Постоянное представительство

Елена Владимировна:

Постоянное представительство – это институт, который позволяет рассматривать иностранное ЮЛ для целей налогообложение в РФ как компанию, ведущую деятельность на территории РФ аналогичную деятельности российской компании.

Т.е. концепция постоянного представительства (далее – ПП) организаций в международном налоговом праве используются при ведении деятельности иностранной компании в России для решения вопроса:

• о необходимости уплаты этой компанией не только налога на прибыль организаций,

• также эта концепция влияет на косвенное налогообложение (НДС), на налогообложение налогов на имущество организации, и конечно, на обязательство по исчислению, удержанию и уплате НДФЛ иностранной компанией.

Если по-простому: т.е. это понятие позволяет рассматривать иностранную компанию наравне с российской компанией для целей налогообложения, потому что деятельность ее на территории России ничем не отличается от деятельности российской компании.

Что касается самой концепции:

До электронной коммерции понятие ПП рассматривалось в 2 аспектах  исходя из этого было два типа ПП.

Для признания деятельности иностранной организации, образующей ПП необходимо наличие 3 критериев:

Имущественный тип	Агентский тип
имущественная база	зависимый агент
ведение основной ПД
регулярность такой ПД

• Имущественная база – причем, на любом вещном праве и с любой организационно-правовой формой (она не имеет никакого значения).

• Зависимый агент – лицо, которое действует в интересах исключительно данной иностранной организации. Это лицо не оказывает независимые агентские услуги.

• Ведение через имущественную базу или через зависимого агента основной ПД – 2 критерий.

Все 3 критерия должны быть для признания деятельности, в качестве образующей ПП. Если нет хотя бы одного → ПП не образуется.

Если ПП не образуется  иностранная организация уплачивает только лишь налог с доходов от источников, если они облагаются на территории РФ. Естественно, она уплачивает налог на имущество организации, только если она имеет недвижимое имущество на территории РФ, она не выступает налоговым агентом по НДФЛ.

??? И для целей НДС мы ее рассматриваем как организацию, которая не ведет деятельность на территории РФ, и поскольку она не состоит на учете в налоговых органах, она не является плательщиком, который самостоятельно уплачивает налог по декларации, а она, если и уплачивает этот налог с доходов от источников – соответственно он подлежит исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, который должен представить соответствующий расчет.

Самый главный признак (по мнению ЕВ) – основная ПД.

В классическом понимании - это та деятельность, которая определена в качестве основной ПД в Уставе компании. Но на самом деле это не так.

- это деятельность, которая направлена на получение дохода. Т.е. любая затратная деятельность будет считаться подготовительной и вспомогательной, если она не направлена на получение дохода.

Как только зависимый агент вступает во взаимоотношения с клиентами самой иностранной компании – это та вспомогательная и подготовительная деятельность, которая приводит к образованию ПП, потому что он вступает в отношения с клиентами.

В качестве подготовительной и вспомогательной деятельности, которая не приводит к образованию ПП, затратная деятельность должна вестись только в интересах самой компании, но не ее клиентов (контрагентов).

Для того чтобы зависимый агент не признавался таковым, у него дб. еще клиенты. Если у компании есть имущественная база – она должна использоваться для ведения основной ПД. Эти признаки просто должны быть разделены.

Регулярность – очень оценочное понятие.

• У нас существуют Соглашения об избежании двойного налогообложения, в которых строительные площадки признают существующими, если она существует 12 месяцев, в других – 18 месяцев.

• Если у нас такой подход используется применительно к строительной площадке, то почему к другим видам ПД должен использоваться другой подход??

• НО! Налоговые органы сначала руководствовались основаниями представления??? на учет иностранных организаций налоговыми органами – для этого достаточно было вести деятельность более 30 дней в году непрерывно или в совокупности. И в результате этот критерий стали использовать для оценки регулярности

ЕВ: но это неправильно.

Если речь идёт о филиале / представительстве - чтобы признать деятельность филиала / представительства затратной, то нужно исключить из доверенности на руководителя филиала или главу представительства основную ПД – даже просто методом прямого исключения: что эти полномочия не распространяются на основную ПД компании (можно даже упомянуть, как она называется в Уставе).

Можно даже расписать виды подготовительной и вспомогательной деятельности в интересах самой компании (они есть в зак-ве), исключить все виды деятельности, которые ведут к образованию ПП.

