1. Иностранный субъект правоотношений

2. Объект

1. Юр. Факт

Первый вид - иностранный субъект правоотношений - общепризнано, что в качестве иностранного элемента, обычно выступает иностранный субъект правоотношений ( иностранное юр лиц с российским юр лицом , заключают сделку )

- здесь возникает вопрос коллизии из вежливости надо бы посмотреть какое право будет применяться к этой сделке - национальное / иностранное, то какое ?

Право страны вашего контрагента или право страны, где будем исполнять сделку или вообще право третьего государства. Кучер приводит пример - бывают ситуации, когда есть возможность выбрать право страны, которое не имеет ничего общего с нашей сделкой. Допустим, сделка между гражданином Германии и гражданином РФ, а применимое право выбрали Английское. Можно ? Кучер сказала , что мы об этом будем еще говорить, сейчас лишь забежим вперед. Вообщем, можно, хотя Английское право в этой сделке - не к гражданину Германии, не к гражданину РФ, не к самой сделке, которая может быть исполняться на территории РФ или территории вообще на территории Франции не имеет отношения. Например, покупка картины, которая находится на территории Франции - можем ли выбрать право Англии ? По общему правилу можем. Но есть иностранный элемент, потенциал коллизии, эту коллизию можно разрешить автономией воли в пользу нерелевантного государства - главное - наличие иностранного элемента. А вот если был бы гражданин РФ + гражданин РФ и картина покупалась бы на территории РФ, то здесь иностранного элемента не было бы и подчинить вдруг сделку иностранному праву - по общему правилу - невозможно.

Второй вид иностранного элемента - это объект. Субъекты могут быть из одной юрисдикции - гражданин РФ + гражданин РФ покупают картину на территории Франции. Иностранный элемент в виде объекта уже есть ( + нахождение объекта за рубежом ). В вопросах коллизии можно применять Французское право, а можно вообще двум Россиянам договорится о применили Английского права.

Третий вид иностранного элемента - юр. факт. Например, сама сделка совершается / исполняется за рубежом. Субъекты одни и те же из одного государства и объект находится в одном государстве, а сама сделка заключается/ исполняется на территории другого государства. Россияне заключают между собой сделку - два российских юридических лица о поставке товара, находящегося на территории РФ, но поставки за рубеж- иностранный филиал одной из этих сторон сделки. Либо сделка заключается за рубежом, но исполняться будет между двумя Россиянами. Юр факты - иностранные в этих случаях. Можно ставить вопрос о применении иностранного права.

Перечень не исчерпывающий - любой другой иностранный элемент может присутствовать и делать обоснованным постановку вопроса о применении иностранного права к такому правоотношению. Насколько иностранный элемент будет искусственным хороший вопрос, ибо на практике возникают ситуации. Если субъект, объект или юр факт - иностранный - суды чаще всего не видят никакой искусственности, потому что присутствует некое иностранное вкрапление в правоотношения, которые позволяют поставить вопрос о применении иностранного права к этому правоотношению.

Искусственная ситуация - Кучер приводит пример искусственной ситуации из своей практики - Российское юридическое лицо покупает у Российского юридического лица акции Российского юридического лица. Обе стороны - Российские. Объект - Российский. Сама сделка - заключается в России. Но на какие-то обязательства продавца, дает поручительство и независимую гарантию - иностранное юридическое лицо, например, компания в группе продавца. Дает поручительство и независимую гарантию обеспечение обязательства продавца - возместить убытки в случае чего. Понятно, что поручительство и независимая гарантия- это самостоятельная сделка. Есть сделка купли продажи акций в которой вообще нет иностранного элемента, а есть отдельная сделка, связанная с первой. Поручительство вообще акцессорно к первой сделке, независимая гарантия не акцессорна к первой сделке, но независимая гарантия связана -, т.е. акцессорна как причина возникновения, но не акцессорна дальше по существованию - это отдельная сделка и в ней есть иностранный элемент - поручитель / гарант - иностранец. То что само поручительство и независимую гарантию можно подчинить иностранному праву, понятно, ибо в этой самостоятельной сделке есть иностранный элемент.

Но можно ли подчинить договор купли продажи акций тоже иностранному праву ?

В этом случае иностранном элементом будет не субъект, не объект, не юр факт, а именно поручитель / гарант - которые не сторона договора купли продажи, но они сторона той сделки, которая взаимосвязаны с этой сделкой. На практике это очень актуальный вопрос. Некоторое время назад в России не работали заверения / гарантии / indemnity и люди выводили сделки в иностранное правовое поле, а после реформы ГК и после появления практики по заверениям / гарантиям / indemnity российское право стало больше использоваться в сделках, в отличие от того, что было раньше, когда выводили сделки в иностранное правовое поле. Были ситуации, когда не было иностранного элемента - субъект / объект / юр факт - все в России- достаточно искусственно делали гарантию по иностранному праву. Говорили, что такая гарантия по иностранному праву и есть иностранный элемент в нашей с вами сделки купли продажи акций.

Итог - в договоре купли продажи акций можно выбрать применимое иностранное право.

На практике возникал вопрос, а надлежащий ли это иностранный элемент, можно ли действительно задаваться вопросом о возможности применении иностранного права к такому договору купли продажи акций / долей только потому что там где-то по цепочке есть сделка с иностранным элементом в виде иностранного субъекта. Суды неоднозначно к этому относились. Сейчас чуть более спокойно, раньше настороженно. В ГК РФ есть норма, которая спасает искусственность иностранного элемента, которая говорит, что если по сути своей все элементы правоотношений связаны только с одной правовой системой, то как минимум императивные нормы этой правовой системы должны применяться к такому правоотношению.

Итог - как минимум императивные нормы выживают, но суды иногда склонны говорить, что здесь не было иностранного элемента, т.е. неправомерна постановка о применении иностранного права, поэтому применяем только российское право в составе его императивных и диспозитивных норм.

Поэтому вопрос об иностранном элементе спорный ( актуальный ).

Итог - возможны две ситуации:

• Узкое толкование субъекта / объекта / юр. факта как иностранного элемента,

• Широкое толкование субъекта / объекта / юр. факта как иностранного элемента, когда мы смотрим на все обстоятельства, связанные со сделкой, включая, например, гарантии и говорим, что в комплексе в этом правоотношении ( не в конкретном узком правоотношении ) - широко в комплексе связанных правоотношений с этим правоотношений - этого достаточно для применения иностранного права.

МЧП - отрасль частного права, содержащая в себе:

• Материальные нормы ( национальные / наднациональные )

• Коллизионные нормы ( основа МЧП )

• Процессуальные нормы, применимые к отношению с иностранным элементом ( когда допускать иностранный элемент / когда нет ).

У коллизионных норм - задача выбрать применимое право.

Материальные нормы - они уже регулируют само правоотношение с иностранным элементом - коллизия лишь была на первом этапе в постановке вопроса, а в качестве ответа использовать либо разработать национальную норму , которая уже реально и без отклонений регулирует правоотношение, либо наднациональное регулирование.

У процессуальных норм своя цель - останавливаться не будем - на экзамене не будет.

Система МЧП

С курса ГП, мы помним, что это общая часть и особенная часть.

Общая часть МЧП - та часть, которая работает с предметом МЧП, с доктринами МЧП и вообщем с понятием коллизионной нормы.

Особенная часть МЧП - конкретные правоотношения и о выборе применимого права в конкретном правоотношении. Правоотношения с участием иностранных лиц. Правосубъектность иностранных лиц, по какому праву переходит право собственности, наследование, вещные права , обязательственные права, интеллектуальная собственность, семейные отношения, трудовые, гражданский процесс.

Предмет МЧП в зарубежных странах

Франция - в широком смысле также как РФ - семейные, трудовые, наднациональное урегулирование, национальное регулирование, те которые коллизионные

Германия - склоняется к тому, что предмет МЧП - только коллизионное право + часть Гражданского процесса.

Англо-американские страны - с процессуальной точки зрения подходят, то есть где в процессе может возникнуть применение иностранного права и есть предмет МЧП. Если он в процессе может возникнуть - предмет МЧП, если нет , то не предмет МЧП. Тоже самое, что в РФ, но идем через процессуальную призму.

Сравнительное правоведение и МЧП

Если мы допустим захотим сравнивать непоименованные способы обеспечения обязательства в РФ и зарубежном праве, то это не МЧП. МЧП это лишь вопрос коллизии, то есть какое право будет применяться, допустим, к обеспечительным сделкам. При этом, саму материально правовую часть мы не разбираем - « как регулируется непоименованные способы обеспечения обязательства в РФ и Германии» - мы это не разбираем. Если здесь бы было бы наднациональное регулирование как в Венской конвенции или национальное урегулирование, не позволяющие постановки коллизионного вопроса - это было бы по-прежнему МЧП, но такого нет в способах обеспечения и вообще очень редко встречается, поэтому если мы хотим взять какой-то Г-П институт и посмотреть как он регулируется в различных странах и сравнить между собой, то это не работа по МЧП, это работа по сравнительному правоведению. Потому что у нас во главе угла не стоит вопрос выбора применимого права, а работа по МЧП это когда мы занимаемся исключительно вопросом выбора применимого права, либо в узком смысле - коллизионная норма, либо в широком смысле - когда уже есть материальное урегулирование - наднациональное или не коллизионное национальное - либо мы разбираемся, почему государство пришло к созданию национальной нормы и тд - тогда эта работа по МЧП, в основном все работы по сравнительному правоведению.

Пример Кучер - покупатель заходит в магазин дорогих часов и просто тратит время продавца и спрашивает его и ничего не покупает - сравнительное правоведение. А когда он заходит и выбирает из нескольких часов те самые - и спрашивает он не общую информацию , а выбор конкретных часов - это коллизионное право / МЧП

Методы в МЧП

Метод - это способ, с помощью которого мы ищем применимое право в коллизии.

Общепризнанно 4 метода в МЧП:

1. Коллизионный - когда у нас есть коллизионная норма - либо национального свойства, либо наднациональная коллизионная норма ( например, регламент РИМ 1 ). Путем применения этой коллизионной нормы, мы ищем применимое право к конкретному правоотношению. Основной метод МЧП.

2. Метод унифицированного урегулирования - у государств появились коллизия и они решили на наднациональном уровне унифицировано урегулировать не только коллизионную даже норму, а сразу установить материально-правовое регулирование. Это тоже выход из коллизии, тоже способ расширения применения иностранного права - просто установление наднационального унифицированного материально-правового регулирования.

1. Метод прямого регулирования - государства на своем национальном уровне, прямо урегулируют какое-то правоотношение и не допускают постановку вопроса коллизии. Например, на территории государства Z иностранные инвестиции осуществляются вот таким-то образом. Государству Z не важно, что это правоотношение с иностранным элементом, не важно, что это иностранец из какой-то страны, а также не важно на право другой страны, которое может сказать иное на счёт иностранных инвестиций. В государстве Z он будет работать с инвестициями по правилам государства Z. Это прямое регулирование правоотношений с иностранным элементом на национальном уровне, снимающий коллизионный вопрос. Снимающий, правда, условно, но как минимум для целей разбирательства споров на территории государства Z. Судья не будет озадачиваться вопросом коллизии и не будет искать какое право применимо. Судья просто открывает прямое национальное регулирование этой страны и просто применяет к правоотношению, не смотря на то, что оно с иностранным элементом. А если в этой модели мы пойдем в другое государство, не факт, что судья другого государства будет открывать законодательство об иностранных государства Z и решать вопрос в соотвествии с законодательством страны Z. Вопросы инвестирования, например, всегда регулируются персонально каждым государством. Метод прямого регулирования, не всегда имеет определенный результат, так же как и метод коллизионный метод. Коллизионный метод - национальный, нам может помочь наднациональное коллизионное регулирование, но мы сказали, что если на наднациональном уровне будет одна и та же норма, она может толковаться судами по-разному. Окончательный 100% способ разрешения коллизии это наднациональное материальное-правое регулирование конкретного правоотношения - тут спорить нечего - вот сказано в Венской конвенции.

2. Метод автономии воли - государства ( в основном в договорный отношениях ) говорят, зачем государствам предписывать право, применимое к конкретным правоотношениям с иностранным элементом, пускай, стороны сами выберут. Кучер - этот метод не абсолютен, появился он достаточно поздно. Метод не абсолютен, т.к. не ко всем договорам, не ко всем вопросам договорных правоотношений государство позволяют уйти сторонам в абсолютную автономию и самим выбрать применимое право. Есть такое понятие супер императивных норм, когда государство говорит выбирайте право сами, но вот такие-то нормы обязательно будут применяться, т.к. они супер императивны. Например, открываем положение о праве применимого к деликатным правоотношениям и увидим, что в деликтах, где вред был причинен одним лицом другому лицу, находится почва для автономии воли. Государство говорит, что можно выбрать право, применимое к деликтным правоотношениям самостоятельно, но только не всегда и во всех случаях, а только если вред был причинен - статья 1219 ГК РФ - «Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда»

1. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

2. Если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны.

3. Если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.

4. Правила настоящей статьи применяются, если между сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, не заключено соглашение о праве, подлежащем применению к этому обязательству (статья 1223.1).

Если вред был причинен, стороны потом могут сесть, договорится по какому праву вред будет рассматриваться - появляется автономия воли.

Источники МЧП

Отрасль права достаточно молодая, это вам не ГП, которое насчитывает многие столетия и это сказывается на источниках, которых не так много.

1. В первую очередь, конвенции, устанавливающие, либо наднациональное коллизионное правовое регулирование - регламент Рим 1, Кодекс Бустаманте и Конвенции, устанавливающие наднациональное правовое - Венская конвенция купли-продажи товаров, Венская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Конвенции по интеллектуальной собственности. Это источники МЧП. В отличие от Германии мы будем считать эту часть предметом регулирования МЧП.

2) Гражданский кодекс ♡ - впервые в ГК у нас появились нормы МЧП.

• В ГК 1922 года - появилась всего одна статья общего ( отсылочного ) свойства - буквально говорящая о том, что если у России есть какое-то соглашение с иностранным государством, то правовое положение иностранцев в этом иностранном государстве регулируется таким соглашением - все и ни о чем! И все, в ГК 1922 больше не было норм по МЧП.

• В ГК 1964 года - появилось 8 статьей - прогресс - общая основа выбора применимого права к отношениям с иностранным элементом. Кучер - по правде нужно сказать, что это был СССР - от туда монополия внешней торговли - не очень много сделок с иностранным элементом и если были сделки с иностранным элементом, то заключались они внешнеторговыми объединениями, которым предписывалось все «сверху», включая выбор применимого права, поэтому не было глубоко осмысления норм МЧП в ГК 1964 года, но тем не менее, 8 статьей появилось.

• "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик» 1991 года - появилось уже 15 статьей, так как произошел переход от плановой экономики к рыночной ( включая Советское право, которое условно говоря со слов Кучер, можно сказать перешло от «Советского права» к «Рыночному праву» ). Появляется огромное количество трансграничных сделок. Правоотношения с иностранным субъектом. Актуальность вопроса растет, поэтому мы видим уже 15 статьей!

