^F.A.Q. к лекциям

МЧП - Международное частное право

МПП - Международное публичное право ( обычное МП с 2 курса Юр. Фака и 3 курса ВШГА )

ГП - Гражданское право

ГК - Гражданский кодекс

ГПП - Гражданский процесс / Гражданско-процессуальное право

ПП ВС / ПП ВАС- постановление пленума Верховного / Высшего арбитражного суда

ИНФ. ПИСЬМО - информационное письмо

Название темы лекции и важные моменты Кучер - красным цветом

Заголовки / подзаголовки - зеленым цветом

Важные НПА и Литру буду обозначать синим цветом ( только не те, которые «якобы важные», что в итоге трата времени, а именно те на которых заострил внимание лектор )

Лекция 1

Предмет, система и метод МЧП.

Литература:

Советует учебник МГИМО - Лебедевой и Кабатовой - История развития МЧП/ теория МЧП - замечательно написаны по мнению Кучер.

Учебник МГЮА - Дмитриева - нужен учебник, который был после реформы ГК

Монография ( не учебник ) - рекомендует Л. А. Лунца в трех томах - нам нужен 1/2 том , так как третий том посвящен процессу ( он нам не нужен )

Брун МЧП - начало 20 века - до СССР - есть в интернете

У Бруна есть работы по конкретным вопросам - Физ лица в МЧП

Комментарии раздела ГК по МЧП - Крашенникова

Асосков - Основы коллизионного права. Коллизионное регулирование договорных обязательств - 2012

Пиленко Александр Александрович « Очерки по систематике частного международного права »

НПА:

Раздел 6 гк - мчп

ПП ВАС / Информационные письма - придется учить….

Теперь переходим к самой лекции.

Международное частное — так частное или международное? (Брун)

Сам по себе термин МЧП появился в 1834 году, термин был предложен конкретным Американским ученным Стори ( мы привыкли еще с ГП заниматься категориями, которым уже по 100+ лет ).

В своей работе «комментарии конфликтного права» , он предложил называть МЧП не конфликтным правом, как это было «До этого », а именно МЧП. У такой смены названий есть свои плюсы и минусы. Данное название пошло победно по всему миру, включая РФ ( термин прижился! ). Хотя некоторые страны включая USA/ UK, ряд европейских стран предпочитают использовать старый термин - коллизионное право, конфликтное право. Если мы будем искать литературу на английском языке - Private International Law будет встречаться реже чем Conflict Law.

Почему предложили новый термин ? ( почему термин конфликтное/ коллизионное право не устраивал ).

Кучер - когда мы говорим о коллизии / конфликте - название звучит слишком широко. Конфликтное право - масло масленное, так как право всегда возникает в ситуации конфликта - пример - когда мы находимся одни на необитаемом острове, право не нужно! Еще с курса ГП мы знаем, что не нужно утверждать право собственности на шишки и желуди перед Белками ( хахаха ) - бессмысленно, а вот как появляется второй человек, условно возникает потенциал конфликта ( мое/ твое). Поэтому конфликтное право странный термин, плюс мы не определяем тип конфликта, конфликты бывают разные - Международный, конфликты в отношении принадлежности вещных прав, конфликты в связи совершенным деликтом - поэтому, когда мы говорим термин конфликтное право не очень понятен объем предмета.

Тоже самое с коллизионным правом, мб чуть чуть по уже. При слове Коллизия в голове сразу возникает, что это коллизии между правовыми подходами, территориальные коллизии ( как в сфере УП - преступление совершено гражданином одного государства , на территории другого государства - какое право применять ? ), коллизия в публичном праве ( когда государства ссорятся за территорию - Крым / Карабах ). То есть в любом случае коллизия это широко - и не понятен тип коллизии. Поэтому Стори сказал давайте не будем называть это конфликтным правом, коллизионным правом - так как мы слишком широко для себя обозначаем предмет, а назовем это МЧП ( то есть мы подчеркиваем тип конфликта , тип коллизии, которые являются предметом нашего курса ).