Иметь в виду, что еще и глава представительства или филиала мб. признаны зависимым агентом, а сам филиал или представительство – имущественной базой.

+ Нужно, чтобы в штатном расписании не было тех сотрудников, которые занимаются основной ПД – нужно хорошо реализовать должностные инструкции сотрудников, чтобы у них там не было функций, связанных с основной ПД – деятельность дб. исключительно затратной.

Как быть с заключением сделок?

С заключением сделок надо поступать следующим образом:

• Необходимо эту деятельность подавать как деятельность, связанную с рекламой, маркетингом и со сбором необходимой информации. Так, чтобы решение по поводу заключения сделок, которое включает согласование всех существенных условий сделки (а лучше даже – проект договора) утверждалось решением руководителя или иного уполномоченного лица головного офиса.

ЕВ: здесь мы ограничились простым предписанием на основании детальных письменных инструкций, т.е. такого решения с приложением проекта договора.

В этом случае мы можем говорить, что ПП не образуется.

• Дело информагентства Блумге? И дело Орифлэйм очень испортили практику о ПП, в принципе до этого она была положительная.

Дело Орифлейм: дочерняя компания признана ПП, чтобы признать расходы компании экономически неоправданными через концепцию обоснованности налоговой выгоды.

Что поменялось в законодательстве? – Поменялся немного подход.

• Теперь доходы и расходы ПП определяются с учётом выполняемым в РФ функций, используемых активов и принимаемых экономических или коммерческих рисков.

• + Соглашение с Кипром (ОБРАТИТЬ ОСОБОЕ ВНИМАНИЕ!!!). Специальным протоколом поменяли концепцию.

• Понимая, что фактически холдингом руководит ФЛ с территории РФ, государство не могло на это не прореагировать.

• Государство теперь в определении концепции ПП в Соглашении об избежании двойного налогообложения с Кипром, учитывает ФЛ как субъекта с учётом его физического присутствия (определяется таким же образом, как определяется физическое присутствие налогового резидентства ФЛ).

• Если это ФЛ оказывает услуги от имени компании, которая является резидентом Кипра, находясь в России + более чем 50 % валового дохода от активной ПД приходится на эти услуги.

• Далее используется подход, когда учитываются проекты с учётом места их фактической реализации, т.е. услуги оказываются в течение периода, необходимого для того, чтобы стать налоговым резидентом физическому лицу, и эти услуги оказываются в рамках одного или связанных проектов одним или несколькими ФЛ, которые присутствуют в России и оказываются такие услуги. Т.е. такой проектный подход, который предполагает определение ПП по проекту или проектам с учетом их фактической реализации.

• Снятие оболочки ЮЛ, если речь идёт о кондуитной компаний.

Дальше - Анна Сергеевна

На самом деле очень интересная вещь, что был применен подход снятия корпоративной вуали.

Тенденция, которая у нас происходит в регулировании международных налоговых отношений: берется какая-нибудь концепция, желательно еще, чтобы она как-нибудь интересно называлась, применяется у нас со словами «в развитых странах же применяется такая концепция, давайте и у нас она тоже будет применяться».

Напр., сегодня поговорим правилах контролируемых иностранных компаний (правила КИК) – если вкратце, - это фикция, которая позволяет облагать налоговый доход реально нераспределенный в РФ.

Эти правила КИК существовали в США еще с 40-х гг. прошлого века, они там появились, они сейчас существуют много где.

Надо понимать, что со всем, что зародилось в американской налоговой системе, с этим надо очень осторожно обращаться.

У американцев есть 16 поправка к Конституции, где говорится, что любой налог, введенный Конгрессом, взимается без всяких «гвоздей» - т.е. Конгресс может принять абсолютно любой закон, + в Америке нет такого понятия как «конституционность / неконституционность закона», т.е. нет правовых инструментов оспаривать эту конституционность.

Это американская Конституция, она так заточена, так работает. США – государство с чрезмерно сильным аппаратом правоприменения именно в налоговой сфере.

Т.е. когда мы берем институт правил КИК, который возник в Америке в ответ на их глобальную налоговую обязанность, положения по принципу гражданства.

Что происходит потом? Этот институт просто берется и полностью переносится на нашу почву.