• ГК РФ - наши дни - МЧП содержится в разделе 6 ГК РФ, ч.3 ГК РФ. Состоит из 40+ статьей. Кучер - статьей не очень много, хотя количество трансграничных сделок только растет, правоотношений с иностранным элементом становится тоже только больше, поэтому в ходе реформы ГК добавились статьи, но их всё равно не так много. У этих статьей впервые появилась общая часть - если мы посмотрим на третью часть ГК - то мы увидим, что тут несколько глав в разделе 6. Первая глава МЧП - «глава 66» - называется «ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ». Из этого мы можем говорить об определенной зрелости науки, зрелости правового регулирования.

3) Иные законы - тоже имеют место быть в качестве источников МЧП.

В основном в сфере прямого национального регулирования - весь блок регулирования иностранного инвестирования:

• ФЗ об иностранных инвестициях

• ФЗ о порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Есть законы которые содержат коллизионные нормы. Кучер - раздел 6 ГК не содержит исчерпывающий перечень коллизионных норм. Выше мы уже сказали о том, что СК самостоятельно содержит в себе коллизионные нормы - Кучер - хотя это международно частное право, вот если бы раздел 6 ГК Международное гражданское право, то было бы понятно, а он называется международное частное право, но коллизионных норм по Семейному праву и Трудовому праву не содержит, они соотвественно расположены в СК и ТК.

В кодексе торгового мореплавания ( КТМ ) содержится определенное количество коллизионных норм.

Процессуальные нормы, рассчитанные на правоотношения с иностранным элементом - содержаться в процессуальных актах:

• ГПК

• АПК

• ФЗ о международном коммерческом арбитраже

• от части в ФЗ о правовом положении иностранных граждан.

Кучер - в состав источников МЧП входят иные законы, которые содержат как национальное ( прямое ) регулирование, так и даже коллизионное регулирование, не сосредоточенное в ГК РФ.

4) Подзаконные акты тоже входят в состав источников. Например:

• Постановление Правительства «По приоритетным проектам», которые с точки зрения государства могут пользоваться защитой для иностранных инвестиций от «Дедушкиной оговорки со стабилизационной защитой».

• Постановление Правительства по уведомлениям о приобретении пакетов в стратегических обществах.

• Постановление Правительства о допуске российских перевозчиков к международным перевозкам.

Перечень длинный, они в основном технического свойства, но тем не менее важные нормы они устанавливают. В основном уже, безусловно не коллизионные, ибо коллизионное регулирование всего уровня через закон, а подзаконные акты это прямое регулирование каких-то отношений с иностранным элементом.

5) Акты судебных инстанций.

Не вдаваясь в подробности насколько акты конкретных судебных инстанций, включая акты толкующего свойства в виде «Постановлений Пленума» или акты, дающие информацию о судебной практике в виде «Обзоров». Вопрос вечный является ли это все источниками ? Этот вопрос, мы разбирали еще в курсе ГП, Кучер подробно в это уходит не хочет. Если кратко, то в составе источников мы их назовем. В первую очередь это Постановление пленума ВС РФ 2019 года о применении норм МЧП Судами РФ - это основополагающие постановление. Кучер - именно оно и раздел 6 ГК РФ должны быть у нас перед глазами, обязательно распечатайте и к зачету надо его знать! ( синий цвет тут ) К остальным постановлениям мы будем обращаться по ходу дела.

Доктрина МЧП

Мы уже упомянули, что МЧП - молодая отрасль права. Это получилось потому, что для того чтобы МЧП развивалось и вообще для постанови вопроса праве, применимого к отношениям с иностранным элементом, нужны три предпосылки:

1. Развитая торговля между странами - должны быть трансграничные правоотношения, в основном торгового свойства, но могут быть семейные отношения, деликтные отношения ( лица должны либо оказаться на территории или каким-то образом причинить вред другому лицу в трансграничном плане ). МЧП не было в феодальный период, потому что не было развитой торговли, это натуральное хозяйство, никаких внешних торговых сделок в этом смысле нет - соотвественно к внутренним государственным сделкам применялось национальное право. Постановки вопроса о коллизии или наличия иностранного элемента - не стоит. Такого вопроса нет!

1. Развитое Гражданское право - когда ГП примитивно, тогда и коллизия сильно не ощущается. Чем более развито гражданское право, тем более сложное регулирование, тем больше оно не совпадает c другим развитым регулированием в другой правовой системе. Развитое ГП - является обязательной предпосылкой для развития МЧП.

2. Признание права за иностранцем - пока мы не признаём иностранца в качестве субъекта права, у нас вообще вопрос коллизии не возникнет. Если мы условились о том, что они не субъекты права, то они не могут с собой принести иностранный элемент, который поставит вопрос применения иностранного права.

Итог - обязательно должны быть все три предпосылки! В разные исторические периоды, какая-та из этих предпосылок обязательно выпадала, из-за этого очень долгое время МЧП вообще не могло появиться. ИМЕННО В ТОТ МОМЕНТ, КОГДА СОВПАЛИ ВСЕ ТРИ ПРЕДПОСЫЛКИ, ПОЯВИЛОСЬ МЧП - случилось это примерно в 13-14 веке, поэтому отрасль МЧП в отличие от ГП - молодая отрасль права.

Мы помним, что ответы на многие вопросы из Гражданского права, мы начнем искать в Римском праве, ( искл. - не было ответов на БЦБ, представительство ), но на классические вопросы мы должны искать в Римском праве.

• Искать в Римском праве что-то по МЧП - бесполезно, т.к. в Римском праве не было МЧП, в древнем Риме иностранцы даже не были субъектом иностранного права, они были врагами, которые не охранялись законом.

• В Римском праве республиканского периода, иностранцев признали особыми субъектами ( Перегрины ), у них не было своего права для иностранцев, а было единое право Ius Gentium - универсальное право, применимое ко всем кто не граждан Рима ( Ius Civilis ). Единое право для всех не граждан ( Ius Gentium ) само развивалось, которое впитывало торговый обычаи разных стран и регулировалось эдиктами претора. Какая-та основа для коллизии уже появилась, как минимум между Ius Civilis ( право для граждан Рима ) и Ius Gentium ( право для неграждан Рима ), но поскольку это право одного государства - Римское право, то таковая коллизия здесь не расцвела. Мы можем провести сравнение с прямым национальным регулирование в современном МЧП ( о котором, я написал выше !!! ). Государства само прямо урегулирует в материально-правовом отношении вопросы о правоотношениях связанных с иностранным элементом ( в какой-то степени это был Ius Gentium ). Коллизии полноценной не возникло !

• Потом император всех свободных людей Рима объявил гражданами и тем самым различие между Ius Civilis и Ius Gentium в какой-то степени смешалось, поэтому даже заражающиеся коллизия внутри хотя бы Римского права - пропала. МЧП фактически так и не появилось в Римском праве. Постановки вопросов: Когда применять иностранное право ? Когда настаивать на применение своего права ? - постановки таких вопросов в Риме не было и ответа тоже не было на эти вопросы.

• Потом произошло падение Римское империи 5 век н.э. Началось переселение народов, полный бардак и в этом смысле казалось бы появилась предпосылка в виде активной трансграничности. Раз все туда-сюда перемещаются, заключаются перемешанные сделки, разный вред причиняется - вроде бы как предпосылки для коллизии, но отсутствовала предпосылка в виде развитого Гражданского права!!! В основном это было примитивное право варварских народов, которые переселялись. В примитивном праве, постановки вопроса коллизии, не нашло ответов. После Римского права, какое-то время, мы не видим появления МЧП.

• 9-13 век

Мир ушел в Феодальный период. Здесь территориальное начало в праве. Все подчинялось территориальному праву Сеньора, здесь постановки вопроса о коллизии просто не было. Натуральное хозяйство, особо народ между странами не торговал. Браки трансграничные никто не заключал. Коллизии не было !

• 13 век.

Только в 13 веке потихоньку, когда Феодализм начинает уходить, начинает активизироваться Международная торговля, развивается право - начинается постановка вопроса о выходе из территориального подхода в праве и в каких-то случаях признать иностранное право на своих территориях, а в других случаях настаивать на применение национального права на иностранных территориях. Постановка вопроса случилась в 13-15 веках — МЧП появляется в этот период - в Италии. Развитие доктрин МЧП происходило в тех странах, которые были лидерами не только в вопросах МЧП, но в искусстве, политике, экономики. Определенное государство вырывалось на первое место и тащило за собой весь мир в культурном, политическом, экономическом плане и в плане доктрин МЧП. Соответственно, 13-15 века - это расцвет в Италии. В отдельных городах со своими статутами, территориальный подход по-прежнему присутствует, но в этот период начинает возникать вопрос рецепции Римского права, начинает возвращаться единое Римское право, которое начинает дополнять право статутное отдельных стран. Появление отдельной торговли, где начинает восстанавливаться Римское право, при условии существования статутов других стран и городов - именно здесь - появляется предпосылка для МЧП. Сами Статуты начинают подниматься на более высокий уровень +++++ пришло развитое Римское право. Возникают вопросы, а когда применять Статутное / Римское право ? Если Статутное, то какого государства / города ? Появляется почва для коллизии. МЧП зарождается в период 13-15 веков.

Если мы обратимся к историческим источникам, то первым постановку вопроса МЧПшного, можно обнаружить в ситуации завещания - Француз с Прованса уехал в Венецию и там находясь в присмерти оставил завещание с двумя свидетелями, потому что по праву Венеции требовалось два свидетеля при завещании, а по праву Прованса, требовалось 7 свидетелей - мы увидим тот самый вопрос: а, как, все таки, правильно надо было оставлять завещание ? По праву Венеции, потому что этот Французский гражданин оказался именно в Венеции или по праву Прованса, он должен был оставлять завещание ?

Появился основополагающий вопрос МЧП - Когда на территории своего государства применять иностранное право и когда настаивать на применение своего права в иностранном государстве ? То есть может ли Прованс настаивать на применение своего права на территории Венеции или на территории Венеции будет применяться право Венеции в правоотношение с иностранным элементом в отношении с участием с Французом из Прованса - классический вопрос МЧП !

На многие вопросы, которые появились в период 13-15 веков, пытались искать ответы в Римском праве ( мы уже знаем, что ответа там нет ) - единственное, что нашли и то с натяжкой - Глоссатор Аккурсий нашел Римский закон 4 века - « В святую Троицу повелеваю верить всем, «коими правлю», а коими не правлю - не могу повелевать. Единственный положительный момент - постановка вопроса - Кучер - МЧПшный вопрос - теми кем правлю на них буду распространять свое право, а теми кем не правлю на них свое право распространять не буду, но ответа нет. А кем я правлю ? А в каких случаях, я прекращаю своими, в каких случаях, я начинаю править чужими, которые попали на мою территорию - а кем я правлю - ответа нет, но есть хотя бы постановка вопроса, которую смог Глоссатор Аккурсий смог найти в Римском праве, хотя применительно к Святой Троице, а не к какому-то Г-П правоотношению.

Первыми учеными по МЧП, которые отметили постановку вопроса МЧП и начали его отрабатывать были Бартол и его ученик Бальд - основоположники МЧП. В 14 веке поставили вопрос —действует ли закон на своих экстратерриториально и действует ли он на иностранцев у него на территории? Бартол и Бальд предложили расширение этого вопроса, в виде «теории статутов» — личный статут (привязка к лицу) и реальный статут (территориальная привязка) - закрепилась на долгие века. Дальше остается вопрос, какой вопрос будет личным, а какой статут будет территориальным ? Какие вопросы, какие правоотношения будут регулироваться в привязке к лицу - соотвественно, куда бы это лицо не переместилось бы, туда это лицо едет со своим правом. Какой статут будет территориальным - в каком случае мы привязываемся не к лицу, а к конкретной территории. Как образно выразился Брун в работе «История МЧП» — история попытки найти принцип, на котором должны основываться коллизионные нормы ( то есть, когда должен быть личный статут или территориальный ) это и есть вся история МЧП.

• 16 век - возвышение Франции

Как на политическом, экономическим, правовом уровнях - моду задает Франция. У Франции в этот период стояла задача преодоление Феодальной раздробленности и соответсвенно не обошло МЧП и Шарль Дюмулен предложил - теорию автономии воли (выбор регулирующего права самими сторонами). Когда стороны не сделали выбор, то различаются кутюмы территориальные и кутюмы персональные. Буквально - а зачем нам мучится и думать, когда применяется личный статут, когда территориальный статут - пускай субъекты с иностранным элементом сами выберут какое право они хотят применять - теория автономии воли - стороны сами могут выбрать применимое право - а вот, когда они не сделали уже такой выбор - мы должны найти, когда будет принцип личного статута или территориальный статут ( персональный / территориальный Кутюм ). Безусловно, теория автономии воли не может быть абсолютной. В разные исторические периоды, в разных государствах - разные были ограничения теории автономии воли, но появилась эта теория в 16 веке, возможно в том числе преодолеть Феодальную раздробленность, ибо в вопросах применения права в ситуации Феодальной раздробленности, появилось некое единство, в смысле того, что стороны сами выбирают подход для разрешения вопроса.

Противоположная теория - Д’Аржантрэ - территориальный принцип действия кутюмов. Личный статут - исключительные случаи, в основном объем правоспособности (рубец от родовой раны, который всегда с собой). Личные, территориальные и смешанные статуты (право завещать недвижимость) - кто хочет подробнее ( лично сам хочет ) можете почитать учебник МГИМО еще более подробно пишите Кучер.

• 17 век - моду задала Голландия.

Появляется та самая «теория вежливости», которую А. А. А. А. Пиленко дальше развивает, теория появилась в учение Голландского учета Иоанна Фута, который исследовал вопросы, когда нужны личные статуты, когда нужны территориальные статуты - какой принцип выбора между ними ? Иоанн Фут сказал, что на всё здесь воля государства и вообще государство само вольно из территориального статута не уходить и применять право только по территориальному принципу, но это получается не очень справедливо, не очень вежливо, поэтому теория вежливости диктует о том, что государство в ряде случаев признавало статуты личные в том числе и привязывались к праву какого нибудь иностранного субъекта, а не своему территориальному праву. Вообщем то любая коллизионная норма национальна ( с ) Иоанн Фут - это выбор самого государства, когда оставаться в территориальном подходе, а когда из вежливости допустить применение иностранного права. Как мы с вами сказали, в последующем и до сих пор принцип территориальности ( национальности ) МЧП, проблема территориальности ( национальности ) МЧП - осталась актуальной. Как Иоанн Фут сформулировал - все зависит от государства - пускай, государство решает само, так до сих пор государства сами решают. Кучер - государства барахтаются в болоте неопределенности о применимом праве, это все останется «болотом» до тех пор, пока государства не найдет какие-то наднациональные принципы. На самом деле поиск наднационального подхода, он, безусловно, произошел уже давно, но изначально подход был исключительно национальный и он продолжает превалировать в современном периоде.

• 18 век - моду задаёт снова Франция.

