказать, что сходство Mancipatio с заключением мира после войны только формальное, внешнее, а по существу здесь - юридическая сделка при одинаковой обеспеченности прав каждой из сторон, и если при таких условиях отчуждатель не противоречит словам и действиям приобретателя, то мы с полным правом можем утверждать, что этим он выражает свое полное согласие на переход права собственности. А если это так, то, значит, и здесь мы имеем договор.

То же самое относится и к In jure cessio: приобретатель высказывает известные утверждения перед судом, а отчуждатель с ним соглашается, а соглашение двух или нескольких лиц, установляющее юридические отношения, называется договором <1>. Форма соглашения, которую придает ему закон, может быть различна, а сущность остается одна и та же.

--------------------------------

<1> Понятие договора по Савиньи указано выше. Из новейших писателей определение договора дают Planck, Gesetzbuch nebst , Bd. I, 1897, объяснения к § 145. S. 196; , Kommentar zum

Gesetzbuchs in seinem Einflusse auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft, 1900, § 69. S. 262. Из них последний говорил так: "Договор есть соглашение нескольких лиц об одной и той же по своему содержанию сделке". Planck имеет в виду

такую волю, которая имеет место при юридических сделках (der wille). Такая воля в лице по крайней

мере двух сторон должна слиться в единую волю для произведения одного и того же юридического действия, причем эта объединенная воля должна получить достаточное выражение. В последнем отношении необходимо, чтобы одна сторона объявила свою волю другой стороне и таким образом сделала предложение, а другая сторона должна принять это предложение, и об этом принятии по общему правилу (хотя есть и исключения) должно быть объявлено стороне, сделавшей предложение.

основания требовать, чтобы эта воля непременно выражалась, с одной стороны, в предложении, а с другой стороны - в принятии этого предложения, и действительно, продолжает , есть целый ряд случаев, когда договор заключается

не посредством обмена волеизъявлений, а посредством общих действий. Так, например, дети, продолжая после смерти отца вести общее хозяйство, этим самым могут установить договор товарищества. Но Regelsberger обращает внимание на то обстоятельство, что для понятия договора необходимо, чтобы стороны сознательно стремились общими силами к одной и той же цели: договор есть не простая сумма двух или нескольких волеизъявлений, а объединение их (Pandekten, I, § 149, Ziff. 1. S. 544).

К вещному договору, который составной частью входит в Mancipatio и In jure cessio, относится то же самое (лишь с небольшим изменением), что было сказано по поводу traditio: вещный договор не имеет юридической силы до тех пор, пока он не выльется в особую, законом установленную форму. А раз он в эту форму выльется, то и здесь (при Mancipatio точно так же, как и при traditio) сейчас же проявит себя особое его как договора вещного качество или свойство: ничего не остается для исполнения, нечего больше ждать и требовать, вещное право уже установлено. Но и, с другой стороны, если договор не воплотится в предписанную для него форму, то он совершенно безразличен и ничтожен, его как бы совсем и не было, - явление нисколько не удивительное для Древнего Рима, который, несмотря на гениальное развитие своего гражданского права, не дошел, однако, до общего признания юридической силы за всеми соглашениями, за всеми nuda pacta.

Но подведем итоги сказанному, чтобы сделать потом дальнейший шаг в развитии нашей темы.

Итак, вещный договор французского права вступает в силу и производит вещное действие в самый момент своего неформального заключения.

Вещный же договор римского права нуждается для этого еще в нескольких добавлениях. Это одно из двух: или соглашение сторон должно принять особую торжественную форму (Mancipatio), или же вещный договор из области nudum pactum должен перейти в стадию своего осуществления, своей реализации: фактическая сторона отношения должна быть устроена согласно воле сторон.

Не напоминает ли эта конструкция вещных договоров тех трех стадий, которые пройдены в современном развитии

договорами обязательственными?

По моему мнению, здесь полная аналогия: Mancipatio есть вещный договор формальный (подобно stipulatio и другим); traditio есть вещный договор реальный <1> (подобно римскому займу, поклаже и т.п.); наконец, французское право создало вещный договор консенсуальный.

--------------------------------

<1> Для этого утверждения я, кроме рассматриваемых явлений, нахожу поддержку и в литературе. Так, Bekker, упомянув о формальных и реальных сделках, замечает: "противоположение, которое ни в каком случае нельзя ограничивать областью контрактов или обязательственных договоров" (Op. cit. S. 87).

Что касается обязательственных договоров, то указанные три вида проявления их являются вполне естественными (а потому и имеющими место всюду) историческими стадиями в их развитии. На это я уже указывал выше <1>.

