Вопрос 63. Правовые основы деятельности предпринимателей во внешнеэкономической сфере. Понятие внешнеэкономической сделки.

Конституция РФ — ст. 8, ч. 4 ст. 15, ч. 3 ст. 62, п. «ж», «л» ст. 71, п. «о» ч. 1 ст. 72. '

Гражданский кодекс РФ — п. 3 ст. 162, ст. 1195—11'» 1201-1223.

Закон РФ от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном гари фе» с последующими изменениями.

Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О. международном коммерческом арбитраже» с последующими изменениями.

Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. № 63-ФЗ «О мери по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» с пос ic и ю щими изменениями.

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об ино¬странных инвестициях в Российской Федерации» с последую¬щими изменениями.

Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экс¬портном контроле» с последующими изменениями.

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О право-пом положении иностранных граждан в Российской Федера¬ции» с последующими изменениями.

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об ос¬новах государственного регулирования внешнеторговой дея¬тельности» с последующими изменениями.

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитраж¬ного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-ар¬битражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».

Понятие внешнеэкономической деятельности в Федеральном законе "Об экспортном контроле" определяется как "внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная деятельность)" (ст.1).

В соответствии с российским законодательством и практикой его применения понятие внешнеэкономической деятельности можно определить как деятельность, направленную на совершение внешнеэкономических сделок.

Структура внешнеэкономической деятельности состоит из следующих элементов: субъект, объект и форма действия субъектов.

Субъектами внешнеэкономической деятельности являются физические лица; юридические лица и иные правоспособные организации; публичные образования, в том числе государства; международные организации.

Для совершения внешнеэкономических сделок с иностранными гражданами и лицами без гражданства российским предпринимателям важно знать, вправе ли указанные лица принимать на себя обязательства по сделке (быть стороной сделки), поскольку от этого зависит достижение того экономического результата, который ставят перед собой предприниматели при заключении договора. Для ответа на этот вопрос следует определить правовое положение иностранного гражданина и лица без гражданства.

Иностранные граждане и лица без гражданства в соответствии с российским правом пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, предусмотренных законом (ст.1196 ГК РФ). Гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства определяется их личным законом (п.1 ст.1197 ГК РФ). Если иностранный гражданин и лицо без гражданства имеют место жительства в Российской Федерации, то их личным законом считается право РФ. При этом если российский гражданин имеет также иностранное гражданство, его личным законом является российское право (ст.1195 ГК РФ).

По общему правилу право физического лица, в том числе иностранного гражданина и лица без гражданства, заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя (ст.1201 ГК РФ). Если нет требования об обязательной регистрации – применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности физического лица (Франция).

Российским юридическим лицом является юридическое лицо, созданное в Российской Федерации, а иностранным юридическим лицом - созданное за границей. В зарубежных странах и в Российской Федерации правовое положение юридических лиц и иных организаций определяется по правилу личного закона.

Существует несколько критериев, на основе которых формируется правило личного закона. Самым распространенным критерием для определения личного закона организации является место ее создания (Великобритания, США). Такой закон обычно называют законом инкорпорации. Применяются также критерии места нахождения (ФРГ) и места деятельности (Италия) организации.

Правовое положение иностранных юридических лиц и иных организаций в Российской Федерации определяется нормами федеральных законов, а в случае урегулирования соответствующих отношений в международном договоре РФ - правилами международного договора Российской Федерации.

По правилу личного закона определяются все вопросы, касающиеся правового положения иностранной организации: статус организации, организационно-правовая форма организации; требования к наименованию организации и др.

Юридические лица и иные правоспособные организации в зависимости от организационно-правовой формы приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы управления (к примеру, акционерное общество, кооператив) либо через своих участников (например, полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное товарищество)). Компетенция органа управления (участника) организации может быть ограничена нормами права (законодательством) и (или) учредительными документами. Внутренние отношения организации, в том числе отношения организации с ее участниками, определяются по правилу личного закона организации, а не ее участников.

Личным законом коммерческих организаций с иностранными инвестициями является российское право. Допускается создание юридических лиц со стопроцентным участием иностранных инвесторов.