Революция 1789 года, объединение гражданского права как окончательное преодоление Феодальной раздробленности. Появление единого источника гражданского права. Коллизионный вопрос не особо актуален, но для МЧП было важно рождение персонального принципа „по гражданству (на месту жительства) — кодекс Наполеона. Личный принцип, что я гражданин, а значит я имею право настаивать в том числе на применение моего права на территории иностранного государства - появляется благодаря Франции, благодаря французской революции, хотя есть исключение только за территориальным подходом - в отношении недвижимости. ( который сохраняется до сих пор ). Недвижимость стягивает к себе регулирование. Какие бы иностранцы, в какие отношения не вступали бы по вопросам недвижимости на территории какого-то государства. Территория государства, где находится недвижимость всегда будет определять применимое право.

Все эти теории, которые предлагались разными государствами с 13 до 19 века - это все развитие метода статута - основные тезисы этого «метода статута» состояли в том, что есть личный статут, есть реальный ( территориальный ) статут - Движимость тяготеет к личному статуту, недвижимость к территориальному статуту. В отношении договоров - должны допускать автономии воли. В отношении формы сделки - привязка к месту совершения сделки. Окончательно ответа на все вопросы доктрины МЧП до 19 века не было, ибо были в основном вопросы. А вот когда будет личный статут, а вот когда будет территориальный статут ( за исключением вопросы движимости / недвижимости ) больше не было разрешено. Доктрина продолжала дальше разрабатываться !

• 19 век - Германия.

Германия выходит на первый план в экономоки/ политики / права. В 19 веке в Германии появляется два подхода.

1) Партикуляризм - продолжение учения о том, что каждое государство само решает, когда какой статут должен применяться - личный / территориальный, когда допускать автономию, когда не допускать автономию. Родоначальником для Германии, но лишь продолжение для мирового МЧП -

Вехтер — родоначальник национальной теории МЧП — судья решает, какую норму применять, основываясь на своем местном законодательстве (разрешении государства применить иностранное право) — национальный характер коллизионной нормы. Если коллизионной нормы нет, то судья должен основываться на духе и смысле закона (например, не допускать защиту «игорного долга», даже если он допустим за рубежом, не ограничивать применение иностранного права, если свое позволяет свободу договору). В случае невозможности определить коллизионную норму — применяется свой закон. Возможность forum shopping

Вехтор ( продолжатель идеи Иона Фута ) - каждый судья, каждого государства сам по праву этого государства решает применение какого права допускать. Если в праве национальном нет ответа ( если не сказано как у нас в разделе 6 ГК, где сказано какую норму применять ) , то судья должен основываться на духе и смысле закона собственной правовой системы - сугубо территориальный подход - от сюда название партикуляризм - каждый сам за себя. Партикуляризм противоречит «Теории вежливости» и дальнейшему развитию международного оборота и не очень удобен. ++++ Получается еще этот forum shopping, когда мы можем выбирать в какое государство идти - ибо всегда можем предсказать, что именно этот судья будет смотреть только на право своей страны, отвечая на вопрос право какого государства должно применяться.

Отличие от территориального статутного территориального подхода 19 века - Вехтор сделал акцент на самом судье и его усмотрении, основанном на правовом образовании и его backgrounde. В то время как статутный территориальной подход базировался на государстве. Простыми словами - Отличие от статутного территориального подхода — они искали ответ в законе, а Вехтер — в судье.

2) Универсализм - Савиньи - в 1849 году предложил идею о том, что Коллизионная норма не носит национальный характер, нельзя акцентироваться на территориальности иначе мы находимся в тупике. Кучер - мы продолжаем находится в этом тупике - как мы в начале сказали, вся проблема МЧП в национальном характере. Савиньи говорил нельзя оставаться в национальном характере коллизионной нормы - это тупик для развития права. У Коллизионной нормы должен быть международный характер - сказать то хорошо , но как на деле найти этот международный характер, какие идеи предлагает международно правовая общность для международного характера коллизионной нормы, кроме как единого кодекса, содержащий коллизионные нормы для всего мира выработать, более того оперирующий правовыми категориями, содержащими нормы, которые одинаково всеми понимаются. Другого выхода нет - цель не достижима - не могут все государства собраться и сделать единый кодекс с коллизионными нормами. Теоретически об этом мыслить можно, что-то похожее у нас была в отношении Нью-Йоркской конвенции о приведении в исполнение арбитражных решений, когда почти все согласились с конвенцией, но, что точно не достижимо это придание формулировкам универсального характера, даже если у нас будут одинаковые коллизионные нормы, они будут все равно пониматься по-разному, поэтому это идеал к которому надо стремиться, но которого достичь не удасться.

При всем желании иметь только универсализм, нам приходиться сталкиваться с партикуляризмом постоянно. По-прежнему МЧП остаётся НАЦИОНАЛЬНЫМ - минусов в этом достаточно много. Мы проводили примеры, когда несколько правовых систем претендует, на свое правоотношение. Либо правовые системы полностью отворачиваются от правоотношения и отсылают друг к другу и, безусловно, такое положение вещей не удовлетворительно и не могла не появиться теория универсализма , которая пыталась бы эти минусы сгладить. Придумал её Савиньи - родоначальник универсианалистов.

Коллизионная норма должна носить не национальный характер ( иначе будут ущербы и проблемы ), а международный характер, чтобы МЧП следовало из международно -правовой общности. К сожалению, желаемое, но тяжелое достигаемая цель и международный характер можно попытаться уследить в норме, но каким образом прописать каждому государству действовать исходя из международного характера нормы не совсем понятно

Кучер - и скорее всего не достижимо, так как каждое государство, по-прежнему, будет самостоятельно урегулировать коллизионные правоотношения и только в исключительных ситуациях, которых очень мало - такие ситуации требуют воли каждого государства и фактически подчинение каждого государства «некой» над национальной общностью. В определенной степени, ратификация любой конвенции это сдача частички собственного суверенитета, поэтому на всеобщей универсальной основе этого сделано быть не может. Всегда будут долгие обсуждения и рассуждения при решении конкретного вопроса, поэтому принять глобальную единую конвенцию коллизий на наднациональном уровне всех правоотношений - практически нереально.

Мы сказали, что почти такое есть на уровне Европы - регламент Рим 1 / Рим 2, но Европа прошло долгий путь по унификации правовых систем стран, входящих в объединение. С этой точки зрения им было проще сделать этот шаг. Примеры:

1. По- прежнему, во многих европейских странах сохраняется национальное регулирование вопроса МЧП, рассчитанных как на пробелы Рим 1 и Рим 2, так и на ситуации, когда вопрос коллизии возникает между странами Европы.

2. Кодекс Бустаманте 1928 - Американский - показал крайнюю неэффективность регулирования коллизионных норм. Практически не применяется, к нему очень много исключений. Написан не так качественно как регламент Рим 1 и Рим 2.

3. Точечные конвенции в МЧП - «Конвенция о праве применимого к международной купли-продажи товаров» - не является такой общей признанной, как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров.

Таких примеров унификации коллизионных норм - крайне мало и они действительно могут выступать какой-то целью. Пример Кучер - правовое государство - к которому надо идти, но вряд ли достижимо. Регулирование материальное ( наднациональное ) - уж тем более , мало достижимо на глобальном уровне универсальных отношений всех правоотношений - здесь конвенций гораздо больше , чем конвенций вопросов коллизионного права, но они все равно все точечные и достичь глобальной унификации над национальной всех вопросов на уровне ГЛОБАЛЬНОГО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА ВСЕГО МИРА - НЕВОЗМОЖНО.

Поэтому о чем говорил Савиньи — это не унификации на уровне конвенций, а это именно доктринальная унификация - то есть ученые должны прочувствовать каждое правоотношение и на основе какой-то международно-правовой общности, международного характера регулирования коллизионного попытаться найти оседлость для каждого правоотношения, которая естественно может быть только одна с точки зрения Савиньи. Не может быть разной оседлости, в зависимости от национального взгляда на правоотношения. Оседлость правоотношения едина!!!

Как говорил Савиньи - давайте найдем в договоре купли-продаже к какому правопорядку наиболее тяготеет договор-купли продажи. К правопорядку страны продавца, правопорядку страны покупателя, правопорядку места исполнения договора ?

Путем доктринального анализа приходим к выводу, что это правопорядок страны продавца, так как продавец осуществляет так называемое «принципиальное исполнение», которое отличает договор купли-продажи от других договоров.

Ведь, основная обязанность покупателя - заплатить цену, а платит цену у нас и арендатор в договоре Аренды; заказчик в договоре Подряда - это денежное исполнение, которое не отличает это правоотношение от другого правоотношения - если смотреть именно через призму действий покупателя, арендатора или заказчика.

А вот, что реально отличается, так это исполнение, которое производит:

• продавец - он должен передать в собственность

• подрядчик - он должен осуществить работы

• арендодатель - он должен передать предмет в пользование.

Эти правоотношения больше тяготеют к правопорядку продавца, арендодателя и подрядчика.

Этот подход прижился во многих правопорядках, включая наш правопорядок

- статья 1211 ГК РФ - она говорит о том, что если стороны не избрали право, применимое к договору ( статья говорит именно о праве, применимого к договорным правоотношениям ), а также у сторон изначально есть автономия воли, где они могут сами выбрать право, применимое к договору, но если они этого не сделали, то тогда судья в случае отсутствия выбора применимого права сторонами вынужден за стороны искать право применимое к договору. Он будет искать право к которому наибольшим образом тяготеет договорное правоотношение и в качестве такого права статья 1211 ГК говорит нам о том, что мы должны смотреть на право стороны, той стороны договора, которая осуществляет принципиальное исполнение. Дальше идет ряд примеров, например, продавец в договоре купли-продажи, арендодатель в договоре аренды, подрядчик в договоре подряда.

Т.е. теория Савиньи не осталась неуслышанной, но она глобально не может решить все проблемы МЧП и в каком-то более точечном аспекте, например, в ситуации выбора права только к договорному правоотношению и только в ситуации, когда стороны сами не выбрали право, применимое к договору.

Савиньи, в целом, так и говорил, что для того, чтобы обратиться к теории оседлости правоотношения, сначала мы должны пройти первый шаг - этап проявления автономии воли сторон— дать им самим выбрать право, применимое к правоотношению, если в таком правоотношении есть иностранный элемент. Мы говорили об этом в прошлый раз, если правоотношение исключительно национально ( где нет иностранного элемента ), то там не встает вопрос об определении применимого права.

А если появился иностранный элемент, тут же возникает потенциал коллизии - где-то ярко выражена, где-то менее ярко выражено — несколько правовых систем может претендовать на регулирование правоотношения или отказываться от регулирования правоотношения и тогда мы обращаемся к автономии воли сторон, чтобы они сами выбрали применимое право.

А если автономия воли нам не помогла, стороны не выбрали - ищем оседлость правоотношения и тем самым достигаем наднационального эффекта.

Кучер - тут нет наднационального регулирования, но исходя из доктринального подхода, мы ищем к какому правопорядку наиболее тяготеет правоотношение - разные правовые системы не могут сделать разный ответ. В зависимости от правовой системы, правоотношение тяготеет, по-разному, к разным правопорядкам. Очевидно, что принципиальное исполнение, продавец осуществляет договоры купли-продажи — во всех правовых системах, поэтому наднациональный эффект в определенной степени достигается.

Опираясь на учение Савиньи, появилось большое количество ученых ( универсалистов ) - которые пытались выработать универсальные коллизионные нормы. Доктринально обосновывая международно-правовой характер коллизионной нормы, которая приводит к тому, что все большинство правопорядков должны похожую норму установить.

С 19 века до сих пор, в МЧП два течения ( универсалисты и партикуляристы ) с разными ответвлениями и существуют.

20 в. - продолжение поиска ответа, почему и в каких случаях применяется иностранное

право

Эмпирическая теория - нет международной общности ( пытались найти международную общность, не нашли её и наступила усталость

Науки ), приобретенных прав, национальных теорий, а каждый коллизионный вопрос решается эмпирическим путем. Судья начинает с национального права исходя из партикуляризма, который неизбежно продолжает существовать, потом этап проверки национальной нормы путем толкования через международную общность и потом приходят к эмпирическому выводу - какое право будет применимо наиболее логическим образом именно в конкретном правоотношение.

(Франция — Арминижон, Нибуайе, др. - Нуссбаум, Мельхиор, Шницер)

Италия — включение иностранного закона в национальное право путем коллизионной отсылки и, соответственно, толкование в духе национального права страны суда.

Середина 20 в. — возрождение теории общих начал как основы унификации

коллизионных привязок и принципов. Батифоль — поиск общих решений путем работы по сближению (Рабель, Цвайгерт).

„ США- крайний прагматизм. Теория Капельмана — юрисдикцию в отношениях с

иностранным элементом должны осуществлять надгосударственные органы. То, что пока это государственные органы - временно

Подробно все теории есть в учебнике МГИМО - кому надо можете ознакомиться ( не обязательно )

Коллизионная норма ( новая тема - красный цвет ).

Это материя МЧП и материя общего характера - общая часть.

Коллизионная норма отличается от обычной материально-правовой нормы тем, что она не регулирует правоотношение, не устанавливает право и обязанности для сторон правоотношения, а позволяет найти применимое право в ситуации коллизии ( если нет иностранного элемента и все существенные элементы правоотношения относятся к одному правопорядку, уйти в другой правопорядок государству при «всей вежливости» ( теория с пред. занятия ) не позволяет. В ситуации коллизии, мы ищем применимое право и потом все равно наступает этап применения материальной нормы, но с самими материальными нормами не работаем, а лишь рисуем дорожку к этой материальной норме. Материальная норма зиждется в конкретном правопорядке, либо в исключительных случаях на наднациональном уровне в каких-то конвенциях.

Задача коллизионной нормы - не урегулировать права и обязанность, а именно найти применимое право для этого правоотношения.

Что мы выбираем с использованием коллизионной нормы ?

• Либо мы выбираем применимое право

• Либо мы выбираем применимые нормы

• Применимое право - если мы даже выбираем применимое право, должно ли это быть право какой-то конкретной страны или это мб какой над национальный уровень ( не уровень конвенций, ибо конвенции соответствующим образом входят в правовую систему каждого государства ), а право именно над государственное.

• Например:

• право цивилизованных народов

• lex mercatoria

• общие принципы права ( так можно было бы договориться, ибо это помогло бы универсианалисткому подходу ). В доктрине активно обсуждается следующий вопрос - а можно ли с применимыми колизионными нормами, выйти не на право конкретной страны, а на некие общие принципы цивилизованных народов. Кучер - ответ в основном в практике и в законодательстве конкретных стран. Если мы посмотрим наш раздел 6 ГК - МЧП - мы увидим, что везде речь идет о поиске применимого права ( конкретного государства ), а не о применении общих принципов не лежащих в какой-то конкретной правовой системе. В Англии, Германии, Франции такой же подход. Законодательство и практика отвечают на этот вопрос таким образом, что мы из применения коллизионной нормы всегда выходим на применимое право конкретного государства.