Также, с точки зрения некоторых ученых, в предмет МЧП входят вопросы наднационального регулирования и внутреннего национального регулирования, т.е. когда нет коллизии как таковой, когда принимается конвенция, например, «Венская конвенция о международной купли продажи товаров», она регулирует непосредственно материальные правоотношения, у продавца такие права, у покупателя такие права, здесь нет вопроса выбора применения права и нет вопроса конфликта между применимым правом разных правовых систем - здесь просто есть наднациональные урегулирование непосредственно самого материально правового отношения.

Как бы широко не был бы назван курс коллизионное право/ конфликтное право и как раз таких в вопросах международной купли-продажи товаров, вопроса коллизии и конфликтов входить не будут, здесь есть наднациональные урегулирование материально правового отношения, соотвественно это не коллизионное право и не конфликтное право.

Государства не хотят мучаться с выбором применимого права ( допустим право РФ или США ), а создают ( сочиняют ) специальное материальное ( новое ) право между собой, которое будет регулировать конкретное правоотношение. Например - международный договор купли- продажи, то есть Венская конвенция и мы дальше не будем заботиться право какого государства будем применять. Мы открываем конвенцию и смотрим как это правоотношение урегулировано, поэтому это в какой то степени выбор применимого права, просто выбор сделан государствами, которые такие конвенции сочинили, подписали и ратифицировали. Говорить в каких случаях произошло, в каких случаях не произошло. Что делать если в рамках договора международной купли-продажи возникает вопрос, который не урегулирован венской конвенции - как для этого вопроса , будем применять право. Как соотнести применимое право с конвенцией ( то есть с наднациональным правом ) - ЭТО ВСЕ ВОПРОСЫ РАЗРЕШЕНИЯ И В РАМКАХ КУРСА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА, поэтому в коллизионное право, конфликтное право это не очень помещается, а через МЧП все становится понятнее.

Также с национальным материальном регулированием ( не коллизионным ) - особенно устанавливающее статус иностранцев. Данное регулирование императивно в каждой стране, государства не готовы применять у себя на территории применительно к статусу иностранцев, право какого-то другого государства. Здесь используется территориальный подход.

Государство само регулирует статус иностранцев или статус иностранных инвестиций у себя на территории - Кучер - вроде тут в корне тоже есть конфликт / коллизия , а государство отвечает, я никакого конфликта видеть не хочу. Право государства будет применяться по территориальному принципу - то есть обычное регулирование материальных отношений нормами с гипотезой, диспозицией, санкцией, а вот как раз таки в коллизионном праве - нет нормы с гипотезой, диспозицией, санкцией. Норма не регулирует правоотношение , норма говорит как найти право, применимое к конкретному правоотношению, а потом мы уже в этом праве ищем норму, которая по модели гипотеза, диспозиция и санкция будет регулировать возникших конфликт.

Национальное и наднациональные нормы это не коллизионные нормы, а материальные нормы появившиеся в ответ на коллизию ( таким образом, её разрешившая ), но понять почему именно в этих случаях появляется конвенция, именно в этих случаях государство решает на уровне своего право урегулировать императивно какие-то вопросы , не допуская применение иностранного права - это надо знать и мы должны знать в рамках МЧП.

Вывод - именно по этим причинам было предложено сменить название предмета и мы начали говорить именно об МЧП, а не о коллизионном праве. Кучер - смена неоднозначная, неокончательная - термин коллизионное право продолжает сосуществовать, дополняют друг друга ( Коллизионное право и МЧП )

Насколько МЧП - Международное право ?

- Не между государствами, тк, нет норм, которыми государства обязались руководствоваться

в отношениях друг с другом. Но в то же время и не между государством и индивидом, то.

есть не так, как в публичных отраслях права. Но и не между индивидами (не частное?)

- Более того, основная проблема МЧП — национальный характер МЧП, мало

наднациональных (международных) норм

- Безусловно предмет МЧП тесно соприкасается с предметом МПП и предметом иных

публичных отраслей права

Сам по себе термин МЧП неоднозначный.

Как поставил вопрос Брун М.И. - « МЧП все таки международное или все таки частное ?»