--------------------------------

<1> С. 205 - 206 ВГП N 5 за 2016 г. Там указана и соответствующая литература. См. еще Учебник ист. рим. права Шулина, в русском переводе 1893 г., с. 328 и сл. (stipulatio и sponsio), с. 336 сл. (expensilatio), с. 348 сл. (купля-продажа), с. 363 сл., с. 368 (консенсуальная купля-продажа). О превращении купли-продажи в консенсуальный контракт см. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, Bd. I, Erlangen, 1876, § 54 и сл. Историю развития обязательственных договоров в Риме дают

Rechtsgeschichte, Bd. I, 1892. S. 405 ff.; Cuq, Les institutions juridiques des romains, I. P. 595 et suiv.; Maynz, Cours de droit romain, II, § 207, 208 suiv.; Viollet, Op. cit. P. 589 suiv.; , De l'influence des relations commerciales sur le

developpement du droit в Revue critique de et de jurisprudence, Nouvelle , t. III, Paris, 1873 - 1874. P. 103 - 112; Он же. Les modes de transmission de la в той же Revue, Nouv. serie, t. I. P. 696 - 697; Petit, de droit romain: contenant le historique et des principes de la romaine, depuis l'origine de Rome l'empereur Justinien, Paris, 1892, n. 268 - 274; Муромцев С.А.

Гражданское право древнего Рима. М., 1883. С. 280. См. также русский перевод Институций римского права Зома, § 65 и сл. Однако см.: Pernice, Parerga, III. S. 226 f.

Точно такие же стадии (и это также вполне естественно) проходили в своем развитии и вещные договоры, с той только разницей, что развитие вещных договоров шло гораздо медленнее, чем развитие договоров обязательственных.

Так, последние еще в самом Риме дошли до стадии консенсуальности. Правда, консенсуальность не получила там общего признания <1>, но все же четыре контракта (купля-продажа, наем, товарищество и поручение) успели получить чисто консенсуальный характер. Общее же признание значения обязательств за неформальными соглашениями последовало в средние века <2>, а теперь эта идея, как известно, является уже общепринятым и общепризнанным принципом обязательственного права.

--------------------------------

<1> Кроме указанной литературы, см. еще Dernburg, Pandekten, II, § 7, Ziff. 4. В источниках находим следующее: D. 2.14.7.4: "Nuda pactio obligationem non perit"; D. 19.5.15: "Ex pacto actionem non oriri"; C. 2.3.10: "Quod dici solet, ex pacto actionem non nasci"; C. 4.64.3: "Ex placito permutationis re nulla secuta constat nemini actionem competere, nisi stipulatio subjecta ex verborum obligatione quaesierit partibus actionem".

Однако при этом надо заметить еще следующее.

Во-первых, с некоторой вероятностью можно предполагать, что и римское право знало консенсуальный вещный договор при установлении сервитутов, а именно можно предполагать, хотя это вопрос и спорный, что для установления сервитутов и по римскому праву достаточно было одного соответствующего соглашения сторон, так что в quasi-traditio надобности не было.

Так и учат многие начиная с Савиньи <1>: Пухта <2>, Келлер <3>, Арндс <4>, Зом <5>, Дернбург <6> и Виндшейд <7>. По словам последнего, это мнение господствующее.

--------------------------------

<1> Savigny, System des heutigen Rechts, Bd. II, 1840, § 91, s. 289 ff., III, s. 312, 313; Он же. Das Recht des Besitzes, § 45, s. 577.

<2> Puchta, Pandekten, 1872, § 187, anm. f.

<3> Keller, Pandekten, I, § 180. Этот автор ссылается на Институции Гая II.31, в которых об установлении сервитутов говорится так: pactionibus et stipulationibus id efficere potest. Учение Вангерова о договорах Келлер признает неправильным.

<4> Arnds, op. cit. § 188, anm. 1. Признанию за договорами силы установления вещных прав, в частности сервитутов, мешала старинная теория о титуле и модусе приобретения. Теперь эта теория отвергнута.

<5> Sohm, Ueber Vertragsschluss. S. 18.

<6> Dernburg, Pandekten, I, § 251, Ziff. 3, § 252.

<7> Windscheid, Lehrbuch, I, § 212, anm. 1, s. 962 ff. Сюда принадлежат еще Schmidt, Die Bestellung der jura in re aliona durch Vertrag und durch Tradition в Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, Bd. III, 1859, s. 268 ff.; , Op. cit. S.

137 ff., 143; Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, Bd. I, Aufl. 2, Leipzig, 1860. S. 581 - 583.

Но Вангеров <1>, Бринц <2>, Карлова <3> и Ленель <4> считают более правильной старую теорию, по которой одного договора недостаточно для установления сервитута, и нужна еще quasi-traditio. Вангеров ссылается, между прочим, на то, что договор по принципам римского права не может иметь вещного действия. Но Дернбург справедливо видит в этом утверждение petitio principii. Затем Вангеров ссылается на аналогию с правом собственности и распространяет на сервитуты C. 2.3.20. Дернбург и на это правильно отвечает, что, во-первых, аналогия с правом собственности совсем не принуждает нас распространять на сервитуты все те нормы, которые установлены для права собственности, а во-вторых, что касается, в частности C. 2.3.20, то она уже потому не может быть без всякой критики относима к сервитутам, что в ней наряду с traditio речь идет и об usucapio, между тем сервитуты по usucapio приобретаемы быть не могут.

--------------------------------

<1> Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, I, § 350, anm. 1.

<2> Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, 2 Aufl., 1873, § 197 und anm. 4, 9.