Примеры:

• Эта позиция красиво сформулирована в решении Английском 1984 года - Лорд Диплекс сказал, что договор, в принципе, не может существовать в каком-то наднациональном вакууме. Договор обязательно подчиняется, какому - то национальному праву, поэтому коллизионная - это всегда тропинка в какое-то национальное право, которое уже будет урегулировать права и обязанности сторон.

• Такой же подход был подчеркнут в решении Постоянной палаты Международного Правосудия Лиги Наций - мы помним, что это предшественник Международного суда ООН - в 1929 году, когда рассматривался спор в международной палате правосудия по делу о займе Югославского и Бразильского правительства, среди французских граждан - сложное было дело, очень много иностранных аспектов было - заемщиком были два публичных образования - два разных государства. Заимодавцами -были граждане третьего государства. Когда спор разгорелся, понятно, что особенно в таком деле, где накал международного был высок, не мог не встать вопрос о том, что может быть применимым к такому заемному правоотношению будут применяться наднациональные принципы, которые не опираются на определенную правовую систему ( а не право определенного государства ). Постоянная палата Международного Правосудия Лиги Наций - сказала нет, так как всякий договор не явл. договором между государствами как субъектами международного права ( специфическая сфера МПП и специфические принципы применяется), имеет основание в каком-либо национальном законе, то есть договор гражданско-правового свойства, всегда должен иметь основание в каком-то национальном законе.

• Применимые нормы

Что мы выбираем с использованием коллизионной нормы ?

- ответ - мы выбираем право, право конкретного государства. Исключение - случаи, когда есть Конвенция к которому это же государство присоединилось, ратифицировало и тем самым стало частью права этого государства — исключение, лишь, подчеркивает правило о том, что все переходит в национальный закон, какого-то конкретного государства.

Что мы выбираем нормы или выбираем именно право ( как целый живой организм - правопорядок, а не какие-то конкретные нормы из этого правопорядка ) ?

Ответ несколько сложнее. С точки зрения лингвистики мы привыкли употреблять термин - «выбор применимого права». Тем не менее в ситуациях, когда выбирается нормы, а не право, мы тоже с вами можем увидеть и в основном в двух аспектах:

1. Само право конкретного государства может иногда акцентировать нас иногда именно на нормы. Пример Кучер- ст 1186 ГК РФ - которая говорит, что мы вообщем выбираем применимое право, а в ст 1192 / 1193 - говорится:

• Когда мы выбрали применимое право, некоторые нормы или нормы чужого правопорядка могут дополнять это выборное применимое право ( ст 1192 ). Статья 1192 - позитивный публичный порядок - к применимому праву довешиваются какие-то нормы.

• Либо из этого выбранного нами применимого права могут исключаться какие-то нормы, которые так или иначе нам не подходят ( ст 1193 ). Статья 1193 - негативный публичный порядок - из применимого права выдергиваются какие-то нормы.

Нормы для нас могут стать важны, но при этом эта работа с каким-то применимым правом. Все равно мы выходим на применимое право, а не на конкретные нормы какого-то правопорядка - мы ищем применимое право конкретной страны, которое мы можем дополнять или какими-то нормами исключать. Некое такое исключение из того, что мы применяем право какой-то страны, подчеркивающий больше правила о том, что мы применяем всё-таки право.

2. Выбор применимого права в ситуации разбирательства спора арбитражем - выбор применимого права судьями конкретного государства отличается от выбора применимого права арбитрами ( мы об это говорили на прошлой лекции ). Для судей в качестве императива есть их национальное МЧП, которое они обязаны применять, также как и свое национальное право, например, процессуальное - устанавливающее как найти право, применимое к правоотношению. В то время как для арбитров, какого-то императива в виде применимого обязательно права, устанавливающее как найти право применимое к правоотношениям нет. Арбитры в первую очередь, ориентируются на автономию воли ( если таковая допустима ). Если такой автономии воли нет или она была не допустима, то дальше возникает вопрос, что именно арбитры должны сами выбрать применимое право. Здесь начинается шаткая ситуация. Если мы посмотрим на статью 28 Закона РФ о Международном коммерческом арбитраже, то говорится, что арбитражный суд, разрешает спор в соотвествии с нормами избранными сторонами. Соответственно, подчеркивается, что стороны могли выбрать не право применимое к их правоотношениям, а только нормы применимые к правоотношению. Если стороны сами применимые нормы не избрали, то арбитры ищут для правоотношения применимые нормы. Кучер - казалось бы, какая-та схоластика - применимое право, либо применимые нормы, но на самом деле результат такого различия может быть очень серьезным. Ибо, если акцентируемся только на нормах, а не на праве это значит, что мы можем надергать норм из разных правопорядков - такая и такая статья из Английского законодательства, такая такая статья Немецкого законодательства. Также эти нормы мы можем заморозить во времени, то есть это работа с точечной нормой, а не с правопорядком как с живым организмом. Соответственно, становится возможным выборочные ссылки на нормы, что сторонами - если они потом отдают спор на разбирательство арбитрам, что арбитрами, если стороны не избрали применимое право, это приводит к- выборочным ссылкам на нормы, замораживание норм. Итог - создается гораздо больше возможностей для маневра.

Пример Кучер - если стороны не выбрали применимое право, то в соотвествии с более старыми подходами:

• Типовой закон Юнситрал о Международным коммерческом арбитраже

• Регламент Международный коммерческий арбитражный суд

• арбитры должны выбрать право, то есть право арбитров выбрать право, которое доктринально толкуется, как право арбитров обратиться к нормам ( Кучер - какое-то - право выбрать право ).

Новейшие регламенты - Лондонский международный арбитражный суд

• сразу акцентирует арбитра на выбор именно нормы права. Мы говорили, что в тех ситуациях, когда происходит арбитражное разбирательство спора, а не государственное разбирательство спора - вопрос применимого права еще больше становится неопределенным, а тут еще возможность и для сторон и для арбитров оперировать нормами, а не правом. Кучер - на практике, такой возможностью крайне редко пользуются - за все 22 года практической деятельности Кучер, только раза два сталкивалась с ситуацией, когда стороны только задумались, но в итоге не приняли решение о выборе определенных норм и тем более не решились взять нормы из одного правопорядка плюс нормы из другого правопорядка, заморозить их во времени и т д.

• Причины:

• Стороны не верили, что вообще такое возможно.

• Стороны думали, что арбитры попытаются выбрать более классический подход, например, не согласятся с тем, что можно было заморозить во времени применимую норму и все равно применят её в состоянии, существующей на момент разбирательства или исполнения правоотношения, в зависимости от специфики спора и правоотношения.

• Стороны сами не хотят усложнять и без применимого права существует неопределенность, а тут мы еще хотим взять две статьи из BGB, три статьи из ГК РФ, четыре статьи из ФГК. У всех разные правовые термины, несостыковки будут между ними. Sui Generis - фактически между ними, которое мы создали для своего правоотношения. Фактически, мы выскакиваем из под права конкретного государства и создаем применимое право самостоятельного характера - гремучая смесь из французского / немецкого / российского права.

Итог - сторонам будет до этого креатива - им надо провести переговоры, подписать договор. Кучер - все равно теоретически такая возможность существует, но с практической точки зрения Кучер не рекомендует пользоваться. В подавляющем большинстве случаев - МЫ ВЫБИРАЕМ ПРАВО, конкретной страны, конкретный правопорядок - причем живой правопорядок - мы отсылаем не просто к писанной нормы, но и порядок её применения ( толкование нормы высшими судебными инстанциями, судебная практика применения нормы, жизненная практика нормы во времени ( изменения ) ), поэтому, когда судья или арбитр будет смотреть применение этой нормы к нашему правоотношению, он должен будет вникнуть в правопорядок, который в итоге стал применим к нашему правоотношению, то есть грубо говоря делает так , как это делал бы любой национальный судья, если бы спор был бы у него исходя из национального правоотношения без какого-либо иностранного элемента.

Мы сказали, как относится к изменениям в норме. Если мы применяем право конкретного государства, мы относимся к изменению в норме, также как к ним относится право соответствующего государства - будто мы разбираем спор сугубо внутренного правоотношения - мы смотрим на порядок применения закона во времени, какие нормы были изменены, какой порядок применения к каким правоотношения в сложившимся «до и после» - мы все помним это из курса общего ГП. Здесь в этом смысле, из-за того, что мы пришли к этой национальной норме путём её поиска с использованием коллизионной нормы, ничего не изменяется - оказываемся в той же самой ситуации, как если бы мы эту материальную норму или коллизионную норму применяли бы исходя из сугубо национального характера. Другой вопрос!

Как быть в ситуации изменения в фактическом составе ?

Мы знаем, что в пространстве у нас могут передвигаться лица и вещи, также может изменяться правовой статус лица или объекта гражданских прав. Если мы посмотрим на конкретные коллизионные нормы, они часто оперируют какими-то понятиями, которые могут во времени изменяться.

Например, статья 1211 ГК РФ - Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права - ( включаю её в файл, чтобы не искать в ночь перед экзаменом )

1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

”2. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом - в договоре купли-продажи;

2) дарителем - в договоре дарения;

3) арендодателем - в договоре аренды;

4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;

5) подрядчиком - в договоре подряда;

6) перевозчиком - в договоре перевозки;

7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

8) займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

9) финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10) банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11) хранителем - в договоре хранения;

12) страховщиком - в договоре страхования;

13) поверенным - в договоре поручения;

14) комиссионером - в договоре комиссии;

15) агентом - в агентском договоре;

16) исполнителем - в договоре возмездного оказания услуг;

17) залогодателем - в договоре о залоге;

18) поручителем - в договоре поручительства.

3. В отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

4. В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества.

5. В отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа.

6. В отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя.

7. В отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя.

8. В отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.

9. Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

10. К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно.

11. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Данная статья говорит о той оседлости правоотношения, которую предложил Савиньи, что если стороны не выбрали применимое право, то применяется право страны, основным местом деятельности той стороны правоотношения, которая осуществляет принципиальное исполнение, а ведь, во времени это место деятельности может изменится - условно говоря, заключали мы договор купли-продажи с длящимся исполнением, либо с отложенным исполнением, когда место деятельности продавца было одним, а через три года, когда он произведя какой-то товар должен его поставить ( отсроченное исполнение ), у него место деятельности стало уже другое, а право, применимое к договору стороны не выбрали. Потом продавец и покупатель поссорились - из-за качества или времени поставки и пошли в суд. Соотвественно, раз они право не выбрали, судья смотрит какое право будет применимо - право страны деятельности продавца.

Итог - получается, когда договор заключали, страной деятельности продавца была одна, а когда исполняли стала другая. На какое место деятельности суду ориентироваться ?

Такой же вопрос возникает и в 1206 статье -

ГК РФ Статья 1206. Право, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав

1. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом.

2. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом.

3. Стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц.

4. Возникновение права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности.

Тут говорится, что возникновение и прекращение прав на вещи ( на имущество ) подчиняется праву страны, где имущество находится - Кучер - это еще более ликвидный элемент - чем место деятельности, ибо поменять место деятельности серьезный шаг, а вот передвинуть имущество вполне себе мыслимый сценарий. Для того, чтобы понять как возникают права на это имущество, прекращаются права на это имущество - ориентируемся на право страны, где это имущество находится.

А если вещь уехала, на какое право мы должны ориентироваться ? Право страны местонахождения вещи в какой момент ?

Вопрос о том, что делать с изменением в фактическом составе на который мы опирались, когда коллизионную норму составляли, он действительно ОЧЕНЬ АКТУАЛЕН.

Ответ - к сожалению, какого-то универсального ответа в общей части раздела 6 МЧП - не сказано, как на этот вопрос отвечать.

Есть точечные ответы. Например, в отношении вещей ответ такой есть - ибо на практике чаще всего случается, что вещь действительно передвигается. Статья 1206 предлагает, нам решение - надо ориентироваться на местонахождение вещи, когда имело место действие или обстоятельства, которое послужило основанием для возникновения или прекращения права ( Кучер - хотя смотрите «или возникновения» «или прекращения», опять же на что ориентироваться ? ). В основном практика ориентируется на момент возникновения правоотношения. Например, когда мы ставим вопрос о возникновении праве собственности по приобретательной давности или, когда мы заключаем договор купли-продажи, в рамках которого надо передать право собственности, то смотрим именно на вопрос именно возникновения правоотношения, где вещь находилась в тот момент, когда правоотношение возникло - вступил в силу договор купли-продажи, где вещь находилась в тот момент и дальше уже не важно, что она куда-то переехала, к передаче права собственности мы будем относиться через призму того правопорядка, где вещь находилась раньше.

Кучер - данное решение не оптимально, а тем более для длящегося правоотношения, оно вообще искусственно выглядит, так как даже поставку партии можно разбить на мелкие поставочки ( как у нас делает судебная практика в вопросах поставки ). Возьмите другое длящееся отношения, которое дробить невозможно, поэтому очень искусственно выглядит привязка к месту нахождения вещи или месту основной деятельности стороны, которое потом изменилось ( ссылка на место именно то, которое было в момент заключения договора ). Также мы сказали, что на законодательном уровне, данное решение есть лишь для вещного статута ( статья 1206 ), хотя вопрос изменения в фактическом составе и последствия таких изменений, возникает в каждой коллизионной норме, но гораздо чаще чем только в вещном статуте - вопрос остается открытым. По аналогии судебная практика применяет тот же самый подход, который установлен для вещного статута - то есть смотрит на момент возникновения правоотношения и все фактические обстоятельства конструирует именно на тот момент, даже если потом они изменились, даже если исполнение длящиеся и в процессе три раза поменяли фактические обстоятельства, но чтобы найти какую-то твердую почву под ногами, ориентируются именно на момент возникновения правоотношения какими бы искусственными они не были бы.

Кучер - итог - вопрос есть , ответ несколько натянутый и искусственный, ведь только в отношении вещного статута. В отношении остальных статутов устанавливается по аналогии. Может быть доктрина с течением времени какие-то еще интересные выходы из этой проблемы предложит.

Как мы выбираем применимое право для правоотношения ?

На прошлом занятии , мы сказали, что коллизионные нормы не похожи на другие материально-правовые нормы.

В материальной норме есть:

• Гипотеза

• Диспозиция

• Санкция

В коллизионной норме, этого нет - нету установления прав и обязанностей сторон, санкций за это, нарушение обязанностей.

Коллизионная норма состоит из двух других элементов.

Коллизионная норма состоит:

• Объем - то правоотношение для которого, мы дальше ищем применимое право

• Привязка - поиск применимого права

Эти термины мы будем очень часто использовать, Кучер на зачёте будет, например, спрашивать, какая привязка вещном статуте ? Это означает какой правопорядок будет применяться к вещным правоотношениям - юридический язык сократил это выражение до слов «какая привязка будет в вещном статуе». - красный цвет !!

Например, возьмем любую коллизионную норму. Мы несколько раз обращались к статье 1211. «При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору» - это объем - о каком правоотношение идет речь ? О договорном правоотношении. Применяется право основного места деятельности стороны, осуществляющего принципиальное исполнение - это привязка - какое право? Право основного места деятельности стороны, осуществляющего принципиальное исполнение.