Наблюдается лингвистическая нестыковка, потому что международное относится к сфере между народами, а частное относится к частным ( личным можно даже сказать ) правоотношениям. С этим как раз таки и связана неоднозначность термина МЧП, так как МЧП является международным, потому что на самом деле предметом МЧП не является регулирование отношений между народами ( государствами ) — так как мы знаем это предмет международного публичного права ( то есть это вопрос конфликта между государствами - например, военных конфликтов ), как раз таки это право регулирует публичное право между разными народами ( государствами ).

А у нас в МЧП не регулируется отношение между народами ( государствами ), поэтому в этом смысле наше МЧП, никакое не международное и более того это не право, регулирующее отношение между государствами и частным индивидом ( как в других публичных отраслях права ) , это право, которое помогает найти право, применимое между частными индивидами ( юр. лицами , физ. лицами, между государствами, которые участвует на равных с другими субъектами ), нас интересует отношения между индивидами, а не между государствами. Поэтому наш предмет не международное право, с этой спецификой и связано, то что МЧП будто подкидыш между кафедрами МП и ГП. У каждого курса есть стимул забрать предмет себе и преподавать в рамках своей дисциплины.

Кучер - это должно быть в рамках кафедры ГП, так как в окончательном смысле - это регулирование отношений между частными лицами. Не такое уж МЧП и международное.

Основная проблема МЧП - его национальный характер. Тех наднациональных норм, когда на наднациональном уровне разрешен конфликт применимого права и сказано, что материальное правоотношение должно быть … таким образом регулироваться… в материально правовом смысле, таких конвенций не так много, в основном подавляющее большинство правоотношений на наднациональном уровне не урегулированы. Мы вынуждены к частному правоотношению искать применимое право в МЧП и искать не наднациональном уровне, а на национальном уровне ( в праве конкретного государства ), появляется логический сбой, который отражается на всем курсе МЧП и это основная сложность.

Вопрос коллизии между правом различных государств, разрешается на уровне права конкретного государства, с чем другие государства ( с правом государств возникает коллизия ), могут не согласиться. Поэтому появляется ситуация переурегулированности правоотношений - право одного государства, допустим, говорит, что к этому правоотношению применяться такое право, а право другого государства ( которое тоже может претендовать на регулирование правоотношений ) говорит, что нет к этому правоотношению будет применяться моё право - нет никакого наднационального акта, который выбрал бы, кто в этой ситуации прав - право, какого государства должно применяться - мы вынуждены идти на поводу у одного из государств - грубо говоря - тот же пример необитаемого острова ( что я написал выше ), нет третьего лица, которое стоит повыше двух ссорящихся сторон, которое скажет должно быть вот так. Должно быть вот так, говорит каждый из ссорящихся.

Вывод - основаная проблема МЧП - национальный характер МЧП. Национальный характер предлагаемого решения коллизии и есть основная проблема МЧП, поэтому мы назваться, назвались МЧП, а международные коллизии ( коллизии между государствами ) мы решаем на уровне права каждого государства, в этом смысле мы никакое не международное право, а национальное право каждого государства. Аргумент ( подтверждение ) - раздел 6 ГК, это национальный источник права, который говорит, что если правоотношение с иностранным элементом и к нему может теоретически применяться право различных государств, а давайте будем применять право вот таким вот образом - но так считает РФ.

Другое государство считает иначе - поэтому получаются правоотношения:

• Либо переурегулированные правоотношения - несколько правовых систем хотят применять свое право,

• Либо не до урегулированные - когда все правовые системы отказываются от регулирования этого правоотношения, и говорят, такое правоотношение регулируется правом другой страны.