<1> См. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, I.

Кроме того, и сам Вангеров для некоторых случаев считает достаточным один договор. Именно: при установлении отрицательных сервитутов, а также при удержании для себя сервитута на отчуждаемый земельный участок.

Для нас интересен самый принцип, самая идея консенсуального вещного договора, а не количественное распространение или действие этого принципа в Риме.

А потому, имея даже лишь такую скромную область применения этого принципа, мы уже получаем право сказать, что и в Древнем Риме, в области сервитутов, были, хотя бы только отчасти, известны консенсуальные вещные договоры: эта третья стадия в развитии вещных договоров уже начинала, так сказать, казуистически заявлять о себе.

Это все, что касается сервитутов.

Кроме того, консенсуальный вещный договор известен был и в римской ипотеке: залоговое отношение устанавливалось без передачи вещи во владение кредитора <1>.

--------------------------------

<1> D. 13.7.1: "Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, esti non traditum est". См. еще D. 20.2.3,4,6. Dernburg, Pandekten, I, § 265, Ziff. 1, § 278, Ziff. 1; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, I, § 372, anm. 1; Windscheid,

Lehrbuch, I, § 230, Ziff. 1; Шулин Ф. Учебник ист. рим. Права. С. 415; , Op. cit. S. 144.

Во-вторых, начало консенсуальности вещных договоров начало проявляться и в самой traditio Древнего Рима.

Развитие правовых институтов подлежит тому общему правилу, что в природе и ее движении вперед скачков нет и все развивается, переходя из одной стадии в другую, с величайшей постепенностью.

Поразительный пример естественного и постепенно превращения систем traditio в систему nudum pactum мы увидим ниже, когда будем рассматривать французское право, но этот процесс превращения реального договора в консенсуальный начался еще в Древнем Риме.

Этот процесс есть не что иное, как отмеченный уже мною процесс спиритуализации traditio, происходившей как под давлением развивавшегося оборота, так и под влиянием общего развития правосозерцания древних римлян, постепенно привыкавших к абстрактному юридическому мышлению.

Итак, повторяю, вещный договор traditio в законодательстве Юстиниана является не исключительно реальным: в некоторых случаях он чисто консенсуален. Сюда относятся именно все те случаи, когда traditio состояла в одном соглашении сторон, - когда при этом не происходило никаких материальных или внешних перемен во внешнем, реальном мире. Таков главным образом constitutum possessorium; такова далее traditio brevi manu; таково же и отчуждение рабов посредством передачи особого рода документов: письменная форма сама по себе не делает договор ни формальным, ни реальным.

Таким образом, мы видим, что принцип консенсуальности вещных договоров пробивал себе дорогу еще в Риме, но лишь частями и урывками. При таком положении дела, конечно, в Риме не могло еще возникнуть общего понятия консенсуальных вещных договоров: для этого в действительной жизни еще не было материала; его не давали даже

обязательственные договоры.

Так, Древний Рим и остановился на половине пути к консенсуальности как общему принципу договорного права. Закончить этот многовековой путь судьба предоставила новым народам. С такой поразительной медлительностью человечество отвоевывает себе новые идеи!

После этих общих замечаний о вещных договорах мы можем возвратиться к более подробному выяснению договорной природы специально интересующей нас в данный момент римской traditio.

Traditio, говорю я, есть реальный вещный договор (кроме указанных случаев консенсуальности).

При этом я вместе с Колером считаю нужным оговориться: traditio сама по себе, этот внешний акт оставления одной стороной и приобретения его другой стороной, не есть договор <1>. Да и переход права собственности производит

не сама по себе traditio, а лишь traditio при наличности соответствующего соглашения сторон. И вот это-то соглашение и является вещным договором. А так как, с другой стороны, и этот договор сам по себе также не производит вещного действия, а нуждается для этого во внешнем акте перехода владения соответственно устанавливаемому вещному праву, то мы по аналогии с такими реальными контрактами, как mutuum, depositum, commodatum и pignus, и называем рассматриваемый вещный договор реальным договором.

--------------------------------

<1> Kohler, Der Dingliche Vertrag, s. 1, anm.

Следовательно, traditio сама по себе есть тот самый элемент или тот фактор, который делает договор реальным <1>. Точнее, это способ заключения вещного договора или способ снабжения его юридической силой. Это "заключение" или это "снабжение" является само по себе, с внешней стороны, иногда односторонним актом захвата владения приобретателем, иногда таким же односторонним актом оставления или предоставления владения со стороны традента и, наконец, в некоторых случаях - обоюдным действием сторон, когда вещь передается из рук в руки <2>.

--------------------------------

<1> Karlowa говорит о traditio, что она предоставляет приобретателю возможность фактического осуществления права собственности (Das . S. 217). Ср. и Leist, Op. cit. S. 265.

<2> Windscheid, Lehrbuch, I, § 171, anm. 3 in fine.