В пункте два еще более четко сказано, например, по договор купли-продажи ( объём ), применяется право страны право страны продавца ( привязка ).

Статья 1206. Вещный статут - возникновение и прекращение право собственности и иных вещных прав ( объём ).

О чем идет речь ? О вещных правоотношениях - в вопросах как возникновения, так и прекращения вещных правоотношений, так как есть еще некоторые иные вопросы, связанные с вещным правоотношением. В отношении именно возникновения, прекращения вещных правоотношений собственности или иных ограниченных вещных прав - применяется право стороны местонахождения вещи ( привязка ).

Вот так в любой коллизионной норме мы можем увидеть объем и привязку. На самом деле в этом смысле, коллизионные нормы наиболее типизированы, чем материально- правовые нормы.

Мы помним, что материально-правовые нормы в полном свое составе ( гипотеза, диспозиция, санкция ), может быть раскинута по нескольким статьям

Где - то будет гипотеза и диспозиция, а санкции не будет, так как она конструируется из общих положений. В ГК РФ в каждой же статье не написано про убытки, когда о какой-то дополнительной санкции идет речь, то мб прописаны убытки, как универсальные санкции, но не везде. Где-то гипотеза и диспозиция разнесены в разные места, приходится как-то составлять единую материально-правовую норму.

Коллизионная норма в этом смысле гораздо проста — Практически везде, мы увидим объём и ту же привязку, объём и ту же привязку.

Существует два вида привязок:

• Односторонняя привязка - односторонняя привязка, это привязка к конкретной стране, например, статья 1213 - к договорам в отношении недвижимости на территории РФ ( земельные участки, недра и другие объекты недвижимости ), применяется право РФ — односторонняя привязка идет к конкретной стране, чаще всего к своей стране 1213 говорит о том, что привязываемся к своей стране. ( раньше также было с формой внешне-экономической сделки — 1209 ГК РФ до реформы ГК)

• Двустороння привязка - относится не к конкретной стране ( например, как в статье 1213 - право РФ ), а устанавливает формулу привязки, то есть в любой двухсторонней коллизионной норме, есть именно формула ( как математическая формула ) и используя эту формулу, мы можем выйти на тот или иной правопорядок.

Итог:

Какие бывают коллизионные нормы ?

• Либо она привязана к конкретной стране,

• Односторонняя привязка - привязка к конкретной стране - например, только РФ

• Либо она содержит формулу, которая выводит нас к праву конкретной страны.

• Двусторонняя привязка - формула, статья 1211 - устанавливает формулу. Данная статья не говорит, что применяется право РФ / Германии / Франции - тут может быть право любой страны в зависимости от специфики правоотношения. Статья устанавливает именно формулу ! Если стороны не выбрали применимое право, тогда применяется право, где находится основное место деятельности стороны осуществляющие принципиальное исполнение.

Какие еще существуют критерии деления коллизионных норм ?

Императивные и диспозитивные нормы. Кучер сказала - тут все понятно.

Большинство норм коллизионном праве - императивны, в отличие от классических гражданско-правовых норм.

Диспозиция присутствует тоже - основная диспозиция - автономия воли - когда законодатель говорит, что к такому правоотношению выбирайте применимое право сами, хотя такая диспозиция не абсолютна, она всегда имеет какие-то границы и ограничения. Любая автономия воли сторон при выборе право применимого к договорному правоотношению, она проходит через призму позитивного / негативного правопорядка / всех тех ограничителей, которые делают эту автономию не совсем автономией.

Основной подход - берем вид правоотношения и к нему ищем соответствующую привязку ( по объему ) - классически так принято. Берем вещное право, договорные, деликтные и ищем к ним привязки. Логика изучения коллизионных норм у нас будет ориентирована на объем коллизионной нормы и уже потом поиск к этому объему соответствующей привязки.

Ситуация множественности привязок

Множественность бывает трёх видов:

1. Различные привязки ( расщепление - depecage ) - у нас есть различные привязки, которые применяются к одному правоотношению. К договорному ( одному ) правоотношению может применяться разное право, в зависимости от аспекта этого правоотношения

Первый пример — в силу закона - права и обязанности сторон определяются по праву:

• либо выборному сторонами

• либо праву основного места деятельности стороны, осуществляющей принципиальное исполнение.

Форма сделки - это же тоже вопрос договорного правоотношения, просто другой , аспект договорного правоотношения, не существа - права и обязанности , а именно формы договорного правоотношения. Долгое время существовал подход в статье 1209 ( до реформы ГК РФ ), вообще, он исторически всегда существовал, что к форме сделки применяется другое право, а именно право места совершения этой сделки — Lex Regit Actum - закон места совершения акта - конкретно в нашем примере - закон места заключения сделки. ( Кучер - мы помним, что в Римском праве МЧП не было, но латинские термины для привязок, все же придуманы ). К форме сделки долгое время применялся Lex Regit Actum - закон места совершения акта.

В то время как к существу этого правоотношения договорному применялся другой правопорядок - lex causa ( право, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ):

• право, выбранное сторонами

• либо основное место деятельности стороны, осуществляющее принципиальное исполнение.

Форма сделки по подходу Lex Regit Actum - закон места совершения акта — БЫЛА СЕЙЧАС ЕЁ НЕТ!!!

На наших глазах подход изменился. Когда была реформа ГК РФ. Статью 1209 поменяли. Если, мы, посмотрим на текущий текст п.1 - говорится - форма сделки ( в том числе договора ), подчиняется праву стороны, подлежащего применению к самой сделки.

Кучер - расщепление - depecage - был устранён, когда к разным аспектам договорного правоотношения, к его существу ( к правам и обязанностям ), к его форме применялись разные правопорядки. Исторически так было всегда и мы увидим целую доктринальное учение в МЧП по Lex Regit Actum - закон места совершения акта. Почему именно форму сделки надо подчинять праву страны места совершения сделки. Есть очень глубокое доктринальное обоснование почему надо так делать и долгие века так и было.

Было очень не удобно. В принципе любое расщепление - depecage - когда к одному правоотношению применяются разные правопорядки в зависимости от того в каком аспекте об правоотношении мы говорим. Он всегда не удобен. Разные правопорядки апеллируют разными терминами, возможны дырки в регулирование, поэтому в РФ подход поменялся и в целом это свойственно не только РФ, мы это можем увидеть в регламенте Рим 1 - это глобальное изменение в МЧП. К форме сделки начали применять право применимое к существу сделки LEX CAUSA ( право, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ) , соотвественно то право, которое регулирует права и обязанности сторон, по общему правилу, будет регулировать и форму сделки тоже. Расщепление - depecage - было устранено.

Кучер - хотя хвостики этого расщепления - depecage ( в позитивном смысле ) они в статье 1209 остались.

ГК РФ Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки

1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.

Правила, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, применяются и к форме доверенности.

При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 1212 настоящего Кодекса, к форме договора с участием потребителя по его выбору применяется право страны места жительства потребителя.

2. Если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, форма таких договора или сделки подчиняется праву этой страны.

3. Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву.

4. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву.

В первом предложении идёт отсылка к LEX CAUSA ( право, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ) к право регулирующему существо правоотношения - права и обязанности сторон.

Дальше говорится, что при этом если будут соблюдены требования стороны права места совершения сделки ( Кучер - по-прежнему Lex Regit Actum ( закон места совершения акта), то сделка не может быть признана недействительной по критерию дефекта формы )).

В первую очередь мы смотрим на LEX CAUS ( право, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности )— применительно к форме сделки. Если вдруг окажется, что по LEX CAUSA ( право, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ) требования формы сделки не соблюли - она должна быть недействительной, мы пытаемся спасти сделку и говорим, хотя бы требование Lex Regit Actum ( закон места совершения акта ) - право стороны места совершения сделки соблюдены были ? Если соблюдена, то достаточно - все равно сделка будет считаться надлежащей формы.

В итоге Статья 1209 получилась с альтернативной привязкой, то есть привязка к одному или другому правопорядку. Для удобства мы сказали, что будем ориентироваться к LEX CAUSA ( Закон, регулирующий существо отношения), но если LEX CAUSA привел к недействительности сделки по критерию формы, то мы возвращаемся к Lex Regit Actum ( закон места совершения акта) - если там сделка действительна ( в том правопорядке ), то по критерию формы - тогда мы сделку не уничтожаем.

Данное расщепление - depecage в силу закона. Закон говорит:

• LEX CAUSA ( право, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ) это один правопорядок,

• Форма сделки - другой правопорядок.

Второй пример - расщепления - depecage - по воле сторон -

Такой depecage могут создать стороны своей волей. Статья 1210

ГК РФ Статья 1210. Выбор права сторонами договора

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 - 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Статья 1210 разрешает самим сторонам при выборе права ( реализация автономия воли ), выбрать право, применимое разное право для разных положений договора. Условно говоря статья 1210 говорит о том, что вопросы прав покупателя в договоре купли-продажи - будет регулироваться немецким правом, а права и обязанности продавца английским правом.

Либо пример из области фантастики, но его статья 1210 допускает, что статьи с 1 по 10 договор будет регулироваться немецким правом , с 11 по 20 договор будет регулироваться французским правом. Как и в примере с арбитрами, когда вроде бы можно апеллировать к нормам - но сильно сложно - так никто не делает. Также статья 1210 она позволяет такое расщепление - depecage волей сторон, но стороны почти никогда этим не пользуются. В практике Кучер - данный вопрос возникал пару раз, и то стороны в итоге не поступали так и выбрали одно применимое право.

Третий пример расщепления - depecage. Один и тот же вопрос расщепляется на несколько одинаковых и применяются разные привязки.

Кучер - например, право страны исполнения применяется к договору.

У продавца одно, у покупателя другое. Покупатель платит с банковского счета за товар с какой-то одной страны, продавец поставляет товара другой страны. Поэтому, когда мы говорим, что применяется право страны исполнения, казалось бы, единая формула, но на самом деле она приводит к расщеплению - depecage. Получается, к договору применяется два правопорядка, потому что каждая сторона производит своё исполнение в разных правопорядках.

Наследование - вроде единое правоотношение, но в зависимости от того движимое или недвижимое имущества применяется разный правопорядок.

• В отношении движимого имущества — применяется право страны последнего места жительства наследодателя ( где он в последнее перед смертью время жил ) - то право этой страны, будет регулировать наследование оставшегося после него движимого имущества, ДАЖЕ ЕСЛИ ЭТО ДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО НАХОДИТСЯ В ДРУГОЙ СТРАНЕ. Здесь мы отходим от статьи 1206, которая привязывает нас к месту нахождения вещи и привязываемся к последнему месту жительства наследодателя, начинаем наследовать вещь, хоть и находящееся в разных странах по-последнему месту жительства наследодателя - это логично, иначе нам пришлось бы открывать наследственное дело в разных странах, везде где вещи расположены. Наследственные дела начали бы противоречить друг другу, процедура наследования дифференцировалась — поэтому нужно все свести к единому центру, в независимости от того, где находится движимая вещь и таким единым центром по общему правилу признается последнее место жительства наследодателя - такой подход в РФ, но есть страны, которые, например, используют подход гражданства.

• В отношении Недвижимое имущество - наследуется по месту нахождения этого недвижимого имущества - не смотря на то, что мы в итоге сталкиваемся с тем, что нам приходится открывать наследственное дело в разных странах, но все таки недвижимость переселила это удобство, чтобы все было в одном месте. Недвижимость, в целом, вокруг себя концентрирует регулирование. Договоры в отношении недвижимости всегда регулируются правом страны место нахождения этого имущества. Наследуется оно по месту нахождения этого имущества и применяется право страны нахождения этого имущества. Допустим, у нас с вами договор аренды офиса между английской и французской компанией, но офис находится в РФ. Договор аренды будет регулироваться российским правом, так как это недвижимость, соответственно любой договор, относящиеся к недвижимости на территории РФ, тут односторонняя коллизионная привязка — будет только право РФ. В других странах либо право одностороннего порядка к своему правопорядку привязывают, либо устанавливают такую формулу, которая приводит к праву страны места нахождения недвижимости.

Итог- получается единое наследственное правоотношение, а регулирование разное. Движимость наследуется по одному месту, а недвижимость по другому месту.

Кучер - хорошо хоть движимость всю свели к одному месту, в независимости от места нахождения движимости, а то ваще был бы бардак.

Любое расщепление - depecage, усложняет разбирательство споров, например как мы сказали выше на примере наследования, хотя приходится открывать несколько наследственных дел, наследовать по разным правопорядкам ( движимость / недвижимость ).

Поэтому от расщепления - depecage и стороны стараются уходить.

Расщепление - depecage в статье 1210 практически нигде не присутствует. Также законодатель старается уходить, как в первом примере, мы с вами говорили, что столько веков существовало расщепление - depecage, применительно к форме сделки, существу сделки и по итогу слили в один котёл и сказали, что к форме сделки, в первую очередь, тоже применяется закон той стороны, который применяется к существу сделки и уж только потом, если вдруг сделки грозит недействительность, мы обращаемся к Lex Regit Actum ( закон места совершения акта). Поэтому расщепление - depecage присутствует, с такими примерами мы будем сталкиваться, но в любом случае это приводит к сложностям.

Кумуляция привязок

-когда к одному правоотношению применяются сразу несколько привязок. Любая множественность это всегда сложно.

Например, семейные правоотношения. Статья 156 СК РФ - при вступлении в брак - условия заключения брака на территории РФ определяется для каждого из лиц вступающих в брак законодательством государства, гражданина которого является такое лицо в момент заключения брака — применяется личный закон ( — закон страны гражданства ).

На прошлом занятии мы сказали, что форма и процедура заключения брака регулируется правом страны, где заключается брак — неважно, кто заключает этот брак, даже если два иностранца заключают брак - они все пройдут через процедуру, которая установлена в РФ ( свидетельство и процедура будут как в РФ ).

А вот именно условие вступления в брак, они будут по праву страны каждого из лиц вступающих в брак — по личному закону ( — закон страны гражданства, которыми они являются ), но с учетом негативных условий по праву РФ ( например, в РФ не допускается многоженство / брак между близкими родственниками ). Даже если лица, вступающие в брак являются гражданами той страны, которая допускает многоженство, но брак они заключают на территории РФ, то негативные условия брака ( при их наличии ) такому браку будут препятствовать. Допустим Араб хочет третью жену, он в РФ такой брак не заключит, а в ОАЭ заключит.

Здесь мы видим кумуляцию привязок. Более того, кумуляция тройная / четверная — четверная, если вообщем смотрим на брак, у нас идет кумуляция к месту заключения брака для целей формы и процедуры; привязка уже к иным правопорядкам, когда речь идёт об условиях заключения брака.

Условие заключения брака еще на три привязки распадается - личный закон каждого вступающего в брак, а также негативное условие вступления в брак по праву РФ — получается четыре привязки наслоились друг на друга. Все эти привязки мы должны учесть и требования всех правопорядков надо учесть, иначе брак будет недействительным. Кумуляция привязок, выводит нас на применение трех / четырех правопорядков. Например, форма / негативные условия будет по праву РФ и еще два правопорядка если речь идет о вступлении в брак двух иностранцев на территории РФ — такая кумуляция.