Обе ситуации - проблема и пока не появляется наднациональный источник, который:

• либо в материально правовом смысле устанавливает регулирование правоотношения, тем самым снимает коллизию вообще

• либо наднациональный источник, который говорит о том, как эта коллизия должна разрешаться, в пользу права какого государства должна разрешаться, такие конвенции тоже есть:

• Конвенция о выборе права применимого к договору международной купли - продажи товаров - гораздо менее популярная конвенция, но она устанавливает ( разрешает ) вопросы коллизии - грубо говоря таким-то договором, должно применяться право такого государства - ( в отличие от венской конвенции о договорах международной купли продажи, устанавливающая материально правовое регулирование между продавцом и покупателем ), а вот Конвенция о выборе права применимого к договору международной купли продажи товаров не устанавливает регулирования ( права и обязанности сторон - отнюдь ) , она помогает найти применимое право к такому правоотношению, где мы найдем ответ на вопрос , какие именно право и обязанности будут у сторон в этом правоотношение. Поэтому какое МЧП международное, оно очень даже национальное. Таких конвенций очень мало - например, регламент Рим 1 / Рим 2.

Предмет МЧП пересекается с предметом МПП, именно поэтому кафедра МПП, говорит о том, что часть нашего предмета. Граница между частным и публичном правом подвижна ( например, как считал Ленин - нет ничего частного, все публичное в хозяйстве. Граница в любом случае подвижна ( Ульпиан - в пользу кого ? ). Вопрос границы между частным и публичном правом, всегда будет спорным, а уж тем более в сфере международного оборота, где каждое государство, даже при участие юр лиц этого государства, пытается соблюсти интерес самого государства, то есть государство трансгранично к таким сделкам, то есть относиться к таким сделкам более трепетно, чем к сделкам внутри государства. Даже во внутригосударственных сделках между юр лицами или физ лицами, все равно есть императивные установки, которые требуется соблюдать. Однако, когда начинается трансграничный оборот, государство еще более трепетно относится к таким сделкам и требует соблюдать большое количество всяких ограничений связанных с внешней торговлей ( например, лицензии , уплата пошлин, соблюдение квот ).

А в СССР еще хуже, практически все сделки ( вроде бы частно-правовые ), трансграничные сделки осуществлялись на основе Меж. Правительственных соглашений - правом торговать в зарубеж, обладали только публичные образования ( и даже не юридические лица частного права - в полном смысле слова ), образованные государством специальные внешнеторговые объединения, некие подразделения государства. Государство всегда смотрело трепетно на сделки с иностранным элементом и защищало себя больше, чем в сделках без иностранного элемента. Защищать, через установку дополнительных ограничений, требования к участникам оборота. В этом смысле, роль публичного права, применительно к сделкам с иностранным элементом, всегда была повышенная. До сих пор у нас есть специальные НПА, регулирующие внешнеторговую деятельность, которая содержит публично правовые нормы, тарифное регулирование лицензий , специальные меры и т д - это все сфера публичного права - МЧП все эти вопросы не изучает. МЧП изучает лишь вопросы только коллизионного свойства, вопрос поиска права, применимого к конкретной сделки - не каких-то тарифов, лицензий, а именно поиск права, применимого к конкретной сделки. В этом смысле, конечно, это МЧП, а не МПП.

Насколько МЧП, частное право ?

Граница между частным и публичным правом всегда подвижна, а особенно в сфере

международного оборота. Пример: > советский правопорядок с монополией внешней торговли и плановым хозяйством на основе межправительственных соглашений — все отношения в сфере международной торговли в широком смысле слова были публичными и

регулировались нормами публичного права, в том числе МПП — соглашения

между государствами. Ленин - Мы ничего "частного" не признаем, для нас

все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное

* Публично правовые ограничения в сфере внешней торговли — ФЗ № 164-ФЗ Об основах гос. регулирования внешнеторговой деятельности (тарифное,

нетарифное регулирование, лицензии, специальные меры).

-Не устанавливает норм, регулирующих отношения между частными лицами ( лишь польза государства )

- МЧП это предписания судьям. Императивный метод регулирования (Брун — публичное право).

Тем не менее — частное, так как касается в конечном итоге частных лиц и их частно-

правовых отношений, являющихся основой для МЧП

Кучер - такое же оно не частное, как такое же оно не международное. Ведь частное право, устанавливает нормы, регулирующие отношения между частными лицами. Как говорил Ульпиан право к пользе частных лиц. В МЧП, те нормы, которые государство устанавливает, т.е. Как выбрать право, применимое к конкретному правоотношении. Это не нормы о пользе частных лиц, это именно нормы о пользе государства, потому что государство в этих случаях может допустить применение иностранного права или не допустить.