Но для того, чтобы этот переход владения представил собою traditio в техническом смысле слова, он должен быть совершен ввиду и на основании соответствующего соглашения сторон, так как, например, односторонний захват владения, совершенный без согласия собственника, не только не произведет перехода права собственности, но, при известных обстоятельствах, даже рискует найти свою квалификацию в уголовном кодексе.

Итак, договор без traditio не производит вещного действия, но и, с другой стороны, traditio без договора также бессильна в изменении частноправовых отношений: здесь один элемент одухотворяется другим, и только их согласное слияние в нечто единое дает юридическую силу. Но здесь опять возможно одно из двух: как заметил еще Савиньи, передача одинаково служит и сделке, например, найма имущества, и сделке отчуждения его. Что именно должно наступить, это всецело зависит от воли, от соглашения сторон, и именно, я на это обращаю особенное внимание, от

согласной воли обеих сторон. Это с абсолютной необходимостью вытекает из самого существа дела, что бы ни говорил положительный закон. В самом деле, как я приобрету право собственности вот на эту лошадь, если я этого не желаю? Или, наоборот, каким таким образом я лишусь права собственности на мою библиотеку, если я об отчуждении ее и слышать не хочу? (Я имею в виду случаи добровольного заключения сделок.) Изменится ли дело, если я, оставаясь при том же намерении, упомянутую лошадь каким-либо образом поставлю в свою конюшню? Или если я свою библиотеку почему-либо, не только не в целях отчуждения, перевезу в квартиру лица, желающего приобрести ее? Нет, дело не изменится: если источники говорят "nemo errans rem suam amittit", то с таким же правом можно подчеркнуть и обратную сторону дела: nemo errans rem alienam adquirit. А прибавьте к этим внешним актам согласную волю другой стороны (в первом примере - приобретателя, а во втором - отчуждателя), так, чтобы получилось соглашение о переходе вещи в исключительное обладание другого контрагента, и вся картина сейчас же изменится: получится вещный эффект.

Таково существенное значение соглашения сторон.

Это соглашение может быть установлено в сделке отчуждения и раньше совершения traditio, но оно должно в таком случае продолжаться до самого момента совершения traditio <1>, так как в противном случае сделка не состоится и вступит в силу D. 39.5.6: si, antequam eximat, me paenituerit, meus lapis durat.

--------------------------------

<1> Повторять заключенный раньше договор нет надобности.

Затем соглашение может состояться и таким образом, что сначала выражает свою волю отчуждения только традент, а приобретатель, ничего не высказывая, через некоторый промежуток времени прямо приступает к перенесению вещи в свое владение: возможен ведь и tacitus consensus (но именно consensus!), и захват владения может быть конклюдентным фактом. Таким образом, процесс соглашения может закончиться в самом акте traditio. Наконец, возможно установление и

всего соглашения целиком в самый момент совершения traditio.

Так или иначе, но соглашение сторон существенно важно для traditio <1>, и без него никакая traditio в мире не установит и не передаст вещного права.

--------------------------------

<1> См. еще Schmidt, Op. cit. S. 278.

Это все то же самое, что происходит и при обязательственном реальном договоре, например займа. Сегодня стороны могут прийти к соглашению обо всех условиях этой сделки, а деньги будут переданы должнику только завтра. Договор фактически заключен сегодня, но юридическую силу получит он (юридически будет он заключен) только завтра. Завтра не потребуется повторение всех его условий, но необходимо должно предполагаться, что стороны остаются при сделанных волеизъявлениях, иначе сделка займа не может состояться.

Таково значение traditio с положительной стороны.

Теперь остается еще посмотреть на нее с отрицательной стороны.

Можно ли traditio назвать формой вещного договора? Нет, traditio предполагает вещный договор, но последний может быть заключен, как мы видели, и до совершения traditio. Следовательно, считая traditio формой договора, мы должны были бы допустить, что форма выражения не совпадает во времени с тем, что подлежит выражению, а между тем это недопустимо <1>.

--------------------------------

<1> Так аргументирует Bekker, Op. cit. S. 88: Form und Inhalt im Leben nicht getrennt auftreten. Против понимания traditio как формы договоров выступают также Zitelmann, Op. cit. S. 274, по такому же основанию: Die Form der der selbst niemals vorausgehen. Karlowa, Das . S. 217;

Brinz, Lehrbuch, I, 1873, § 150. Leist (op. cit. S. 265) в traditio видит die nothwendige des Actes. Dernburg

(Pandekten, I, § 211, anm. 2) все-таки продолжает считать передачу формой вещного договора, подобно Савиньи, Экснеру, Виндшейду и другим. В последнее время опять против этого Endemann, Lehrbuch, II, Th. 1, § 19. S. 73.

Теперь посмотрим, какие аргументы приводятся противниками теории о договорной природе traditio.

Аргументы эти двоякого рода: одни касаются существа дела, другие же основываются лишь на том представлении, которое римские юристы имели о traditio и о договорах <1>.

--------------------------------

<1> Строгое и точное разграничение авторов по этим двум категориям, однако, невозможно.

Из приводящих аргументы первого рода упомяну прежде всего Аффольтера <1>.

--------------------------------

<1> Affolter, Zur Lehre vom Vertrage в Archiv Recht, Bd. 8, Heft 1, 1894.