Альтернативные привязки

- когда правопорядок наоборот не хочет усложнить ситуацию, как с кумуляцией, а наоборот упростить — можно применять этот правопорядок, можно этот. Статья 1209 - форма сделки подчиняется праву, применимому к сделке — LEX CAUSA ( праву, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ). Но сделка не может быть признана недействительной, если она отвечает Lex Regit Actum - требованиям страны места заключения сделки.

В статье 1209 есть третья альтернатива - если хоть одной из сторон сделки является гражданин РФ / Юр. лицо РФ, то сделка не может быть признана недействительной по критерию формы, если были соблюдены требования российского права, то есть такой отчаянный поиск, хоть какого-то правопорядка, который позволит оставить сделку в силе по критерию формы.

В первую очередь LEX CAUSA ( праву, применимому к сделке - право регулирующие права и обязанности ),

если есть риск недействительности — проверяем Lex Regit Actum - ( требованиям страны места заключения сделки)

если есть риск недействительности — проверяем ( при условии, что хотя бы одна из сторон российская ) по требованиям российского права, даже если российское право не LEX CAUSA ( не российское право применимое к существу - права и обязанности сторон ), даже если сделка заключалась не в РФ, но одна из сторон - российская - ТО МЫ НЕ БУДЕМ ПРИЗНАВАТЬ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛКИ, если хотя бы требования российского права были соблюдены. Кучер - водопад из трех этапов.

Статья 1197 — тоже предлагает нам альтернативность привязки.

Физическое лицо, если оно не обладает дееспособностью по личному закону, оно не может ссылаться на такое отсутствие дееспособности в стороне совершения им какого-то юридического акта, если только не будет доказано, что его контрагент - другая сторона правоотношения - знала или должна была знать об отсутствии дееспособности. Получается либо правопорядок личного закона, либо правопорядок страны совершения акта ( Lex Regit Actum ).

Предварительный коллизионный вопрос

У нас правоотношения, безусловно, встраиваются в комплекс других правоотношений. Часто случаются ситуации, когда речь идет о неких взаимосвязанных отношениях. От решений одного коллизионного вопроса по одному правоотношению, будут зависеть права и обязанности по другому правоотношению — это и называется предварительный коллизионный вопрос. Например - надо решить находился ли иностранный гражданин в браке, для того, чтобы понять находился ли он с супругом, который может наследовать.

Основным вопросом, который стоит перед судом - вопрос наследования. Для того, чтобы решить вопрос с наследованием, надо понять кто наследует. Для того чтобы понять, что переживший супруг наследует или нет, мы должны понять супруг он или нет.

Здесь два правоотношения:

• Семейные - важны для разрешения вопроса о том, является лица супругами ?

• Наследственные - принятие наследства, пережившим супругом.

Как в данном случае быть с поиском применимого права ?

— Кучер возможно две позиции.

Позиция №1 - Мельхиор - предварительный вопрос разрешается по праву той же стороны, по которой разрешается основной вопрос - для того, чтобы был единый комплекс регулирования. Когда мы разрешаем наследственный вопрос ( в нашем примере ). Для целей и разрешения этого наследственного вопроса, например, если наследуется движимость — то это будет право стороны последнего места жительства наследодателя. Соответственно, право стороны последнего места жительства наследодателя не только будет разрешать вопрос как наследовать ( какова процедура наследования ), но будет разрешать и предварительный вопрос, а именно являлись ли лица супругами ? Соотвественно, является ли переживший супруг, супругом для целей наследования — это позиции придерживался Мельхиор.

Позиция №2 - ( Лунц, Гравесон ) более распространенная как на практике, так и в теории. Для предварительного вопроса должна быть своя привязка, а для основного вопроса своя привязка, так как чаще всего вопросы самостоятельны. Да так получается, что для целей наследования нам важно определить супруг он или нет, но, ведь, супруг он или нет, не только для целей наследования важно, но и для ряда других правовых последствий. Если бы мы каждый раз, смотрели бы на предварительный вопрос через призму коллизионного и основного вопроса - то получалось, что мы в зависимости от целей для которых мы разрешаем этот вопрос, будем применять разное применимое право. Часто предварительный коллизионный вопрос, он имеет какой-то общий характер гражданского состояния лица и тем более нелепо получается, что у нас гражданское состояние отличается в зависимости от того для какой цели мы на это гражданское состояние смотрим

• то в браке / то не в браке

• то дети / то не дети

• сделка заключена / сделка не заключена.

Получается не очень логично, поэтому вторая точка зрения - что у каждого вопроса должна быть своя коллизионная привязка, она возобладала. В ГК нигде не закреплена, но в доктрине достаточно четко отражено, поэтому предварительный коллизионный вопрос, разрешается всегда в основном по своей коллизионной привязке.

Адаптация, Хромающие отношения в МЧП

Еще одна проблема общей части МЧП.

Речь идет о правоотношение, которое либо перерегулировано — когда две страны, три страны ( в силу своего национального МЧП ) считают, что они должны регулировать соответствующее правоотношение. Получается коллизия между правопорядками претендующая на разрешение правоотношения ( на регулирование правоотношения ). Либо наоборот страны отсылают друг к другу и правоотношения становятся не до урегулированным - такое правоотношение в доктрине называется «хромающим» правоотношением».

Немного слов про адаптацию.

Когда у нас существует множественность привязок. В итоге к единому правоотношениям или к связанному правоотношениям применяются несколько разных правопорядков, то безусловно, эти правопорядки не стыкуются как ключ и замочная скважина. Терминология разная, объем регулирования разный. Перед судьей встает вопрос о том, что нормы, применимые к разным аспектам правоотношения или к разным связанным правоотношениям они не состыкуются, соотвественно, судье приходится всегда каким-то творческим процессом толкования заниматься.

Как быть судье ? ( две точки зрения )

• Первая точка зрения - нужно адаптировать нормы разных правопорядков применимых к одному ( связанному ) правоотношению, таким образом, чтобы получился единый блок регулирования ( взаимосвязанного регулирования - без пробелов ). Однако, по факту, получается, что судья в результате такой адаптации создает регулирование ad hoc — уже получается не какой-то правопорядок, который применим к тому или иному аспекту правоотношения, а адаптированный правопорядок и еще третий правопорядок ( допустим ) - получается Ad hoc правопорядок. Такая точка зрения не прижилась, такая вольность судьи практически себе никогда не допускают. Если только не оказываются в какой-то совсем тупиковой ситуации.

• Вторая точка зрения — преобладающая - ничего адаптировать нельзя, нужно исходить из именно состояния правопорядка такого, который наличествует, даже если в результате получится какие-то нестыковки в регулирование.

Вопрос адаптации чаще всего возникает при дробном регулирование правоотношений, особенно, когда к разным аспектам одного правоотношения применяются разные правопорядки. Проблема с адаптацией привела к тому, что в статье 1209 ( как мы сегодня сказали ) подход поменяли — дробность в отношение формы сделки попытались устранить. Постоянно была проблема в том, что форма сделка вообще по-разному понимается в разных правопорядках по-разному! Когда, мы, к форме сделки начинаем применять один правопорядок, а к существу другой правопорядок, то получается, что какой правопорядок считает какие-то элементы формы частью существа, какой-то, наоборот, перетягивает в форму. В итоге один правопорядок в составе существа сделки начинает какие-то элементы формы урегулировать, другой правопорядок, регулируя форму не до урегулирует что-то. Именно это привело к изменению подхода в статье 1209 - это точечный пример вопроса формы сделки. Пока множественность существует, будет существовать проблема адаптаций. Мы должны иметь в виду, что в данном случае у судьи всегда очень сложная задача, так как помимо самого спора, приходиться работать с чужими правопорядками, а еще с коллизирующими несколькими правопорядками.

Обычно российские судьи придерживаются подходу, при котором желательно ничего не адаптировать, так как будет неприменимое право ( ad hoc ), которое надо избегать. Надо пытаться исходя из каждого правопорядка применимого к правоотношению разрешить соотвествующий спор.

Хромающие правоотношения.

Достаточно часто случается такая ситуация, когда юридическое лицо оказывается юридическим лицом нескольких правопорядков. Учреждено, например, в одной стране это Юр. Лицо, а осуществляет свою деятельность из другой страны. Получается, что у такого юр.лица два личных закона. Либо два личных закона физического лица. Пример с прошлого занятия — гражданство одной страны, постоянное местожительство в другой стране.

Такие примеры мы можем привести, когда:

• лицо в брак / не в браке

• имущество — движимое / недвижимое ( в зависимости от правопорядка ). Такие правоотношения действительно получаются хромающими — перерегулированными, не до урегулированным. В этом случае выходом остается только партикуляристский ( имперический ) подход, что все будет зависеть от конкретного судьи, соотвественно , судья будет действовать исходя из принципов Lex fori — очень высока будет роль права страны суда. Возникает form shopping - это когда мы решаем куда пойти за разрешением спора, сразу пытаемся спрогнозировать какое право соотвествующий судья, в зависимости от куда мы пойдем, применит к нашем правоотношению, ищем везде свои + и - . Как судья будет решать спорные вопросы— например — адаптации. Исходя из прогнозируемого результата выбираем куда идти с иском — появляется form shopping.

Проблемы толкования и квалификации фактических обстоятельств.

Еще одна теоретическая проблема МЧП. Для разрешения спора, суд применяет к конкретным фактическим обстоятельства конкретные нормы права. То есть какие-то абстрактные нормы поведения, накладываются на конкретные обстоятельства дела. Для того, чтобы привести такую квалификацию ( к конкретным обстоятельствам дела, применять конкретную норму ) судья оперирует некими правовыми категориями. Например,

Статья 1205 - Право, подлежащее применению к вещным правам. Мы видим, что право собственности, но движимое / недвижимое имущество определяется по праву страны, где имущество находится.

1205.1 - движимое имущество / недвижимое имущество разрешается по праву страны места нахождения этого имущества. Мы с вами знаем ( группа М. Л. Башкатова еще как знает ахах ) понятие движимости и недвижимости очень спорное. Даже не примешивая сюда другие правопорядки, мы знаем насколько в РФ это спорный вопрос - что является недвижимостью.

Тем более, если посмотреть на подход других правопорядков:

• Английское право - концепцию движимости / недвижимости не признаёт ( они по другому критерию делят объекты гражданских прав - иногда недвижимостью могут оказаться деньги, отложенные на приобретение объектов недвижимости ).

• В Германии другая противоположность - недвижимость только земля ( но это 420 группа знает хах ), а все остальное то, что на земле уже составная часть земельного участка.

Итог - разные правопорядки совершенно по-разному ответят на то, что явл. движимостью / недвижимостью.

Также, мы, сказали, что недвижимость наследуется по месту нахождения этой недвижимости.

Какой правопорядок скажет, что из имущественной сферы наследодателей является недвижимостью ? Тот ли правопорядок, где открылось основное наследственное дело - правопорядок последнего местожительства наследодателя.

В случае спора российский судья посмотрит скажет, ну вот, находящиеся на территории иностранного государства здание является объектом недвижимости, должно наследоваться по месту нахождения объекта недвижимости.

А если это будет английский судья ?

Если последнее местожительства наследодателя была Англия. Он же для того, чтобы применить тот же самый подход - наследовать недвижимость, по месту нахождения недвижимости будет на состав имущества наследодателя смотреть совершенно через другую призму. Соотвественно, скажет, что ну объектом недвижимости будет гораздо более широкий круг объектов — будет наследоваться по месту нахождения этих объектов.

Проблема толкования в квалификации приводит к очень большим проблемам не системности регулирования.

Конкретный пример ( классический, но старый ) — дело Чинизелли. Когда русский и итальянские суды ( оба ) отказались рассматривать дело — отказались от юрисдикции по наследству. Речь шла о подвижном цирке шапито. На такую деятельность была получена концессия от государства.

• С точки зрения итальянского суда — концессия является недвижимостью.

• С точки зрения российского суда — неважно концессия / или не концессия — набор всех этих животных и всего остального это движимость.

Когда встал вопрос после смерти этого Чинизелли, который путешествовал с этим цирком по территории РФ —умер и возник вопрос о наследование этого цирка. Российский суд сказал - это просто набор движимости. А движимость наследуется ( на тот момент регулирования, т.к. сейчас по последнему места жительства ), а на тот момент по российскому - итальянскому соглашению наследовалось по праву страны, того поданного за которым открылось наследство - это был поданный Чинизелли - Италия.

• Российский суд говорит, что это все движимость идите наследуете по итальянскому праву, спор должен разрешаться в итальянских судах, российские суды даже с точки зрения юрисдикции не приняли эти споры.

• Итальянский суд сказал - нет, подождите с нашей точки зрения цирк шапито ( деятельность которого осущ. по концессии ) это единый комплекс считаемый недвижимостью, а недвижимость должна наследоваться по праву той страны, где она находится — в тот момент это цирк был на территории РФ — пускай по праву РФ разрешается спор, пускай российские суды разрешают спор.

Наследники долго бегали между Россией и Италией — ни одно право не хотело регулировать - фактически они друг друга отсылали. А еще усложнилось все вопросом юрисдикции — суды не хотели принимать к своему рассмотрению это дело, отсылая друг к другу. Правоотношение получилось хромающим - не до урегулированным.

Еще примеры хромающий правоотношений:

«Римляне — если двое делают одно и то же, это не одно и то же» - юмор

Исковая давность

• В Континентальном праве — Материальные нормы ( материальное право в силу МЧП может оказаться иностранным )

• в Англо-Американском — процессуальные нормы - ( мы знаем, что процессуальное право национально, любой суд принимает свое национальное процессуальное право ).

В итоге получается, что с точки зрения континентального права исковая давность - материально правовой институт в отношении которого надо искать применимое право.

• С точки зрения американского суда исковая давность — вопрос процессуальный к котором не надо искать применимое право, так как он разрешается по праву стороны суда LEX FORI ( право страны суда ).

• Окажемся в российском или немецком суде, суд будет искать право, применимое к вопросам исковой давности, по принципам МЧП.

• Окажитесь в английском суде - он ничего искать не будет, применит свою исковую давность.

Согласие на совершение сделки

• в Англо-Американском праве — элемент формы.

• в Континентальном праве— самостоятельное материально-правовое требование - самостоятельная сделка ( РФ только в ходе реформы ГК обрели это ). Если окажемся в американском суде, он к согласию на совершение сделки будет применять, то право, которое применимо к форме сделки, что нелепо для континентального суда. У нас согласие на совершение сделки рассматривается как самостоятельная сделка и применять к ней применимое право, как к односторонней сделки, а в США есть статья о том, как определять право, применимое к односторонней сделке.

ГК Наполеона 1804 г. - одинаковый во Франции и Бельгии, но практика применения абсолютна противоположна.