В настоящее время право на осуществление внешнеэкономической деятельности является конституционным правом российских граждан и юридических лиц (ч.1 ст.34 Конституции РФ), а раньше его могли осуществлять в основном специально создаваемые для этих целей государственные внешнеторговые объединения системы Министерства внешней торговли СССР.

Государство и иные публичные образования, хоть и крайне редко, также могут являться участницами внешнеэкономической деятельности. Государство имеет особый статус, поскольку обладает суверенитетом. На суверенитете основан иммунитет государства. Существуют две теории иммунитета: теория абсолютного иммунитета и теория функционального иммунитета.

Участниками внешнеэкономической деятельности могут быть международные организации, которые являются юридическими лицами.

Объектами внешнеэкономической деятельности могут являться товары, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности и др. В зависимости от объекта выделяют виды внешнеэкономической деятельности. Виды внешнеэкономической деятельности российских граждан и юридических лиц определяются международными договорами и законами РФ. К их числу можно отнести внешнеторговую деятельность, международное производственное сотрудничество и кооперацию, международную инвестиционную, лизинговую деятельность, а также некоторые другие.

По своей форме действия субъектов внешнеэкономической деятельности могут быть фактическими или юридическими. Фактические действия не порождают правовых последствий: проверка платежеспособности контрагента, проведение переговоров, мониторинг рынка товаров (работ, услуг) и т.п. Юридические действия, напротив, порождают правовые последствия. В частности, вследствие аккредитации филиала субъект получает право осуществлять деятельность на территории государства аккредитации, вследствие получения лицензии - на занятие видом лицензируемой деятельности. Однако основным видом юридических действий субъектов внешнеэкономической деятельности являются внешнеэкономические сделки.

Понятие внешнеэкономической сделки в российском законодательстве отсутствует, поэтому следует обратиться к отечественной доктрине (ужас! ).

Вплоть до 1980-х гг. сделки между гражданами и организациями различных государств осуществлялись в рамках внешнеторговой деятельности. Лунц к признакам внешнеторговой сделки относит:

1. наличие иностранного элемента, когда одна из сторон сделки находится в другом государстве и, следовательно, в большинстве случаев является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом);

2. предмет сделки - внешнеторговая операция (поставка товара, наем имущества, оказание услуг внешнеторгового характера и т.п.).

Если первый признак остается неизменным, то второй признак подвержен изменениям, что является следствием расширения сферы внешнеторговой деятельности. С каждым годом увеличивается число видов сделок, относимых к внешнеэкономическим.

В настоящее время наибольшее признание получила точка зрения И.С. Зыкина, который предложил под внешнеэкономическими договорами понимать "совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах". Представляется, что это определение не является идеальным и подлежит уточнению.

Внешнеэкономический договор не обязательно совершается в ходе осуществления предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести учредительный договор общества с ограниченной ответственностью, заключенный российским и иностранным гражданами.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности носит комплексный характер (задействован целый ряд отраслей права – МЧП, ГП, таможенное, валютное законодательства и проч.). Главенствующая роль в регулировании таких гражданско-правовых отношений отводится международному частному праву, поскольку его предметом как раз и являются гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Основным российским правовым актом, содержащим нормы международного частного права, является Гражданский кодекс.

Применение того или иного метода регулирования зависит от существования международного договора, непосредственно регулирующего отношения между участниками внешнеэкономической деятельности. Если международный договор существует, то применяется материально-правовой метод регулирования, а если отсутствует - то коллизионный. В последнем случае применимое право определяется посредством применения коллизионных норм.

Государства, право которых содержит коллизионную норму с привязкой, указывающей на избранный закон, исходят из принципа автономии воли сторон. Принципа автономии воли сторон придерживаются все страны, но по-разному определяют границы такой автономии. Российское право позволяет сторонам внешнеэкономического договора в оговорке о применимом праве или в последующем соглашении предусмотреть право любого государства.

Если стороны внешнеэкономической сделки не пришли к согласию о праве, применимом к содержанию сделки, к договору применяется соответствующая коллизионная норма, позволяющая определить применимое право. В ГК РФ такая коллизионная норма содержит привязку, указывающую на закон государства (право страны), с которым договор имеет наиболее тесную связь (п.1 ст.1211).