Этот автор высказывается вообще против слишком больших обобщений юридических понятий и в частности - против расширения понятия договора подведением под него, например, вещноправовой traditio. Все те, которые считают traditio договором, вынуждены, говорит Аффольтер, в каждой передаче владения видеть два волеизъявления, несмотря на то что в этом акте обыкновенно не бывает того, что по обычной терминологии называется волеизъявлением <1>. В зависимости от этого приходится и самое понятие договора определять так, чтобы в него не входило требование

волеизъявления , например, договор есть соглашение двух или нескольких лиц о

наступлении известных юридических последствий. Но таким широким определением договора догма права удовольствоваться, по мнению Аффольтера, не может <2>. Далее автор неоднократно констатирует, что traditio,

предпринимается ли она для передачи собственности или владения или же для установления залога и т.п., всегда предполагает соглашение сторон, их consensus <3>. Но только признание из одного этого обстоятельства за traditio договорной природы ничуть, дескать, не помогает лучше и полнее уяснить сущность этой сделки <4>. И это все благодаря расширению понятия договора исключением из него реквизита волеизъявления.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 1.

<2> Ibid. S. 2.

<3> Ibid. S. 25, 27, 29 - 30.

<4> Ibid. S. 27, 29.

Остановимся пока на этих соображениях Аффольтера.

Мне эти доводы кажутся неубедительными. В самом деле, почему не желательно установление широких понятий в догме права? Ведь мы там уже имеем издавна и более широкие понятия, например понятие юридической сделки, и, кажется, затемнения теории от этого не происходит никакого. Дело особенной части гражданского права - установить отдельные виды одного общего понятия и определить особенности и отличительные черты каждого вида. Это вполне применимо и к договорам; это и делается в современной теории: договоры делятся на обязательственные, вещные и т.д., причем Дернбург прямо заявляет, что вещные договоры имеют и свои особенности <1>. На это же указывает, как мы видели выше, и Экснер <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 213, Ziff. 1.

<2> Exner, Op. cit. S. 4 - 6.

И с другой стороны, как мы можем не признавать наличности договора там, где имеет место действительное соглашение сторон, где юридическое действие вызывается именно согласной волей контрагентов? Основывать это отрицание на том, что это соглашение не выражается в известной форме обмена волеизъявлений, по моему мнению, неосновательно: внутренняя природа юридического явления существеннее, чем его внешнее проявление. В этом случае я ссылаюсь на приведенное выше определение договора, данное Гельдером, который высказывается именно против реквизита обмена оферты и акцепта.

Наконец, Аффольтер говорит, что причисление traditio к договорам бесполезно. Если бы это было даже и правильно, то я энергичнейшим образом готов утверждать, что отрицание наличности договора там, где он в действительности имеет место, даже прямо вредно. Я вообще склонен думать, что наша теория права, к сожалению, не слишком мало грешит против требования избегать натяжек, фикций, все называть настоящими именами <1>. Так это и здесь. Но, кроме вреда, здесь ничего нет.

--------------------------------

<1> Для примера взять хотя бы только теории владения: в чем они только не уверяют!

Итак, считая сущностью договора соглашение, а не его форму, я считаю невозможным причислить traditio к односторонним юридическим действиям и причисляю ее к договорам, потому что юридический эффект ее является результатом согласной воли двух сторон.

Далее Аффольтер допускает еще одну неправильность. Он говорит следующее. Многие видят различие между передачей владения (Besitzestradition) и передачей собственности (Eigenthumstradition) в том, что в первом случае воли передать собственность нет, а во втором эта воля будто бы есть. Это, по мнению Аффолтера, неправильно <1>, и вот почему. При передаче вещи в собственность, правда, контрагенты обыкновенно думают, что право собственности переходит с одного на другого, однако такое представление может отсутствовать, и тем не менее право собственности может перейти: например, акципиент может думать, что приобретаемая им вещь траденту не принадлежит и потому право собственности перейти не может, и тем не менее такой приобретатель, если его предположение ошибочно, делается собственником. Из этого известного факта <2> Аффольтер выводит заключение, что передача собственности отличается от

передачи владения только одним объективным признаком: у традента должно быть налицо право собственности вместе, конечно, с правом распоряжения этой собственностью; воля же отчуждателя, его желание перехода именно права собственности не имеет юридического значения: как в одном, так и в другом случае воля одинаково направляется лишь на

передачу вещи в полное пользование; это одинаково - Wille die Sache zu vollem Genusse zu .

--------------------------------

<1> Op. cit. S. 25 - 26. Ср. и Lenel, Op. cit. S. 166 - 167.

<2> См.: Dernburg, Pandekten, I, § 213, Anm. 1.