Поэтому даже если бы коллизионная норма была унифицирована ( наднациональный комплекс норм для коллизионного регулирования - Кучер - какой то регламент Рим 1 для всего мира ) , данные юридические понятия и фактические обстоятельства понимались бы по-разному. Это очень видно в Европе. Регламент Рим 1 - одинаковый для всех стран, но наполнение получает разное. Читая регламент Рим 1 - итальянский суд будет вкладывать одно значение, исходя из правового значения, использованного в этой фразе правовых категорий в своем правопорядке.

Например: общепризнано, что суд применяет свои процессуальные нормы, но что есть процессуальные нормы (исковая давность, зачет и проч.) понимаются по-разному.

Также общепризнан закон формы сделки — по месту ее совершения, но по-разному понимается форма сделки и место совершения, место жительства понимается по- разному — Англия — подтверждение твердого намерения не возвращаться.

Добиться общей унификации коллизионных норм, можно лишь при условии унификации всех норм национального материального права — Кучер — но это не достижимо - нельзя сделать единый ГК для всех стран. ( я Эмин - поживем, увидим !!! )

Поэтому появляется конфликт квалификаций или скрытая коллизия ( classification or characterization ), когда вроде бы разобрались с коллизионным вопросом, допустим сказали, что личный закон регулирует какой-то вопрос, но не сказали, что такое личный закон.

Недвижимость наследуется по месту её нахождения, а вот, что такое недвижимость — проблемный вопрос. Получается скрытая коллизия, которая остаётся.

Проблемы квалификации

Отсылка к несуществующему институту - траст - например, английский суд будет определять применимое право используя свои коллизионные нормы, вдруг может оказаться, что исходя из фактических обстоятельств дела отсылка будет сделана к российскому праву как к праву, применимого к трастовому отношению, а у нас траста нет!

Мы можем взять положения, которые есть в доверительном управлении, доверительное управление в России, это не то, что траст в Англии.

Возникает вопрос, как обратно возвращаться в английское право и говорить, что нас отправили туда, где нет траста или применять наиболее близкую категорию в Российском праве доверительных отношений, а мб применять категорию доверительный отношений, но как то её адаптировать под английское право, ведь мы искали право, применимое именно к трасту.

Отчасти ответ на этот вопрос есть в статье 1187 ГК, Если юридические понятия не известны lex fori ( право страны суда ) или известны в другом словесном обозначении или с иным значением и поэтому не могут толковаться по lex fori ( право страны суда ) , то при их квалификации может применяться иностранное право - ст. 1187 ГК. Данная статья зеркальна к примеру с трастом, потому что lex fori ( право страны суда ) — это суд Англии, а отсылает к материальному праву той страны, где неизвестно словесное обозначение, неизвестен правовой термин. Статья 1187 говорит об обратном, что если у lex fori ( право страны суда ) возникли проблемы с применением / толкованием каких-то норм, то их квалификация может проводиться по иностранному праву — Кучер— это такая же ситуация, только в зеркальном положении.

Обратная отсылка и дальнейшая отсылка

( renvoi первой и второй степени, Англия — partial/single renvoi, total/double renvoi)

Речь идет о ситуации, когда коллизионная норма, какого-то правопорядка отсылает к другому правопорядку для поиска материальной нормы, а в свою очередь коллизионная норма того правопорядка, куда произошла отсылка, отсылает обратно или отсылает дальше к третьему правопорядку — от сюда название обратная отсылка / дальнейшая отсылка. Как у нас было в деле Чинизелли - итальянский суд отсылает к российскому, а российский отсылает обратно к итальянскому ( обратная отсылка ).

Другой пример - Впервые вопрос в 19 веке — решение английского суда 1841 г. Collier vs Rivaz- англичанин, проживающий в Бельгии, оставил завещание по английскому праву ( так как считал, что он должен был подать по английскому праву ) , но по английскому праву оно недействительное, так как должно было быть по месту жительства (по праву страны проживания - Бельгия - по праву Бельгии ), а по Бельгийскому закону — по месту подданства. Англия — противоположное решение, т.е. не признали завещание.

К такой обратной отсылке или к дальнейшей отсылки доктрина изначально всегда относилась отрицательно, но законодательство и судебная практика такую обратную отсылку признавала, что приводило к тупиковым ситуациям замкнутого круга, как в деле Чинизелли, в деле с этим завещанием.

Негативное отношение к обратной отсылке и дальнейшей отсылке

Поэтому в середине 20 века, уже даже на уровне законодательном, начало появляться негативное отношение к обратной отсылке и дальнейшей отсылке. На примере Римской конвенции 1980 это видно, она говорила, что под применимым правом, понимаются правовые нормы материально-правовые ( еще на первой лекции, мы сказали, что мы ищем материально-правовую норму, тем самым мы закладываем негативное отношение к обратной отсылке и дальнейшей отсылке ).

Такое отношение оправдано ? Если мы отослали к российскому праву, мы отослали к российскому материальному праву или к российскому праву целиком, включая и коллизионное регулирование в российском праве ? Мы сказали, что отсылка к праву какой-то страны, считается отсылкой к правовой системе в целом, включая ёё коллизионное нормы.

Римская конвенция 1980 года, впервые на законодательном уровне закрепила, что отсылка к применимому праву другой страны, считается отсылкой к материальному праву, а не к коллизионному праву. Чтобы не получилась ситуация, что в силу коллизионных норм, той страны, куда произошла отсылка, будет отсылка обратно как в деле Чинизелли или отсылка вообще к третьему правопорядку.

Дальше следуя римской конвенции, вся Европа и сейчас это видно в регламенте РИМ 1 / РИМ 2, дальше и Англия стали негативно относиться к обратной и дальнейшей отсылке. В типовом законе CENTRAL для арбитров — когда арбитр выбирает право, он должен выбрать материальное право, а не коллизионное право.

Тоже самое дошло до нас статья 1190 ГК РФ — любая отсылка к применимому праву другой страны, должна считаться отсылкой именно к материальному праву, а не к коллизионному праву. Даже если в коллизионном праве той страны, куда мы ушли вдруг предлагается другое применимое право к этому правоотношению, мы уже, это игнорируем — то есть мы смотрим, только на материальное регулирование данного правоотношения, а не на его коллизионное регулирование в том правопорядке, куда мы попали.

Единственное есть исключение — в статье 1190 — это ситуация правового положения физ лица. Если мы отсылаем к какому-то правопорядку по вопросам правового положения физических лиц, а он отсылает обратно к российскому праву ( этот правопорядок ), то мы такую обратную отсылку будем принимать. Так как правовое положение физического лица является основополагающим вопросом. Мы говорим, что если все вернулось в российский правопорядок, пускай даже путем обратной отсылки или дальнейшей отсылки, но и Бог с ним, будем применять российское право.

Кучер - не факт, что это правильный подход. Почему такое исключение должно быть сделано в правовом положении физических лиц, но такое исключение есть и оно единственное. Во всех остальных случаях, отсылка считается только отсылкой к материальному праву и чтобы не говорило бы коллизионное право той страны, куда нас коллизионная норма отослала — для нас уже не важно !

На практике, мы увидим, что стороны страхуются, так как этот подход в качестве устоявшегося - достаточно свежий ( несколько десятилетий ).

По инерции и осторожности стороны по-прежнему в договорах продолжают писать, что к нашему договору применяется:

• английское право, за исключением его коллизионных положений

• российское право, за исключением его коллизионных положений

• российское материальное право - для того, чтобы вдруг не получить дальнейшую отсылку.

Выбрали мы, например, автономию воли право, применимое в договоре немецкое право. Пришли туда, а там в силу коллизионных норм немецкого права к такому правоотношению применяется какое-то другое право. Мы в итоге оказались не в том правопорядке, куда мы стремились. А стремились мы в немецкий правопорядок не за коллизионным разрешением для нашего правоотношения. Мы коллизионный вопрос своей автономией воли уже решили, отослав наш договор к немецкому правопорядку. Мы стремились именно в материально-правовое регулирование, поэтому стороны , чаще всего на всякий случай пишут в договоре «применяется право немецкое материальной, за исключением его коллизионных норм ».

Кучер - как практикующий юрист рекомендует так делать, такая предосторожность имеет элементарный характер. Без нее эффект будет тот же самый в силу 1190 ГК и похожих статьей в других правопорядках.

Установление содержания иностранного права

Когда у нас выбрано материальное право, когда мы прошли через проблемы не до урегулирования, переурегулированием, обратными отсылками и т д — мы приземлились в конкретном материальном праве. Мы принимаем, что к нашему правоотношению применяется немецкое право, но если это материальное право будет правом иным, чем право страны суда, то для судьи это материальное право будет иностранным. Пройдя уже все проблемы с определением этого права, дальше судья сталкивается с проблемой установления содержания этого иностранного права.

Кучер — в своем бы праве установить содержание правильно, а тут еще это иностранное право - по сути я как судья в немецком праве, должна установить содержание правильно. Я же не могу сказать, ой идите за разрешением спора в немецкий суд. Вопрос юрисдикции и вопрос применимого права - не связаны. Вполне может быть, что спор по российскому праву окажется в юрисдикции немецкого суда и спор по немецкому праву, окажется в юрисдикции российского суда — такие ситуации часто встречаются. Поэтому судья сталкивается с проблемой установления содержания иностранного права.

Как бороться с этой проблемой ?

Проблема разрешается двумя разными способами. Разные страны придерживаются разным подходам ( либо первый / либо второй ).

Англо-Американский подход - ( Япония / Израиль / Кипр )

— иностранное право, одно из фактических обстоятельств в деле, поэтому содержание иностранного права доказывается как вопрос факта, а факты доказывают сами стороны.

Суд не в гражданском процессе, суд не устанавливает самостоятельно факты ( это не уголовный процесс, где государство, как машина занята установлением фактических обстоятельств дела ).

В гражданском процессе факты должны установить стороны, поэтому получается, что стороны в судах Англо-Американский подхода доказывают как обычные ( знакомые нам) фактические обстоятельства ( поставил / не поставил; вовремя/ не вовремя; качественно / не качественно ; заплатил / не заплатил ), то, что стороны должны доказать суду исходя из того, как стороны это докажут, какая позиция покажется суду более доказанной, он будет презюмировать такие факты и на основе них принимать решение.

Стороны в этих судах еще должны доказать содержание иностранного права, потому что с точки зрения этих правовых систем, ИНОСТРАННОЕ ПРАВО ЭТО ФАКТ, А НЕ ПРАВО.

Поэтому факт должны доказать стороны. Когда английские или японские суды применяют иностранное право, он его применяет не как судья, применяющий свое право, применяет не как право, а оценивает его как фактическое обстоятельство, основываясь на тех доказательствах, которые представили сами стороны.

Дальнейший вывод — решение суда, например, кипрского, затронет вопросы немецкого права никогда не должно носить прецедентный характер, потому что это не решение по вопросу права, это решение по вопросу факта, а в прецендентом характере факта быть не может.

Следующий вывод — если была сделана ошибка в иностранном праве ( кипрским судом ), то соотвественно на основании этой ошибки решение может быть оспорено, в апелляции ( где вопрос факта, хоть и ограниченно, мы можем поставить ). В кассации / надзоре оспаривание не происходит по фактам, оспариваемые происходит лишь по праву (неправильное применение права ).

Соответственно, в судах Англо-Американского подхода, вопросы содержания установления содержания иностранного права, это вопрос первой инстанции практически всегда и это вопросы, как стороны смогли доказать содержание иностранного права. Если стороны не представили соотвествующие доказательства, то самый жесткий подход, например, как в Англии — просто отказать в иске. Чуть более мягкий подход — США / Япония — просто не применяется иностранное право, применяется право lex fori ( право страны суда ).

Пример из практики Кучер - в кипрском процессе стоял вопрос разрешения спора по немецкому праву ( Кучер — на стороне ответчиков ) . Кучер «я» по инерции ударилась в изыскания немецкого права, а также привлекла немецких юристов, чтобы понять нашу правовую позицию по немецкому праву. Кипрские адвокаты (коллеги по делу ) — чувствовали себя гораздо более расслаблено, они не бросились изучать немецкое право, они решили посмотрим, что другая сторона вообще скажет по немецкому праву в своих процессуальных документам и мы будем отталкиваться только от этого. Если она неудачно изложит позицию, не так изложит позицию по немецкому праву. Кипрский судья сам не будет изучать позицию по немецкому праву, он будет полагаться только на то, как представлено немецкое право стороной в процессе — как факт. Мы уже в отзыве на исковое заявление будем оспаривать только то, что другая сторона представила как доказательство содержания немецкого права. Поэтому процесс по иностранному праву в судах Англо-Американского он всегда иной, он всегда больше заточен на стороны.

Континентальный подход

- принципиально отличается от Англо-Американского подхода. Состоит в том, что иностранное право для Европейских судей, это не вопрос факта, это вопрос права, а в праве суд должен разобраться сам ( безусловно, существует разница между квалифицированным / неквалифицированным процессом ), но в целом, суд должен в праве должен разбираться сам.

В фактах он полагается на стороны, в праве даже при том условии, что в квалифицированном процессе стороны должны привести ссылки на правовые нормы на которые они основываются, но в конечном итоге задача правильно разобраться в праве — задача всегда судьи. Он не может в этом смысле полагаться на стороны, даже если стороны неправильно описывают что-то в немецком праве ( для российского судьи или для французского судьи ). Российский судья или французский судья не может как кипрский судья смотреть только на прение сторон и процессуальные документы сторон и исходя из этого делать вывод. Российский судья или французский судья вынужден сам разбираться, с вопросами - что же там по немецкому праву сказано по поводу прав и обязанностей сторон.

Континентальный судья он применяет иностранное право также как он применял бы свое право, он должен в нем разобраться досконально. Поэтому, если он вдруг вынесет неправомерное решение, противоречащие праву, на основе которого оно выноситься, то это будет основанием для оспаривания и в апелляции / кассации / надзоре, потому что ошибка в ПРАВЕ, это НЕПРАВИЛЬНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА.

Кучер - огромная разница в подходах. Как в доктрине, так и на практике. РФ как континентально- правовая страна в этом смысле придерживается второго ( континентального ) подхода. Подтверждение - Ст. 1191 ГК РФ (ст. 14 АПК) — иностранное право применяется в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в иностранном государстве.

Кучер - то есть применяется не в соотвествии, как стороны это доказали содержание иностранного права, как это было бы в судах Англо-Американского подхода. А применяется иностранное право в независимости, что по этому поводу умудрились сказать стороны, применяется в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в этом иностранном государстве. Применяется полностью как право, а не как факт.

ГК РФ Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

 

Решение ФАС Московского округа 13.11.03 по делу Узулгуржизавдо (узбекская компания) — действительность пророгационных соглашений.

Соответственно, можно оспаривать по неправильному применению права.

Как российскому суду установить содержания иностранного права, так как если российские судьи были бы российскими судьями ?

Как с такой же степенью глубины разобраться в этом иностранном праве и избежать ошибки, чтобы не допустить отмены решения вышестоящими инстанциями ?

Кучер - ответ - для этого есть несколько механизмов, которые тоже указаны в статье 1191. В целях определения права суд может обратиться к компетентному органу, как в России, так и за рубежом. В РФ - чаще всего:

• Мин. Юст

• МИД

• торгово-промышленная палат

• посольство соответствующего государств

• закрытого перечня нет.

