учебный год 2023 / Зорькин. Позитивизм

судов и администрации. Во имя требований «подвижной» жизни третируются закон и законность, в этом заключается основное практико-политическое последствие данной концепции. При этом следует учитывать, что Р. Паунд противопоставил не только закон и правоотношение, но и норму в законе норме в действии. Право во втором аспекте, как совокупность юридических норм,

вом. Закон есть суждение, а норма существует в практических отношениях. Она вырабатывается не как автоматическое приложение закона к жизни, а как сложный процесс согласования различных точек зрения на норму права — законодателя, конкретного субъекта права, юристов, судей, администраторов. В конечном счете все эти точки зрения в ходе образования фактической пра-

«сущее», Р. Паунд, как и С. А. Муромцев, изображает юридический закон лишь как идеологическое образование, чуждое индивиду и фактической жизни, и низводит его на уровень одного из многочисленных факторов, воздействующих на содержание права.

Взгляды сторонников социологической юриспруденции: С. А. Муромцева, Р. Паунда и других — логически вели к отрицанию нормативного характера права вообще. Так, один из видных представителей движения свободного права Г. Исай на основе субъективно-идеали- стического психологизма считал правовую норму «рациональной абстракцией», застывшей моделью правоотношения, которая отвлекается от жизненных ситуаций, не отображает действующего права и, следовательно, существует лишь в воображении, а не в действительности. Напротив, конкретное решение выражает жизненную иррациональную ситуацию, реальное правоотношение, живое право во всем его объеме и многообразии.

157 P o u n d R. Jurisprudence, vol. 2, p. 122.

172

Отсюда вывод: «право — это комплекс судебных решений, а не норм» 158.

Ниспровержение нормативной силы закона достигло высшей стадии у американских и скандинавских «реалистов». Как и С. А. Муромцев, Р. Паунд и другие социологи, «реалисты» исходят из противопоставления закона правовым отношениям. В наиболее популярной и образной форме это сделал К. Ллевеллин, противопоставивший «бумажные» нормы (нормы должного поведения, нормы-суждения, выраженные в законах и прецедентах) праву в жизни, или «реальному» праву. Законы и прецеденты, из которых юриспруденция XIX в. сотворила себе кумира, возвела в фетиш, на самом деле, утверждает К. Ллевеллин, не являются правом в собственном смысле. Центр правовых исследований переносится на изучение деятельности и поведения судей и должностных лиц административного аппарата. Именно здесь, по мнению «реалистов», создается право. «Действие, относящееся к решению споров, является сферой права. И люди, осуществляющие это действие, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право» 159.

«Реалисты» отождествляют право с конкретной практикой судей и администраторов. При этом они идут дальше С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда и их последователей. «Реалисты» не только противопоставляют закон и правопорядок, но и отрицают нормативный характер всего права в целом. Действительное право, по Дж. Фрэнку, нельзя установить на основе закона или вывести из какой-либо другой нормы. Общие положения не решают конкретных случаев. Никто не может знать «реальное» право до тех пор, пока не последует само решение, вытекающее из данного дела и конкретной ситуации. В свою очередь, это решение отнюдь не создает норму для последующих казусов. «Право — это решения, а не правила, — заявляет Дж. Фрэнк.—

173

шееся отдельное «специфическое решение, либо «вероятное право» (probable law) как догадка о будущем судебном решении. Взгляд на (право как упорядоченную нормативную систему Д ж . Фрэнк объявил «основным правовым мифом», мешающим приспособлению права к потребностям жизни. С позиций фрейдизма он считал, что люди ищут определенности и нормативности, упорядоченности в праве потому, что им присущи пережитки детского комплекса «авторитарного отца». Они бессознательно пытаются найти в правовой норме субституцию таких атрибутов, как прочность, надежность, определенность, непогрешимость, — все то, что в детстве приписывается отцу. Устойчивость, которая кажется на

альным отношениям между людьми. В результате норма в этой теории является не правом, а лишь идейным

дентах или иных правовых предписаниях, являются не правом, а только одним из источников, к которым об-

ращается судья, когда он создает право при решении казуса»1 6 2 .

К этим же выводам, подкрепленным неокантианским противопоставлением и разрывом должного (Ought) и

161Ibid., p. 7, 21.

162Ibid., p. 127.