Вот это-то утверждение о сходстве воли в обоих видах traditio я и считаю неправильным. Если при передаче собственности стороны и не всегда могут верить в действительный переход права собственности, то во всяком случае этот переход должен быть конечным пунктом их желания, потому что нельзя же допустить переход права собственности по сделке без соответствующей воли сторон. Это не опровергается и той особенностью римского права, что там такие сделки, как купля-продажа, дарение и др., направлялись не на передачу права собственности, а лишь на предоставление свободного habere licere (об этом см. выше). С этой последней точки зрения волю традента и акципиента точнее - и единственно правильно - формулирует Дернбург: приобретатель собственности по traditio должен иметь намерение получить по возможности неограниченное господство над вещью, а отчуждатель именно в этом смысле совершит передачу <1>. Это "по возможности неограниченное господство" несомненно обнимает собою и право собственности, если есть налицо соответствующие условия. Отчуждатель не имеет права заведомо ограничить свою обязанность предоставлением одного лишь habere licere: это означало бы оставление права собственности за собою, и приобретатель при таком направлении воли ни в каком случае не приобретал бы права собственности, даже если бы это право было у традента налицо. Таким образом, воля сторон, хотя бы и косвенно, все же направляется на переход права собственности <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 213, Anm. 1.

<2> Ср. Windscheid, Lehrbuch, II, § 389, anm. 3. S. 608 - 609.

Диаметрально противоположное надо сказать о направлении воли при передаче одного лишь владения. Здесь имеется в виду совсем не "по возможности полное господство", а заведомо ограниченное господство; здесь стороны заведомо не желают перехода права собственности, и если это право есть у традента, то этот последний заведомо сохраняет его за собой и оно на акципиента не переходит.

Таким образом, содержание и направление воли в обоих видах traditio существенно различны, и именно этот субъективный признак кладет свой характерный отпечаток на traditio в различных ее применениях <1>.

--------------------------------

<1> Lenel вместо воли, направленной на перенесение права собственности, говорит о воле сторон, направленной на передачу вещи (Op. cit. S. 165, 173 ff.). Это замечание для большинства конкретных случаев правильно, но этим не опровергается и сказанное в тексте: вопрос касается того, как стороны формулируют свою волю. Конечно, не все траденты и не все акципиенты одинаково знакомы с тонкостями учения о юридических сделках, о traditio и т.п., и потому не все они дают своей воле юридически точную формулировку, но если бы им учинить подробный допрос и дать необходимые разъяснения, то, несомненно, они приняли бы формулу, предлагаемую Дернбургом, и не смешивали бы приобретение владения с приобретением собственности. Вот этим-то действительным внутренним содержанием воли и решается дело. Правда, это содержание устанавливается не самими сторонами: у них не всегда есть полное понимание юридической природы той сделки, которую они предпринимают; это содержание устанавливается наукой, законом, судьей, но как? Совершенно произвольно? Нет, согласно целям и стремлениям сторон, подчиняющих свои сделки закону и судье.

Теперь нам легче рассмотреть и другие теории того же порядка.

Так, Бремер <1> несколько иначе опровергает теорию договорной traditio. В отличие от Аффольтера, Бремер оставляет как бы в тени то обстоятельство, что traditio предполагает соглашение сторон. Бремер стремится обосновать переход собственности на одностороннем действии, но не так, как это делают источники (J. 2.1.40 и D. 41.1.9.3), по

которым решающее значение имеет voluntas domini: не волей традента, а осуществлением воли акципиента приобретается право собственности. Воля отчуждающего не в силах передать собственность; пример - передача вещи безумному. Воля отчуждающего достаточна лишь для прекращения права собственности, а не для приобретения. Таким образом, воля отчуждающего дает лишь возможность приобретения.

--------------------------------

<1> Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Besitzerwerbe durch einen Stellvertreter в Zeitschrift Civilrecht und Prozess, N. F. Bd. 20, 1863. S. 56 - 61.

Этими положениями Бремер подчеркивает односторонний характер traditio.

Однако дальше тот же автор говорит следующее.

Traditio, с точки зрения традента, есть оставление собственности под тем предположением, что другое лицо посредством овладения вещью установит для себя новое право собственности с согласия прежнего собственника <1>. В последнем случае, говорит Бремер, на стороне приобретателя нужно то же самое, что и при occupatio <2>.

--------------------------------

<1> Bremer, Op. cit. S. 60 - 61. Выделено мной.

<2> Ibid. S. 61 - 63.

Вот эти-то определения, по моему мнению, и устраняют совершенно мысль о какой бы то ни было односторонности traditio. Здесь не простая derelictio; здесь вещь оставляется только для того, чтобы она была приобретена другим лицом. без этого предположения вещь не была бы оставлена. И с другой стороны, приобретатель берет вещь не по одностороннему решению своей воли, не так, как при occupatio, а с согласия отчуждателя; сходство с occupatio здесь только внешнее. Таким образом, с внутренней стороны оба этих акта, оставление вещи и ее приобретение, теснейшим образом между собой связаны соглашением сторон, так что один акт совершенно невозможен без другого <1>. Следовательно, повторю я еще раз, traditio должна быть признана договором.

--------------------------------

<1> Windscheid, Lehrbuch, I, § 171, anm. 3, s. 781. Бремер односторонне подчеркивает деятельность приобретателя; так же односторонне подчеркивается деятельность традента к относящейся сюда терминологии (traditio, передача права собственности). Истина же лежит в следующем. Хотя фактически в одном случае выступает на первый план одна сторона дела, а в другом - другая, однако для юридической теории обе стороны дела имеют совершенно одинаковое значение.