Напротив, применение права в отношении формы внешнеэкономической сделки от воли сторон никак не зависит и определяется исключительно российским правом, если хотя бы одной из сторон такой сделки является российское физическое или юридическое лицо, личным законом которого является российское право (п.2 ст.1209). Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки (п.3 ст.162 ГК РФ).

ВТО— международная организация, созданная 1 января 1995 года с целью либерализации международной торговли и регулирования торгово-политических отношений государств-членов. ВТО образована на основе Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), заключенного в 1947 году и на протяжении почти 50 лет фактически выполнявшего функции международной организации, но не являвшегося, тем не менее, международной организацией в юридическом смысле.

ВТО отвечает за разработку и внедрение новых торговых соглашений, а также следит за соблюдением членами организации всех соглашений, подписанных большинством стран мира и ратифицированных их парламентами. ВТО строит свою деятельность исходя из решений, принятых в 1986—1994 годах в рамках Уругвайского раунда и более ранних договоренностей ГАТТ. Обсуждения проблем и принятие решений по глобальным проблемам либерализации и перспективам дальнейшего развития мировой торговли проходят в рамках многосторонних торговых переговоров (раунды). К настоящему времени проведено 8 раундов таких переговоров, включая Уругвайский, а в 2001 году стартовал девятый в Дохе, Катар. Организация пытается завершить переговоры по Дохийскому раунду переговоров, который был начат с явным акцентом на удовлетворение потребностей развивающихся стран. По состоянию на декабрь 2012 будущее раунда переговоров в Дохе остаётся неопределённым: программа работы состоит из 21 части, а первоначально установленный окончательный срок 1 января 2005 года был давно пропущен.[2]. В ходе переговоров возник конфликт между стремлением к свободной торговле и стремлением множества стран к протекционизму, особенно в плане сельскохозяйственных субсидий До сих пор эти препятствия остаются главными и мешают любому прогрессу для запуска новых переговоров в рамках Дохийского раунда. По состоянию на июль 2012 года, существуют различные группы переговоров в системе ВТО для решения текущих вопросов в плане сельского хозяйства, что приводит к застою в самих переговорах.[3]

Правила ВТО предусматривают ряд льгот для развивающихся стран. В настоящее время развивающиеся страны — члены ВТО имеют (в среднем) более высокий относительный уровень таможенно-тарифной защиты своих рынков по сравнению с развитыми. Тем не менее, в абсолютном выражении общий размер таможенно-тарифных санкций в развитых странах гораздо выше, вследствие чего доступ на рынки высокопередельной продукции из развивающихся стран серьёзно ограничен.[6]

Правила ВТО регулируют только торгово-экономические вопросы. Попытки США и ряда европейских стран начать дискуссию об условиях труда (что позволило бы считать недостаточную законодательную защиту работников конкурентным преимуществом) были отвергнуты из-за протестов развивающихся стран, которые утверждали, что такие меры только ухудшат благосостояние работников в связи с сокращением числа рабочих мест, снижением доходов и уровня конкурентоспособности.

Переговоры о присоединении России к Всемирной торговой организации велись 18 лет, с 1993 года по 2011 год. Россия стала членом ВТО 22 августа 2012 года

Присоединение РФ к ВТО вызывает противоположные точки зрения.

Членами Всемирной торговой организации являются уже 159 стран мира, и в ближайшие годы их число будет увеличиваться. Это означает, что практически всякое государство, претендующее на создание современной, эффективной экономики и равноправное участие в мировой торговле, стремится стать членом ВТО. Россия в этом смысле не является исключением.

Участие в ВТО даёт стране множество преимуществ. Их получение и является в прагматическом смысле целью присоединения к ВТО. Конкретными целями присоединения для России можно считать следующие:

Получение лучших, в сравнении с существующими, и недискриминационных условий для доступа российской продукции на иностранные рынки;

Доступ к международному механизму разрешения торговых споров;

Создание более благоприятного климата для иностранных инвестиций в результате приведения законодательной системы в соответствие с нормами ВТО;

Расширение возможностей для российских инвесторов в странах-членах ВТО, в частности, в банковской сфере;

Создание условий для повышения качества и конкурентоспособности отечественной продукции в результате увеличения потока иностранных товаров, услуг и инвестиций на российский рынок;

Участие в выработке правил международной торговли с учётом своих национальных интересов;

Улучшение имиджа России в мире как полноправного участника международной торговли.

Возможность вступления России в ОЭСР (членство в ВТО — обязательное условие).

Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации в переводе на русский язык (но без приложений) доступен на сайте Минэкономразвития России, где также доступен полный текст на английском языке[15].

В декабре 2006 года была опубликована подробная предварительная информация об основных результатах переговоров, где приведены как сведения по важнейшим товарным позициям, так и консолидированные данные по остальным. Результаты на ноябрь 2011 года по всем тысячам позиций опубликованы на английском языке на сайте Миниэкономразвития[16]. До этого переговоры велись в закрытом режиме, что, как утверждают, является обычной практикой для переговоров по экономическим вопросам, включая ВТО. Согласно этим данным, в течение первого года после вступления ни одна внешнеторговая пошлина не будет снижена. По разным группам товаров предусмотрены переходные периоды от 1 года до 7 лет; в течение 7 лет пошлины на промышленные товары снизятся в среднем с 11,1 % до 8,2 %. Таможенные пошлины на потребительские товары, массово производящиеся в России, практически не снизятся (за исключением автомобилей и обуви). В то же время, будут отменены пошлины на компьютеры и элементную базу, снижены пошлины на бытовую электронику и электротехнику, лекарства, технологическое и научное оборудование. Государство сможет оказывать сельскому хозяйству помощь на сумму не более 9 млрд долларов в год (сейчас объём помощи составляет 4,5 млрд долларов в год, однако размер субсидий ещё будет обсуждаться на многосторонних переговорах).

Непосредственной частью Протокола, которая и определяет условия, на которых Россия вступила в ВТО, являются Перечень обязательств по товарам и Перечень обязательств по услугам. Перечень обязательств по услугам содержит определенные ограничения по доступу иностранных лиц из членов ВТО на тот или иной российский рынок услуг (деловые, финансовые, транспортные услуги и т. д.). Если же такие ограничения Россией не оговорены или если они оговорены в этом перечне, но не закреплены в российском праве, то согласно правилам ВТО должны будут действовать два принципа:

принцип «национального режима», то есть для иностранных лиц будут действовать те же правила (часто-правовые, налоговые, процессуальные и т. д.), что и для российских лиц (если иное не будет следовать из российского федерального закона, который не противоречит правилам ВТО и обязательствам России как её члена);

принцип «наиболее благоприятствуемой нации», означающий, что если Россия предоставит какой-то благоприятный правовой режим для иностранных лиц из одного члена ВТО (но не для российских лиц), то он должен автоматически действовать и для иностранных лиц из любого другого члена ВТО.

Наиболее существенные изменения правового режима доступа и работы иностранных лиц на российском рынке произошли в сфере страховых[17], финансовых[18], телекоммуникационных[19]услуг. Подписав Протокол, Россия также выразила свое согласие на присоединение к Марракешскому соглашению об учреждении ВТО со всеми приложениями к нему, текст которых на английском языке размещен на официальном сайте ВТО[20]. Россия стала членом ВТО 22 августа 2012 года.

Федеральный закон «О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» был принят Государственной Думой 10 июля 2012 года[22], Советом Федерации 18 июля[23] и подписан Президентом Владимиром Путиным 21 июля.[24] Россия становится членом ВТО через 30 дней после извещения секретариата ВТО о ратификации.

Энергетическая хартия 1991 года, которую также иногда называют Европейской энергетической хартией, представляет собой политическую декларацию намерения поощрять энергетическое сотрудничество между Востоком и Западом. Хартия является чётким выражением принципов, которые должны стать фундаментом международного сотрудничества в энергетике на основе общей заинтересованности в надёжном энергоснабжении и устойчивом экономическом развитии.

Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) был подписан в декабре 1994 года и вступил в силу в апреле 1998 года. Договор был разработан на основе Энергетической Хартии 1991 года, носившей декларативный характер. В отличие от Хартии, которая свидетельствовала о политических намерениях укреплять международные связи в энергетике, Договор 1994 года является юридически обязательным многосторонним соглашением. Это единственное в своем роде соглашение, касающееся межправительственного сотрудничества в энергетическом секторе, охватывающее всю энергетическую производственно-сбытовую цепочку (от разведки до конечного использования) и все энергетические продукты и связанное с энергетикой оборудование.

Основная цель Договора к Энергетической Хартии - укрепление правовых норм в вопросах энергетики путём создания единого поля правил, которые должны соблюдать все участвующие правительства, таким образом сводя к минимуму риски, связанные с инвестициями и торговлей в области энергетики.

Положения ДЭХ реализует межправительственная организация Конференция по Энергетической Хартии, учреждённая в 1994 году.

Хартия и ДЭХ направлены на установление единых прозрачных правил функционирования международного энергетического рынка в сфере торговли энергоносителями, инвестиций, транзита и энергоэффективности. Данные документы не регулируют вопросов привлечения инвесторов и доступа к транзитной трубе, но запрещают дискриминацию в этих вопросах. Иными словами, страна вправе, к примеру, запретить иностранные инвестиции в ТЭК или доступ к транзитной трубе, но если какая-то иностранная компания допущена к транзиту или ей разрешены инвестиции, то условия для неё должны быть созданы не хуже, чем для национальных компаний.

Россия подписала Хартию и ДЭХ, но не ратифицировала ДЭХ. Согласно официальной позиции российского правительства, ратификации ДЭХ препятствует неурегулированность трёх частных вопросов между Россией и ЕС в рамках Протокола ДЭХ по транзиту. Все эти вопросы касаются транзита газа вне России (речь идёт об условиях транзита российского газа через Восточную Европу, причём неприсоединение к Протоколу ставит Россию в худшие условия в этом вопросе, чем любой из дискутируемых вариантов). По сообщениям ряда СМИ, отказ от ратификации ДЭХ связан не с формальными разногласиями, а отражает возросшее влияние «Газпрома», руководство которого отрицательно относится к Энергетической Хартии в целом.

Ратификация ДЭХ позволила бы приобрести правовые инструменты влияния на энергетических партнеров России (включая Украину), привлекать больше инвестиций и рассматривать Россию как надёжную транзитную территорию. С другой стороны, ратификация ДЭХ означала бы принятие на себя юридических обязательств перед партнерами (ДЭХ не требует принятия новых обязательств, но декларирует правовое закрепление и неухудшение существующих условий).

Вопреки утверждениям некоторых СМИ,[источник не указан 1274 дня] документы Энергетической хартии не регулируют и никак не влияют на тарифы на прокачку газа, добываемого в России, и не требуют доступа кого-либо к транзиту среднеазиатского газа.

6 августа 2009 г. Россия окончательно отказалась ратифицировать Энергетическую хартию

Договор включает обязательство государств-членов облегчать транзит энергетических материалов и продуктов через свою территорию в соответствии с принципом свободы транзита, а также обязательство обеспечивать уже сложившиеся потоки транзита. В то же время в Договор включено понимание, разъясняющее, что положения Договора «не обязывают никакую Договаривающуюся Сторону открывать обязательный доступ для третьих сторон».

Энергетическая Хартия не обязывает страны предоставлять иностранным инвесторам доступ к своим энергетическим ресурсам. Хотя Энергетическая Хартия основывается на идее, что международный поток инвестиций и технологий в энергетическом секторе является взаимовыгодным, национальный суверенитет над энергетическими ресурсами является основополагающим принципом ДЭХ (ст. 18 Договора). Каждая страна-участник Договора свободна решать, разрабатывать ли ей, и если да, то каким образом, свои энергетические ресурсы, a также устанавливать пределы открытости своего энергетического сектора для иностранных инвесторов.

Цель Договора заключается в том, чтобы содействовать прозрачности и эффективности функционирования энергетических рынков, но только сами правительства стран должны определять структуру национального энергетического сектора. Не существует обязательства приватизировать энергетические компании, находящиеся в государственной собственности, или сегментировать вертикально интегрированные энергетические компании.