174

ление: «Право есть не что иное, как конфигурация социальных фактов»1 6 4 . А норма права — это фикция, иллюзия, возникающая с помощью вспомогательных

из которой вытекает «живое», «естественное» право «с становящимся содержанием» (werdende Inhalt), не поддающимся нормативному охвату 166.

«Реалисты» представляют радикальное, однако отнюдь не господствующее крыло буржуазной социологической юриспруденции. Большинство социологов занимают «умеренные» позиции, разработанные С. А. Муромцевым, Е. Эрлихом и Р. Паундом. Примечательно, что глава «реалистов» К. Ллевеллин в последний период своей деятельности отказался от основного их кредо (отрицание нормативного характера права) и занял более компромиссную позицию, близкую к Р. Паунду. Под влиянием критики, проводившей параллель между взглядами «реалистов» и крушением законности в условиях фашистских режимов, либерально настроенные «реалисты» стали подчеркивать важность юридических правил как одного из существенных факторов в изучении судебного процесса 167.

Общим итогом более чем полувекового спора социологов с формально-догматической юриспруденцией явилось понятие права как социального порядка, функционирующей упорядоченной системы отношений. «Право есть существующая в интегрированном обществе («груп-

176

права в послевоенной Европе 168. Более позднее поколение социологов также примыкает к этой позиции. Так, один из видных представителей социологии права, Н. Люман, определяет право как «структуру какой-ли- бо социальной системы, которая покоится на согласованной генерализации ожидаемых нормативных отно-

шений» 169. По сути дела, это вариации муромцевского определения права как совокупности юридических отношений (правопорядка), эрлиховского внутреннего порядка человеческих союзов или паундовского режима упорядоченных отношений. При этом, противопоставляя закон, «мертвые» нормы фактическому правопорядку, социологи, в отличие от «реалистов», все же полагают, что нормативный элемент (особая, фактическая, «живая» нормативность, идущая вразрез с нормой, выраженной в законе) внутренне присущ этому порядку 170.

Однако, несмотря на то что буржуазная социология права поставила новые проблемы и отказалась от узкого формально-догматического метода, в целом она, начиная с Р. Иеринга и С. А. Муромцева и кончая новейшими ее представителями, не сумела правильно решить вопрос о соотношении норм права и правоотношения.

Полностью искажая соотношение общего, особенно-

характера права. Между тем нормативность существует не только в сознании (как суждение о должном) и не есть плод «идеальной типологии», но имманентно присуща самой правовой действительности, правовым отношениям, вытекает из свойств самих социальных отношений. Это обстоятельство было подмечено еще Ф. Энгельсом. «На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позабо-

177

титься о том, чтобы отдельный человек подчинялся общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение — публичная власть, государство» 171.

Буржуазная социология права опирается на идеалистическую философию (позитивизм, прагматизм, бихевиоризм и т. п.), которая, претендуя на «новизну» и «оригинальность», «показывает по всей линии гносеологических вопросов сплошную реакционность» и прикрывает «новыми вывертами, словечками и ухищрениями старые ошибки идеализма и агностицизма» 172. Субъ- ективно-идеалистическая методология в различных ее видах (позитивизм, неопозитивизм, фрейдизм, прагма-

объективный предмет познания, растворяя его в индивидуальной психологии (Л. Петражицкий, К. Оливекрона, Д ж . Фрэнк), или, отрицая возможность познания сущности права, рассматривает понятие нормы пра-

тип» — абстракцию, не отражающую действительность (К. Ллевеллин, бихевиористы, неокантианская социология права Макса Вебера).

В результате отбрасывается даже то ценное, что было сделано Гегелем в ходе критики субъективного идеализма. Субъект вновь противопоставляется объекту. В конечном счете так называемая «нормативная сила фактов», о которой говорил Георг Еллинек1 7 3 и на изречение которого часто ссылаются современные социологи, оказывается у них продуктом чистого сознания. Между тем в действительности норма права, как и правоотношения, не сводится к сознанию, идеальному предписа-

S. 338.

178

словленная его материальным положением. Только под этим углом зрения возможно избежать противопостав-

леть разрыв должного и действительного, нормативного

против, имманентна им. Она вытекает из упорядочения фактических отношений классового общества в результате способности сознания отвлекаться от индивидуальных казусов, выделять в них общее и тем самым закреплять вытекающий из необходимого соотношения сил образец поведения, выгодный данному классу. В этой связи нормативное регулирование предполагает переход от чувственного мышления, не разграничивающего общее и отдельное, воспринимающего общее в неразрывной связи с отдельным, к абстрактным общим понятиям и императивным суждениям. Этот процесс соответствует общему развитию человеческого сознания от мифа к логосу. На заре становления первых систем нормативной регуляции (период, соответствующий мифологическому восприятию действительности) отсутствует различие знака и значения, образа и вещи, которую образ выражает, т. е. означающего и означаемого 174. Можно предположить, что на этой ступени человеческое сознание еще не разграничивает четко конкретное нормативное отношение и общую абстрактную норму, представляет должный порядок не в абстрактных нормах, а в конкретных отношениях. Поэтому индивидуальные правоотношения генетически предшествуют норме, что особенно проявляется в древних казуистических системах права. «История права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом. С развитием гражданского общества, т. е. с развитием лич-

179

вые отношения изменились .и получили цивилизованное выражение. Они стали рассматриваться уже не 'как индивидуальные отношения, а как всеобщие. Вместе с этим, благодаря разделению труда, охрана сталкивающихся между собой интересов отдельных индивидов перешла в руки немногих, и тем самым исчез и варварский способ осуществления права» 175.

Должное имеет своим базисом сущее, а нормативное — индивидуальное. Противопоставлять должное и сущее, норму права и правоотношение, право и фактические отношения — значит игнорировать специфику общественных отношений, неразрывно связанных с интересами, волей, целями. Отрицать надстроечный характер права — значит в конечном счете видеть источник его развития в идеальных началах, самодовлеющем должном — индивидуальном сознании, субъективной психике, трансцендентных ценностях, справедливости и т. п. А между тем и формально-логическое и аксиологическое долженствование (по вопросу об аксиологическом долженствовании, о справедливости позитивистская социология права, как, например, С. А. Муромцев, ограничивается лишь утверждением о том, что они являются субъективным представлением о должном порядке), выраженные в праве, являются проекциями общественно-исторической практики и выражением интересов и требований правящего класса, поскольку последний выступает носителем данных господствующих отношений и захватывает политическую власть. Только

хватывая субъект из общественно-исторической практики, материальной жизни в том числе, можно противопоставить должное сущему, изобразить должное как вытекающее из самодовлеющей воли и сознания, психики индивида. В этом аспекте позитивистская социология права С. А. Муромцева и других ее представителей существенно сближается с юридическим позитивизмом. Вследствие общих с ним гносеологических основ (феноменализм, агностицизм и т. п.), она разрывает должное и сущее, норму и факт, закон и правоотношение. Напротив, Марксова теория общества как объективной

175 М а р к с К. и Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 3, с. 336—337.

180

диалектической системы позволяет понять юридическую норму как продукт этой системы, внутренне ей присущий. В то же время критика субъективно-идеалисти-

Р. Иеринга и С. А. Муромцева, опирается современная буржуазная социология права) не должна означать возврат к идеалистической методологии гегелевского типа, преодолевающей противопоставление субъекта и объекта за счет идеалистического отождествления объективной реальности с абсолютным духом, т. е. в конечном счете так же, как и субъективный идеализм, от-

отношения с фактически действующими объективными отношениями, что особенно ярко оказывается в определении права С. А. Муромцевым, Р. Иерингом, Е. Эрлихом, Р. Паундом, Т. Гайгером и др. Она не отличает

прежде всего экономические и политические. Но тем самым создается предпосылка для устранения онтологической проблемы долженствования (т. е. понимания нормы не только как идеального предписания). В самом деле, субъективно-идеалистическая, в том числе

Некоторые социологи противопоставляют и разрывают должное (норму) и сущее (правоотношения, «реальное право»). Должное выступает как трансцендентное по отношению к бытию, поэтому нормативность устраняется из правоотношений и из понятия права вообще (К. Ллевеллин). Другие (К. Оливекрона, Дж. Фрэнк) пытались преодолеть неокантианский разрыв должного и сущего, но, не сумев понять диалектику общего, особенного и отдельного, объявили правовую норму «фикцией», не отвечающей реальности, а

181