Это можно оспаривать только исходя, подобно Аффольтеру, из более узкого понятия договора. На таком основании и отрицал договорный характер traditio, например, Шейрль <1>, который говорил: в существе права собственности нет никакого основания, по которому можно было бы требовать для traditio чего-либо другого, кроме совпадения (Zusammentreffen) согласной воли традента и акципиента, направленной на переход права собственности; для совпадения же таких воль, очевидно, никакого договора не нужно.

--------------------------------

<1> Scheurl, zur Bearbeitung des Rechts, Erlangen, 1853, VIII, Sachenerwerb durch Tradition. S.

206.

Таковы же соображения, которые приводит Шлоссман <1>. Приобретение владения, говорит он, всегда односторонне, все равно, совершается ли occupatio или traditio. Поэтому хотя эту последнюю и называют договором, но ее "двусторонность" заключается лишь в том, что воля и действия обеих сторон стоят здесь "в известной гармонии", так что действия одного служат "базисом" для действий другого.

--------------------------------

<1> Schlossmann, Der Besitzerwerb durch Dritte nach und heutigem Rechte: ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung, Leipzig, 1881. S. 32.

Наконец, на то же самое, между прочим, указывает и Хламтач <1>, самый видный теперь противник учения о договорной природе traditio. Он приводит определения договора, данные Виндшейдом, Дернбургом и Регельсбергером, по которым для понятия договора требуется не только совпадение двух воль, но еще особенное их сцепление и субъективное слияние в одно целое.

--------------------------------

<1> Chlamtacz, Op. cit. § 8, s. 81 ff.

Однако эти соображения в сущности не отрицают соглашения сторон. Ибо раз две воли встречаются одна с другой ( Zusammentreffen Бремера) или становятся между собой в известную "гармонию" (по Шлоссману), то разве это не означает их слияние в одно целое (по Хламтачу)? Ведь они именно совместным действием производят известный юридический эффект, а в таком случае свести этот последний к одностороннему акту нельзя: тогда действия одного не были бы базисом для действий другого.

По поводу последнего вопроса приведу еще мнение Ферстера, который также по существу дела считает невозможным дать научное обоснование понятию вещных договоров <1>.

--------------------------------

<1> Preussisches Privatrecht. Auf der Grundlage des Werkes von Dr. bearbeitet von Dr. M. Eccius, Bd. III, Berlin, 1892, § 178, anm. 33, s. 259.

Специально о traditio он говорит следующее <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. § 160. S. 44.

"Акт приобретения есть односторонний захват владения; уступка же прежнего владельца является только отрицательным предположением этого захвата. Если закон постановляет при этом, что уступка владения должна быть сделана в пользу другого, то отсюда возникает только кажущийся договор. В самом деле, для приобретения владения совсем не существенно, чтобы оно было предоставлено прежним владельцем приобретателю. Соглашения об это может и не быть, и тем не менее простое оставление прежнего владения дает приобретателю полную возможность приобрести его для себя".

Однако Экциус <1> справедливо спрашивает: "Но можно ли в таком случае говорить о передаче?" Конечно, нельзя, отвечу я за него. Экциус продолжает: простым оставлением вещи лицо, обязанное совершить traditio, не исполнило бы своей обязанности. При traditio владение должно быть оставлено прежним владельцем не так, чтобы его мог захватить каждый, а именно так, чтобы оно оказалось предоставленным приобретателю <2>. А это предполагает молчаливое или явное соглашение, и вот в этом-то соглашении, которое отличается от causa traditionis, нельзя не видеть договора <3>.

--------------------------------

<1> Preussisches Privatrecht. Auf der Grundlage des Werkes von Dr. bearbeitet von Dr. M. Eccius, § 160, anm. 52 und s. 44 - 45.

<2> См. сказанное о теории Бремера.

<3> Хотя здесь речь идет о прусском праве, но теория Экциуса имеет и общее значение. О ней см. еще там же: Bd. I, § 28. S. 153.

Вот это-то совершенно правильное рассуждение вполне обнаруживает необходимость полного объединения воли одного и другого контрагента; невозможность видеть здесь два отдельных акта - derelictio и occupatio - указывает на

взаимную обусловленность и зависимость двух воль; из необходимости их внутреннего единения вытекает невозможность приписывать юридическое действие их воле одной какой-нибудь стороны. И все это несмотря на отсутствие формальных признаков оферты и акцепта. Следовательно, эти признаки несущественны. Следовательно, далее, исходный пункт теорий Аффольтера, Шейрля, Шлоссмана и Хламтача (узкое понятие договора) неправилен (договор надо понимать шире), а потому должны быть отвергнуты и самые теории.

По поводу всего сказанного надо заметить еще следующее.

Изложенная теория касается основных, типических случаев traditio. Но затем надо иметь в виду и то, что жизненные явления отнюдь не могут быть целиком уложены в "строго" и точно очерченные рамки наших категорий и понятий: кроме чистых и типических случаев, в каждом правовом институте могут встречаться и примеры смешанные или переходные к другой категории явлений <1>.

--------------------------------

<1> По этому поводу интересно обратить внимание на юридическую природу публичного обещания - promissio popularis. См., напр.: Elster, Die Lehre von der Auslobung nach Gem. Recht und B.G.B. в Archiv Recht, Bd. 18, Heft 1, 1900. S. 125 - 128.

Но из-за этих особенных случаев нельзя же разрушать основное понятие того или другого института: в противном случае мы не удержали бы ни одной научной категории в наших классификациях.

Этим я заканчиваю рассмотрение дела по существу.

Теперь мы перейдем ко второй группе аргументов: римские юристы не считали traditio договором.

На это указывал тот же самый Шлоссман, который впоследствии признал, как мы только что видели, что хотя в traditio и нет договора, но все же есть известная "гармония" между волей традента и акципиента. До образования этой последней теории Шлоссман в своем специальном исследовании о договоре <1> сводил сущность traditio, по римским источникам, к автономной воле традента (D. 41.1.9.3 и J. 2.1.40).

--------------------------------

<1> Schlossmann, Der Vertrag, Leipzig, 1876. S. 94.

Затем против договорной природы traditio выступил Пернице, по которому traditio имеет чисто фактическую природу (ein Akt) и служит лишь придатком неформальной купли-продажи <1>. Пернице вполне соглашается

с указанной теорией Шлоссмана, высказанной последним в своем исследовании о договоре <2>. Пернице указывает далее, что римские юристы ни в Mancipatio, ни в In jure cessio, ни, наконец, в traditio не видели договора <3>, хотя, например, в Mancipatio, как указывает Бехман, и очевидна двусторонность сделки <4>.

--------------------------------

<1> Pernice, Labeo, Bd. III, Erste Abtheilung, 1892. S. 96, 244.

<2> Pernice, Kritische zur Lehre von den b Zeitschrift das Gesamte Handelsrecht, Bd. 25, N. F. Bd. 10, 1880. S. 109 ff.

Rechtsgeschichte, Bd. 9, Roman. Abtheilung, 1888. S. 203 - 204.

<4> Bechmann, Der Kauf, I. S. 190.

Но при всем этом Пернице особенно подчеркивает то обстоятельство, что такова была теория именно римских юристов <1>, которые никакие соглашения, кроме обязательственных, договорами не считали <2>.

--------------------------------

<1> Pernice, Parerga, III. S. 202, s. 205, anm. 1. <2> Ibid. S. 200.

В то же время и у римских юристов, по словам того же Пернице, нельзя отрицать некоторой склонности (Hinneigung) конструировать traditio, как договор <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 205, anm. 1.

Да иначе, я думаю, и быть не может. Вот, например, определение traditio, которое дает Пернице согласно с римскими источниками: traditio есть фактическое действие, посредством которого воля традента переносит владение и собственность на выразившего свое согласие приобретателя <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 204: "...Tradition, die... als naturaler Akt erscheint, durch den der Wille des Tradenten demeinverstandenen Erwerber Besitz und Eigenthum verschafft".

Какая же это односторонность сделки, когда для ее юридического действия нужна согласная воля обеих сторон?!

Тем не менее римские юристы договора здесь не видели.

Это обнаружили в последнее время с особенной обстоятельностью в Италии Пероцци (Perozzi, Della tradizione), а в Германии - Хламтач <1>.

--------------------------------

<1> Chlamtacz, Op. cit.

Последний особенно подробно и всесторонне обосновывает свой взгляд.

Сначала он старается показать, что те фрагменты, которые приводятся обыкновенно в пользу договорного характера traditio, в действительности этого не доказывают <1>.

--------------------------------

<1> Op. cit., § 1, s. 22 ff. Это D. 39.5.10; D. 44.7.55; J. 2.1.40 = D. 41.1.9.3; D. 23.3.9.3; D. 41.1.36 и D. 37.1 eod.

Затем автор переходит к положительным доказательствам своего положения <1>, которое заключается в том, что traditio является актом сложным: один элемент ее - воля традента, а другой - приобретение владения акципиентом <2>.

--------------------------------

<1> Op. cit., § 38 ff.

<2> Op. cit. S. 22.

Однако бесспорных результатов автор не достигает <1>.

--------------------------------

<1> Так, по поводу D. 44.7.55 см.: Dernburg, Pandekten, I, § 213, anm. 2 (хотя и по адресу Шлоссмана). Но с другой стороны - Pernice, Parerga, III, s. 204, anm. 2. Затем против Хламтача - Kohler, Vertrag und Uebergabe, § 8, s. 70 ff. См. также и признание самого Хламтача, что некоторые фрагменты могут быть истолкованы и в пользу договорной природы traditio, например с. 23 и 35. Хламтач указывает и дальнейшую литературу по толкованию относящихся сюда источников.

Да, впрочем, для нас это совершенно безразлично. Мы изучаем traditio, а не то, что о ней думали римские юристы.