Где суд услышит ответ, туда суд имеет право обратиться. Обязанность ответить на запрос суда не во всех случаях существует. Суд вполне может столкнуться с ситуацией, когда особенно в рамках процессуальных сроков, в которых находится судья — ответ не будет получен. Можно разослать по всем инстанциям в МИД /Мин. Юст / ТПП запросы и неоткуда ответа не получить. Можно получить ответы из нескольких мест, противоречащих друг другу, поэтому здесь это, как бы, помощники судьи в смысле установления иностранных норм, к которым судья может обратиться, но они не несут ответственности:

• Вообще ответить

• Правильно ответить.

Ответственность в конце, концов будет нести судья. Судья часто обращается не в российские компетентные органы для которых это право тоже иностранное ( для них тоже сложно дать содержание / толкование иностранного права ) , а часто обращается в иностранные компетентные органы.

Например, ФАС МО 02.03.2006 г. по делу банков о взыскании с ЮКОСА — письмо Верховного суда Англии и Уэльса. Обращение было в ВС Англии и Уэльса. Попросили разъяснить, что английское право имеет сказать по вопросу взыскания с ЮКОСА денег, так как применялось английское право к этому делу. На основе этого ответа, во многом и было вынесено решение.

Кучер - в ВС Англии и Уэльса тоже не всегда может ответить или какой то иной иностранный компетентный орган. Этим набор для российского или другого континентального судьи не ограничивается.

Куда еще можно пойти за установлением содержания иностранного права ?

Кучер - чаще всего идут к экспертам.

Эксперта назначает судья по соответствующему иностранному праву и просит дать экспертное заключение по-поводу содержания этого иностранного права, достоверность заключения гораздо ниже чем тот же ответ от ВС Англии и Уэльса. Чаще всего обращаются к эксперту, потому что эксперты не могут не ответить, в отличие от ВС Англии и Уэльса, который может не ответить. Иногда спрашивают и у компетентных органов и у экспертов.

Суд часто сам читает акты и доктрину (ФАС Северо-западного округа 24.06.99 — место исполнения обязательства по закону ФРГ в споре с налоговиками.

Кучер - тут четко было написано, что судья сам залез в источники закон в ФРГ по налогам, нашел учебник Маллея по налоговому праву ФРГ и поэтому учебнику вынес решение — судья даже сослался, что использовал данный учебник ( хаха прям как мы в будущем с учебником Гонгало ).

Какова позиция сторон в континтальном процессе ?

Лица в деле могут представить документы, подтверждающие содержание иностранного права или каким-то иным образом содействовать суду. Так бывает, что стороны принесут, какие-то в свою очередь экспертные заключения ( не как эксперт суда, а эксперт стороны в процессуальном смысле ) - legal opinons / меморандумы, соответствующего правопорядка.

Судья посмотрев документы, которые представили истец и ответчик может быть видят, что они одинаково представляют иностранное право, поэтому для судьи отпадает потребность самому в судорожном порядке устанавливать содержание иностранного права.

Почему в судорожном порядке ? Даже если стороны сами представят позицию о том, что иностранное право говорит по тому или иному вопросу, всё равно окончательная обязанность удостовериться в содержание иностранного права лежит на судье. Даже если стороны представили даже одинаково своё видение по-поводу того, что немецкое право говорит по какому-то вопросу. Если вдруг судья полагаясь на представленное сторонами видение сам не произведет экспертизу, не запросит, не проанализирует и примет такое решение исходя из того, что сказали стороны и оно окажется неверным — такое судебное решение будет отменено. Так как это неправильное применение судом права — это основание для отмены решения вышестоящими инстанциями.

Кучер - интересно, что статья 1191 ГК РФ идет чуть дальше в процессе предпринимательских отношений. Статья говорит, что бремя доказывания содержания может быть возложено судом на стороны, но раз это профессиональные предприниматели, им легче, тем более чаще всего сами выбрали это применимое право ( автономия воли ), пускай, они сами доказывают содержание иностранного права суду, но такое возложение бремени на стороны в процессе предпринимательских отношений всё равно не снимает окончательную обязанность судьи. Это дополнительный элемент активизирующий стороны, выводящий их из пассивного состояния. Сами выбрали немецкое право, расскажите, что немецкое право по этому поводу говорит. После того, как стороны исполнили эту обязанность или они не исполнили ( не принесли какие-то доказательства содержания немецкого права ) — ПОСЛЕДНЕЕ СЛОВО ЗА СУДЬЕЙ. Если судья полагаясь на принесенные доказательства сделает какой-то вывод неправильным. Судебное решение может быть оспорено в выше стоящие инстанции и может быть будет отменено.

Кучер - у вас может быть возникла мысль о том, что не могли ли государства ( все же государства находятся в похожей проблеме, не только российский судья борется с установлением содержания немецкого права и т д это только англо-американские судьи в чуть более расслабленной позиции сидят ) ?

Не могут ли государства на наднациональном уровне наладить обмен информацией между собой, делать запросы между собой, получать ответы и полагаться на эту информацию ?

Ответ - пытались это сделать. Идея здравая. Приняли Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства ( 40 стран участников - включая РФ ), но как вы понимаете , принять конвенцию мало. Тем более эта конвенция не как конвенции к материальным унификациям. Фактически это процессуальная конвенция об обмене информации. Все 40 стран сказали давайте обменяемся, дальше нужно создать инфраструктуру для этого обмена. Должны быть органы внутри каждого государства, которые занимались этим, оперативно отвечали бы на запросы судов из других государств, которые могли бы квалифицированно, четко , сказать, что право соответствующей страны думает.

Такой орган взять негде. Бросить на не получится Мин юст, т.к и так занят очень сильно. Для ВС РФ - это создаст дополнительное бремя. Создать новый орган - ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА наделить такой обязанностью тоже требует денег и время людей.

Практически ни одна из стран, такую инфраструктуру так и не создала, поэтому потенциал такой существует.

Пример Кучер - (постановление ФАС МО 13.07.02 по делу Ост-Вест Хандельсбаню, межправительственное соглашение стран СНГ об обмене правовой информацией (по перечню) 1994 г., но практическое значение низко, соглашения между судами 1991 г. Украина, Белоруссия, Россия. Опираясь на эту конвенцию сделали запрос и даже получили ответ. Это единичные случаи. Единым, удобным инструментом, который можно было бы использовать в решении этой проблемы Европейская конвенция так и не стала.

Существуют межправительственные соглашения между:

• СНГ

• Между двумя государствами

• Где стороны клянутся обмениваться информацией, друг другу помогать. Практическая полезность таких обязательств практически нулевая. По-прежнему, судья сталкивающиеся с необходимостью разбирать дело с иностранным правом, оказывается в очень сложной ситуации, особенно в континентальном процессе и вынужден стороны слушать, эксперта привлекать. Даже если бремя возложил на предпринимателей, он себя это бремя не снял.

В итоге в рамках процессуальных / разумных сроках возможна ситуация, когда судье не удается при всем своем старании установить разумительно содержание иностранного права. На этот случай в пункте 3 статьи 1191, уже как последний этап, говорит, что если в разумные сроки не удалось установить содержание иностранного права, пускай применяют российское право. Получается, что стороны из нашего примера, использовали автономию воли ( даже ограничений публичного правопорядка на автономию воли не было) , то есть они были правомочные используя автономию воли выбрать применимое право, но потом в случае спора, если они оказались в суде другой страны ( не той страны право, которой они выбрали в качестве применимого к правоотношениям ) прошли через все этапы с установлением содержания иностранного права и суд не смог установить содержание иностранного права в разумный срок, может оказаться, что вся их автономия воли окажется не востребованной. Суд, в итоге, применит LEX FORI ( право страны суда - для судьи в РФ — lex fori - российское право ). Статья 1191 говорит не lex fori, а просто сразу применять российскому судье российское право ).

Правовые семьи начинают двигаться друг к другу.

Англо-Американское право двигаться немножко в сторону континентального подхода. Мы сказали, что если не устанавливается содержание иностранного права, американские судьи не отказывают в иске, а применяют свое право — уже шаг в сторону континентального подхода. Также американское право начинает обязывать суд принимать тоже не пассивную позицию в установлении содержания иностранного права, но и активную обязанность возлагает ( не такая обязанность как в континентальном праве — неисполнение которой может привести к отмене решения ), но тем не менее процессуальные обязанности по совершению шагов по установлению содержания иностранного права на суды начинает накладываться.

Европейское право тоже идет на встречу Англо-Американскому праву. Мы сказали, что суд может возложить в предпринимательском процессе бремя доказывания содержания иностранного права на стороны, но это не окончательный шаг в сторону Англо-Американского подхода, так как, мы сказали, что это возложение бремени без снятия его с судьи. Окончательную ответственность за применение иностранного права остаётся на российском судье.

В связи с проблематикой установления содержания иностранного права. Было выпущено Информационное Письмо ВАС РФ Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанных с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц № 158 от 9.07.2013. Целый раздел посвящен установлению содержания иностранного права.

Арбитражный суд ( суд в предпринимательских процессах ) вправе возложить обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права (доказыванию содержания иностранного права) на стороны, о чем выносит соответствующее определение.

Кучер — еще раз подтверждается то о чем говорит статья 191, но дополняется тем, что судья в данном случае должен вынести соответствующее определение, то есть такое возложение имеет характер активного возложения. Даже если мы оказываемся в предпринимательском процессе и судья не примет соответствующее определение, возлагающие на предпринимателей обязанность установить содержание иностранного права — можно расслабиться и этого не делать, хотя все по инерции будут делать. При этом, даже если такое определение принято и бремя возложено на стороны, то это не означает освобождение суда от обязанности по установлению содержания иностранного права. Это означает то, что та сторона, которая такой обязанности не исполнит ( если судья именно определением проактивно возложил такую обязанность ), то она дальше лишается права ссылаться на неправильное установление арбитражным судом иностранного права в последующих инстанциях — это очень важно, так как судья такую обязанность с себя не снял, но обезопасился с той точки зрения, что сторона не будет сидеть ничего не делать и ждать пока судья сделает ошибку в иностранном праве и дальше бежать последующие инстанции оспаривать. Судья говорит, помоги мне установить содержание иностранного права и если ты эту обязанность не исполнишь разумным образом, ( не поможешь мне установить содержание иностранного права ), то ты лишаешься права оспаривать мое решение по мотивам неправильного установления иностранного права в выше стоящий инстанциях, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления.

Данное право реализуется судом по его усмотрению с учетом всей совокупности обстоятельств дела (например, наличия соглашения о применимом праве), а также принципов добросовестности, разумности и справедливости. Таким образом, бремя представления сведений о содержании норм иностранного права не может считаться возложенным на стороны автоматически. Кроме того, возложение данного бремени на стороны не означает освобождение суда от обязанности по установлению содержания иностранного права.

Следующая правовая позиция из Инф. Письма - стороны, исполняющие обязанность помочь суду установить содержание иностранного права, могут принести заключение адвокатов, экспертов по иностранному праву - что ваще всего и случается. C точки зрения практики самый распространённый способ, что арбитражных судах тоже выносит определение, стороны помогите. Стороны сразу бегут к экспертам по иностранному праву, все остальное - дополнительно. Судья еще может написать в ВС Англии и Уэльса, почитать учебник - другие механизмы использовать. ( нет такой обязанности, данные механизмы лишь помогают судье ). Если, судья не применил какой-то механизм, то мы не можем оспаривать решение судьи по иностранному праву. Он не обязан применять все механизмы или какие-то механизмы в частности применять. Судья может сам зайти в базу и почитать, что иностранное право думает и сам может вынести решение. Если он не сделал ошибки, то упрекнуть его о том, что он не использовал какие-то механизмы нельзя. Главное чтобы он правильно установил содержание иностранного права. ( Инф. письмо ВАС). Если судья использует все механизмы / не использует все механизмы но в итоге сделает ошибку в применении иностранного права — ЭТО ОСНОВАНИЕ ДЛЯ ОСПАРИВАНИЯ РЕШЕНИЯ В ВЫШЕ СТОЯЩИЕ ИНСТАНЦИИ.

Самая распространенная цепочка — предпринимательский процесс — стороны получают определение — стороны бегут к иностранным адвокатам ( чаще всего адвокаты иностранных юр. фирм ) — приносят заключение судье. Кучер — единственное надо понимать, что мы помним о правовом статусе экспертного заключения — такой адвокат по иностранному праву от которого принесли заключение — экспертом не будет. На него не возлагаются такие обязанности, которые возлагаются на эксперта в судебном заседании. Такое заключение не будет обладать статусом экспертного заключения на котором судья базирует свое решение, это будет один из документов, который судья почитает — равнозначно учебнику по немецкому налоговому в который он залез. Однако, это самый удобный практический способ установления содержания иностранного права, хоть и не имеющий такого веса, как экспертное заключение. Судья часто получив, такие заключения от адвокатов по иностранному праву, которые принесли стороны и если он увидит между ними различия назначает еще и судебного эксперта по иностранному праву, который уже делает именно экспертное заключение, на которое судья будет базироваться. — Стороны чаще всего по-разному излагают свое содержание по иностранному праву, пытаясь усилить свою правовую позицию.

В отличие от курса гражданского права, где вам приходилось читать тысячи статей в ГК, здесь на всё МЧП приходится не так много статей, поэтому нужно прочитать раздел 6 ГК, обязательно знать его содержание к зачёту ( красный цвет ) . Одно дело, если вы не вспомните что-то из лекции или учебника - бывает, но если вы не будете знать действующего регулирования в ГК - незачёт. ( красный цвет ). Безусловно, я придерживаюсь политики кафедры: "Мы не учим клерков". Но у нас зачёт/незачёт, поэтому это "последняя капля", нужно знать хотя бы то, что в 6 разделе ГК.

Докладов пока что у нас не будет, т.к. обсуждаем общую часть МЧП — её я вам сама разложу по полочкам. Особенную часть начнём с обсуждения личного закона физ. лица.

Взаимность в МЧП.

В самом начале мы говорили, что в целом применение иностранного права на своей территории государству не выгодно. Гораздо удобнее регулировать всё своими нормами, однако это создаёт неблагоприятные условия для иностранцев, да и для граждан, которые находятся за рубежом. Ведь другие гос-ва тоже не будут применять ваше право. Вот тут мы и переходим к принципу взаимности — когда иностранное право начинает признаваться на основе "взаимной вежливости".Это такой принцип общежития между государствами. Если вы признаёте мое право, то и я буду признавать ваше. Этот принцип является доктринальным, а в самом МЧП в качестве обязательной нормы не закреплён и принципам как таковым не является. В некоторых источниках МЧП есть ссылки на взаимность, но они точечные. В общем-то, это всё — вопросы политики. Государство само решает, применять иностранное право или нет. Наверное, поэтому этот принцип и остался в доктрине. Даже существующее регулирование в МЧП сформулировано не очень четко. Политика — скользкая штука.

Взаимность надо различать в коллизионном праве, в материальном праве и в процессе: