Ильютченко н. В. - Авторитет судебной практики в уголовном процессе

У законодателя давно уже нет монополии толкования, и суды имеют возможность самостоятельно разъяснять закон.

Те, кто активно поддерживает включение судебной практики в систему источников права современной России, очевидно являются передовыми учеными, в обратном случае они - сторонники реставрации чуть ли не антидемократического режима.

На наш взгляд, такой несколько политизированный подход по принципу "свой-чужой" только отвлекает от исследования тенденций развития взаимодействия закона и судебной практики. Нужно сказать, что далеко не все авторы поддерживают необходимость существования судебного правотворчества. Например, судья Конституционного Суда РФ С.Д. Князев считает, что, если суд начинает по своему усмотрению творить новые правила, а потом по ним осуществляет судебное разбирательство, это не укрепляет веру ни в разделение властей, ни в объективность и независимость суда, ни в справедливость правосудия.

Трудно разграничить судебное правотворчество и с судебным толкованием закона. В этом отношении совершенно правильным представляется мнение Ф. Жени о том, что судебная практика не является источником права, но обладает убеждающим авторитетом, отступление от которого допустимо, но без серьезных оснований нежелательно.

1) судебная практика - вид юридической практики

2) судебная практика в широком смысле - это судебная деятельность и (или) ее итог.

Притченко дает обстоятельное определение, полагая, что судебная практика, являясь одновременно и компонентом деятельности судебных органов, и ее результатом в форме определенных правоположений, направленным на раскрытие и углубление (толкование) содержания норм в процессе их применения при разрешении конкретных споров судом или интерпретационной деятельности суда, выступает также и мерилом эффективного соответствия правовых норм объективным требованиям развития общества, представляет собой основу для дальнейшего развития юридической науки и законодательства. Получается, что если суд не восполнил пробел закона при рассмотрении конкретного дела, не создал правоположения, то и нет смысла говорить о судебной практике. Она подчеркивает избирательный характер судебной практики в ее узком значении и связывает ее понимание лишь с принятием судами правовых положений. Здесь акцентируется внимание не на правоприменительной деятельности судов, а на судебном нормотворчестве (которое de facto нельзя отрицать), т.е. правосудию отводится второстепенная роль. Поэтому такая точка зрения неубедительна.

До настоящего времени нет единства мнений по поводу того, всякий ли суд творит судебную практику или этой привилегией обладают только высшие судебные органы. С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров отмечали, что "необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел". С подобными позициями, по нашему мнению, согласиться нельзя. Признавая неоднородность судебной практики, надо сказать, что все судьи и суды, осуществляя правосудие и принимая решения по конкретным делам, создают судебную практику. Соответственно, можно разделить судебную практику на несистематизированную (своего рода первичную) и систематизированную (устойчивую, сложившуюся, обобщенную вышестоящими судами).

По всей видимости, следует признать, что таковые существовали и будут существовать, а потому важно установить пределы допустимых противоречий. В.В. Старженецкий приводит основные подходы ЕСПЧ к оценке противоречивой судебной практики.

Во-первых, не существует права на неизменную и единообразную судебную практику. Интересы надлежащего отправления правосудия, развития и совершенствования судебной практики являются более важной ценностью и требуют динамичного и эволюционирующего толкования норм права судами.

Во-вторых, наличие глубоких и долговременных противоречий в судебной практике, неспособность правовой системы государства справиться с такими противоречиями ведут к нарушениям права на справедливое судебное разбирательство.

В-третьих, у государства есть позитивная обязанность предусматривать в своей правовой системе эффективные механизмы, позволяющие преодолевать возможные противоречия в судебной практике. В связи с этим еще большую значимость приобретает проблема диалога судов, их взаимодействия.

Изложенное позволяет еще раз убедиться в дискуссионности и неоднозначности понимания судебной практики. Проблему определения понятия судебной практики необходимо отграничить от вопроса о ее значении как источника права. Тогда становится ясно, что не любая судебная практика может признаваться источником права.

Следовательно, важно рассмотреть соотношение понятий "судебная практика" и "судебный прецедент". Хорошо усвоив структуру англосаксонского прецедента, получается, что либо вся судебная практика - это судебный прецедент, а постановления Пленума Верховного Суда РФ - "прецедент особого рода". В. Ершов высказывает спорное мнение о том, что понятие "судебный прецедент" является родовым, имеет неопределенную природу и потому теоретически дискуссионно, а практически – контрпродуктивно. Ближе к истине представляется точка зрения М.А. Гицу о том, что судебный прецедент - это вид судебной практики.

В доктрине уголовно-процессуального права также уделяется внимание судебному прецеденту, правда, в контексте обсуждения источников права. Конечно, в настоящее время мы не найдем в приговорах ссылок на конкретные решения даже Верховного Суда РФ. Между тем ссылки на постановления Пленума Верховного Суда РФ достаточно популярны, на них ссылается в своих решениях даже Конституционный Суд РФ. Как справедливо отмечает Л.В. Головко, ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.

М.Н. Марченко убедительно доказывает многозначность понимания судебного прецедента в системе романо-германского права. Речь идет не только о названии и содержании данного феномена на уровне всей романо-германской правовой семьи, который в одних случаях традиционно называется прецедентом, в других - судебной практикой, образующейся при повторении прецедента, а в остальных - судебными установлениями (court's holdings) или же просто судебными решениями (court's rulings), но и о различном восприятии судебного прецедента на уровне отдельных правовых систем.

Итак, под судебной практикой следует понимать прежде всего правоприменительную деятельность судов различных инстанций по рассмотрению и разрешению конкретных дел. Важно затронуть вопрос о роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ, тем более что именно на них ссылаются в приговорах судьи. На наш взгляд, собственно постановления Пленума Верховного Суда не являются примерами судебных прецедентов и к судебной практике относятся лишь условно, являясь средством обеспечения ее единообразия. Сегодня же наряду с традиционными постановлениями Пленум Верховного Суда РФ все чаще принимает постановления, разъясняющие последние законодательные изменения в той или иной сфере в отсутствие какой-либо практики применения этих изменений. Разъяснения Пленума не реагируют на судебные ошибки, а упреждают их, заранее представляя судам толкование новых правовых норм.

Анализируя названные тенденции развития судебной практики, можно утверждать, что сложилось новое для России явление - судебная целесообразность, которая может входить в конфликт с законностью, не всегда дополняя закон и восполняя его пробелы. Практика имеет опасную тенденцию адаптироваться к действительности вне рамок кодекса, подчас не столько тормозя, сколько ускоряя его упадок.

Судьи независимы и подчиняются только закону - эта аксиома закреплена в ст. 120 Конституции РФ. Правила и принципы судебной практики (case law) никогда не рассматривались как конечные истины, а скорее воспринимались как рабочие гипотезы, всегда остающиеся в тех великих лабораториях права, которые называются судами. Каждое новое решение является экспериментом, и если принятое правило приводит к результату, который ощущается как несправедливый, то правило пересматривается.

Анализ конкретных дел в сфере уголовного судопроизводства позволяет констатировать, что судебная практика иногда идет вразрез с законом. Как верно считает С.А. Синицын, расхождения складывающейся правоприменительной практики с положениями действующего законодательства возможно охарактеризовать как восполнение мнимых пробелов в праве и неправосудные судебные акты. С позиций обеспечения законности и правопорядка крайне важно, чтобы преодолеваемый судебной практикой пробел в законодательстве действительно существовал и нуждался в восполнении, а его временное преодоление не оказалось способом обхода неудобных для спорящих сторон положений действующего закона, поскольку в противном случае неминуемо повсеместное нарушение законов и казуистически вольное отступление от общеобязательных положений законодательства.

Современная реальность такова, что авторитет судебной практики очень высок. Это вызвано объективными и субъективными причинами.

К первой группе причин следует отнести девальвацию закона. УПК РФ остается неизменным в среднем не более 26 дней в году (относительный период стабильности), и в условиях мобильности законодательства судебная практика выглядит более стабильной.

Ко второй группе относится желание конкретных судей избежать риска отмены или изменения их решений вышестоящей инстанцией. Рассматривая уголовные дела, судьи ориентируются именно на акты высших судов, соответствующим образом мотивируя собственные решения. В идеале необходимо гармонизировать закон и судебную практику, преодолеть эффект "усыпления закона". Сейчас все преимущества на стороне судебной практики, и потому нет никакой необходимости еще больше усиливать ее влияние путем формального признания и закрепления ее нормативного значения, особенно в публично-правовой сфере. Требуется создание механизма эффективного взаимодействия закона и судебной практики.

Какие-то "полицейские" меры здесь вряд ли помогут, реально изменить ситуацию могут только подлинное уважение к закону со стороны судей, обязательное обсуждение законопроектов с их участием, активное использование права законодательной инициативы Верховным Судом РФ (такая тенденция прослеживается в последнее время). Независимость судебной власти - это в то же время и ее ответственность перед обществом.

Выводы:

1. Судебная практика создается всеми судами при осуществлении правосудия. Она может быть разделена на несистематизированную (первичную) и систематизированную (устойчивую). Систематизацией судебной практики занимается в первую очередь Верховный Суд РФ. Судебная практика не должна отождествляться с судебным прецедентом. Судебный прецедент - это вид судебной практики.

2. Единообразие судебной практики обеспечивается постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Их содержание в последнее время изменилось, появились новые виды постановлений - превентивные и контрольные. Это позволяет утверждать, что в России сложилось новое явление - судебная целесообразность, которая может вступать в конфликт с законностью.

3. Авторитет судебной практики в целом и по уголовным делам в частности в настоящее время чрезвычайно высок. Наблюдается эффект "усыпления уголовно-процессуального закона". Противоречий между судебной практикой и законом быть не должно, но они есть и обусловлены объективными и субъективными факторами. В связи с этим необходим механизм преодоления таких противоречий.