Кучер - мы можем лишь с натяжкой говорить, что это право о пользе частных лиц ( еще один аргумент, в пользу того, что МЧП это часть МПП, а не частное право. То есть смотрите, критикуя слово «международное», мы говорили, что там больше частного, а сейчас, когда мы критикуем слово «частное» здесь больше международного, чем частного. Посмотрите на любую норму МЧП - это же не предписание для конкретного участника правоотношения, если мы берем частно-правовую норму ( классическую ), то в режиме гипотеза/диспозиция/санкция идет предписание участнику этому правоотношению - ( делай так / не делай этого ), а в нормах МЧП - нет предписаний участнику ( делай так / не делай так ). На самом деле это предписание судье, какое право применить к этому правоотношению в случае спора. В какой-то степени, конечно, это предписание самим лицам, с точки зрения того, на какое право им ориентироваться, чтобы не попасть к судье, но в итоге ( в случае конфликта ) - это предписание для судьи, каким правом руководствоваться при разрешении этого конфликта.

Более того, метод регулирования - в основном императивный. Существует свобода воли, право выбрать самим применимое право к правоотношению, но это все работает в ситуации договорных правоотношений ( то есть не всегда ), а в большинстве случае государство предписывает императивным образом какое право будет регулировать, то или иное , правоотношение.

Итог - для автономии воли, свойственной для частного права на самом деле не так много места. Однако, стоит сказать, что с течением времени МЧП становится более и более диспозитивным. Появляется больше норм, где государство дозволяет сторонам самим выбрать применимое право, но по прежнему МЧП остается с императивным методом.

А насколько МЧП вообще является правом ?

Государство не устанавливает норму поведения, то есть не творец права, а

определитель права. Усмотрение государства, допускать ли чужое или свое право.

Ведь, государство не устанавливает нормы поведения, так как право - это норма поведения, которое государство установило для неограниченного круга лиц, а здесь государству не установило норму поведения. Государство не предписало, ведите себя так или не так. На усмотрение государства допускается применение чужого права, но не устанавливается норма поведения.

Предмет МЧП.

Предмет МЧП - это частно-правовые отношения с иностранным элементом, но МЧП эти частноправовые отношения не регулирует, а помогает найти право их регулирующие.

У нас может возникнуть вопрос, почему вообще государство вообще должно дозволять применение чужого права ? Почему государство просто не может применить свое правоотношение ? Почему строго территориальный подход не работает ?

Две причины:

1. Несправедливо - не логично ! Например, доверенность выданная за границей государства просто потеряет смысл, а быть выданной на территории того государства, на территории которого мы назначили представителя часто логистически невозможно - такая невозможность служила причиной выдачи доверенности у себя в государстве. Такой же пример и c наследованием имущества на территории иностранного государства. Мы вступили в брак с иностранцем на территории РФ по правилам, установленным правом РФ, а не по правилам установленным иностранным правом. Как только иностранный супруг скончался, российский гражданин вступивший в брак с иностранным супругом начинает претендовать наследством на территории иностранного государства или его дети претендует на наследство, оставшееся - а иностранное государство, использующее строго территориальный подход - говорит - брак был заключен не у меня, поэтому данный брак ничтожен, детей от брака тоже не признаю.

2. Даже собственные граждане не будут защищены в этом случае. Ведь, рассматривать любой спор у себя в государстве по своему праву автоматом приведет к тому, что у себя в государстве судья другого государства будет применять свое право. А если наши граждане окажутся в этой ситуации ? Они купили товар на территории иностранного государства, вступили в брак на территории иностранного государства, выдали доверенность на применение на территории иностранного государства для заключения сделки, гражданина, который не может выехать за пределы допустим РФ и он нанял представителя ( Представитель туда приезжает и ему государство говорит - по строго территориальному подходу у тебя должна быть доверенность выданная по моему праву, все что сделали по иностранному праву меня не касается ). Защиты собственных граждан не выходит, мы с одной стороны узурпируем право, применимое правоотношение с участием иностранцев, с другой стороны лишаем собственных граждан защиты, потому что они оказываются в такой же ситуации за рубежом.

Итог- изначально исторически существовавший территориальный подход - каждое государство в своей территории замкнут, то есть применяло право только своего государства к любому спору, даже к правоотношению с иностранным элементом. Такой строго территориальный подход не жизнеспособен, особенно в текущей ситуации, когда очень много трансграничных сделок, очень много трансграничных правоотношений ( не обязательно сделочных ) и такой строго территориальный подход был бы несправедлив и не работал бы. Государства осознали, что замкнутость в своих территориях, применение только своего права на своей территории - просто не работает.

Возникает вопрос, а когда допускать применение иностранного права на своей территории и когда настаивать на применение своего права на иностранной территории ?

Эти случаи и есть предмет МЧП, в котором мы будем разбираться весь семестр!

Весь курс мы будем разбираться, когда применять иностранное право , а когда будем применять российское право. Простая постановка вопроса, но все усложняет национальный характер решения этого вопроса. Даже сформулированная одинаково коллизионная норма, может приводить к разным результатам, коллизионная норма построена на правовых понятиях. Например, право собственности - сформулировано одинаково, но в РФ право собственности отличается от права собственности Великобритании.

Коллизионное законодательство - национальное и не унифицированное. Возникают коллизии между коллизионными нормами. Пример коллизии между коалиционными нормами. Правоспособность гражданина определяется по личному закону этого гражданина ( здесь государства все согласились и сама коллизионная норма звучит одинаково ).

Что такое личный закон ? Здесь государства, по-разному считают,

Первая группа государств - личным законом считается, закон постоянного места жительства. - The UK, Norway.

Вторая группа - личный закон страны определяется по гражданству - Germany, Italy, Turkey, Japan.

Третья группа - самая хитрая группа - смешанный подход - личный закон - это закон страны гражданства, поэтому граждане в качестве личного закона имеют национальное право, но когда иностранцы проживают на территории этой страны, у них тоже будет национальное право в качестве личного закона - РФ.

Кучер - это видимость решения коллизии - никакого решения коллизии не будет если все страны примкнут к третей группе со смешенным подходом. Например, иностранный гражданин начинает постоянно проживать на территории РФ и допустим нам нужно определить, когда он будет полностью дееспособен, он будет полностью дееспособен с 18 лет, как граждане в РФ, хоть он не гражданин РФ, но личный закон у него будет Российский. Но если этот гражданин из второй группы - принцип гражданства - например, Немец приехал в РФ. Германия будет считать, что личный закон такого гражданина будет Немецкий - два личных закона. В РФ и Германии 18 лет - единый возраст наступления дееспособности, но 14,16 лет -в Германии нет. Конечное слово - между коллизиями будет принадлежать судье, потому что в случае заключения сделки, где будет якобы недееспособный субъект.

Если вопрос попадет в суд РФ ( попадет, допустим, российскому судье ) , то судья тупо откроет раздел 6 ГК РФ об МЧП и наоборот. Он не будет смотреть, что германское частное право думает об этой коллизии. Именно поэтому мы говорим, что МЧП - национальное - каждый судья откроет свой источник права и будет смотреть как разрешается эта коллизия. Есть редкие случаи, когда на наднациональном уровне:

• либо вообще правоотношение урегулировано, тогда вопрос коллизии не возникает и судья применяет Венскую конвенцию о договорах международной купле продажи и не разбираясь какое право должно быть применяться;

• либо есть национальное урегулирование коллизии - Регламент Рим 1 - допустим между Германией и Бельгией возникла коллизия, ответ не ищется в праве Германии и Бельгии, а в регламенте Рим 1 - ответ будет один для обеих стран - Кучер - это упрощенная картина, так как регламент Рим 1 и 2 не для всех правоотношений, существуют вопросы толкования.

Самая нелепая ситуация- когда по процессуальным нормам, спор будет допустим к рассмотрению судом третьего государства. Например, стороной сделки с гражданином Германии, постоянно проживающим в РФ был Турок / Француз - процессуальные нормы позволили, вопросы действительности сделки поставить на рассмотрение другой юрисдикции - в Турции подали иск. Когда турецкий судья будет разбираться с вопросом правомочности гражданина Германии, постоянно проживающим на территории РФ заключать сделку. Турецкий судья посмотрит не на раздел 6 ГК РФ МЧП и даже не BGB , он посмотрит на свой национальный источник - то есть, а что право Турции говорит об определении дееспособности ? Что такое личный закон гражданина ? - будет решаться по турецкому законодательству

Такой же пример можно привести с браком.

Форма и порядок заключения брака, определяется по месту совершения брака, а вот условия вступления в брак по гражданству - СК РФ. Соответственно, если мы сложим эти две нормы, то получится:

• Поход в ЗАГС, свидетельство о браке - это Форма и Порядок - заключаем в РФ - по праву РФ; заключаем в США - по праву США.

• Условия вступления в брак - определяется по гражданству каждого лица вступающего в брак, соответственно, если брак заключается между гражданином РФ и иностранным гражданином - то возраст , с которого они могут вступить - у каждого будет свой. Некоторые правопорядки, говорят о том, что условия вступления в брак определяются по постоянному месту жительства или по месту совершения акта ( например, как в США, где нет единого федерального закона о возрасте полной дееспособности - есть штаты, где 18/ есть штаты, где 21). Пример со слайда - Лектор рассказывает о Французской статье «Барышня берегитесь Болгар» 20 век. В то была разница между церковным браком и гражданским браком. Во Франции имел место гражданский брак ( в смысле настоящий, заключенный брак - не как в РФ условный брак ), а в Болгарии только церковный. Болгары приезжали во Францию вступали в гражданские браки со Француженками. Для Француженок это был настоящий брак, а для Болгар нет и супруг исчезал, так как брак не был церковным и брак не признавался.

МЧП национально по своему характеру. Судья любого государства всегда будет обращаться к своему национальному разрешению вопроса коллизии, если только нет:

• Либо наднационального/ материально-правового регулирования ( например, Венская конвенция ),

• Либо наднационального коллизионного регулирования ( что гораздо реже встречается ),

Во всех остальных случаях судья всегда будет использовать свое национальное право для выбора применимого права.

А как же в этой ситуации будут поступать арбитры ?

При негосударственном разрешении спора ( не путать с судьей арбитражного суда ), речь идет об арбитрах при негосударственном арбитраже. Здесь все еще сложнее, так как для арбитров не работают процессуальные нормы конкретного государства, так как арбитражный ( негосударственный процесс ) никак не урегулирован АПК/ГПК, он самостоятелен и как раз такие менее детально урегулирован. Помимо процессуальных вопросов, так же есть вопрос с выбором права. Арбитры не обязаны применять свое национальное право для определения права, которое должно применяться к правоотношению, которое они рассматривают. Более того эти арбитры могут быть с разных стран - у них как у обычных судей может и не быть единого национального права. А применять, допустим, национальное право где заседают арбитры тоже не логично - т.к., например, это м.б. выбрана искусственная точка места арбитража, причем, несвязанная с физическим присутствуем арбитра в этой точке - привязываться к национальному праву этой коллизии будет очень странно ! В итоге, получается, что арбитры полномочны выбирать право сами, причем даже не право, а нормы, применимые к правоотношению сами, без привязки к какой-то национально правовой системе.

Безусловно, арбитры в первую очередь уважают автономию воль сторон, если стороны сами выбрали применимое право к правоотношениям, арбитры крайне редко будут склонны пересматривать применимое право и для того, чтобы они пересмотрели применимое право, нужно привести соотвествующие аргументы:

• основанные чаще всего на национально правовой системе участников правоотношений;

• основанные национально правовой системе c которой правоотношения тесно связаны например, которая не позволяет автономии воли сторон, то есть императивно предписывает право, применимое к конкретному правоотношению — итог — даже если стороны сами выбрали автономию воли применимое к правоотношению - одна из сторон выходит и говорит арбитру - «да, я согласился на такой выбор права, но я это не уполномочена была это делать, так как моя национально правовая система это запрещает / национально правовая система страны, где сделка исполняется запрещает».

Итог - Арбитры могут прислушаться к таким аргументам и пересмотреть выбор, применимого права , а могут и не прислушаться. Все зависит от конкретного дела и убеждений самого арбитра. Когда спор попадает к арбитру - предсказать какой результат будет применим еще сложнее. По статистики - чаще всего будет право, которое стороны сами выбрали. А, если выбрали, то уже беда или если выбрали, но вдруг удасться одной из сторон доказать арбитрам, что не могли выбирать - тоже беда. Дальше, арбитр послушав, выберет право сами, более того полномочны в ряде случаев выбирать не право, а просто нормы конкретных государств для урегулирования правоотношений.

Кучер - ситуация получается непредсказуемой, она получается у нас непредсказуемой даже в случае разбирательства спора в государственном суде. Как в примере выше мы описали - пойдешь в один государственный суд - один результат, пойдешь в другой государственный суд - другой результат - «Form shopping» - о котором мы еще будем говорить - ситуация в которой можно выбрать в каком государстве судиться, в том числе исходя из того, какое право будет применимо к правоотношению через призму конкретно правопорядка в котором будет проходить суд. А с арбитрами сложнее, ибо непонятно какие критерии применяют арбитры ( ни одно национальное коллизионное право не указ ). Единственное, что будет нам давать подсказки это из какой правовой системы сами арбитры, какое у них представление о коллизиях. Например, Английский арбитр - будем смотреть в английское коллизионное право. Поэтому результат все равно сложно предсказать!

Поэтому - лучше всего - Кучер - когда мы идем в арбитраж , заключаем определенную арбитражную оговорку - к определенному правоотношению самим правом, мы выбираем сами - чтобы у арбитров не было возможности пересмотреть. Это как минимум исключит неопределенность с точки зрения выбора применимого права, но не исключит возможность оспаривания такого выбора применимого права одной из сторон, когда мы согласились , а потом одна из сторон придёт и скажет, что такая договоренность недействительная в силу моего национального законодательства. В любом случае мы должны сами выбирать применимое право, а не оставлять выбор на усмотрение арбитров. Безусловно, эта проблематика лежит на поверхности и все государства сталкиваются. Были предприняты попытки по разрешению проблемы национального характера МЧП, а именно - много переговоров по унификации коллизионных норм, но и по созданию наднационального материального регулирования тоже.

Причины появления таких конвенций, являются не только попытки избежать коллизий, но иные политические / экономические причины — есть большое количество конвенций в сфере интеллектуального права, но их не так много, а вот конвенций по созданию коллизионных норм совсем мало, например:

• Кодекс Бустаманте 1928 - устанавливает унифицированные коллизионные нормы МЧП на территории Америки ( в географическом смысле этого слова ). Кодекс Бустаманте получил малое признание, очень много оговорок сделано к этому кодексу. Например, если сделка происходит с кем-то из Америки, нужно будет посмотреть на Кодекс Бустаманте и то он вряд ли будет применим ( ибо его редко используют ).

• Гаагская конференция по МЧП - постоянно действующий орган с 1955 года ( не смотря на название «конференция» ). Этот орган находится в Гааге и он работает над унификацией коллизионных норм. Ряд конвенций появился в результате такой работы, например, Конвенция о праве применимом к международной купли продажи товаров - 1986 год. Конвенция о праве применимом к договорным обязательствам - «Конвенция Рим 1980 года», которая позднее была заменена регламентом «Рим 1». Все равно результат работы минимален, коллизионные нормы в подавляющем большинстве остаются национальными.

Если коллизии нет и отношения урегулированы, например, отношения урегулированы международным обычаем или меж. договором или на национальном уровне ( с точки зрения материально правовой и государство не готово признавать существование коллизии ).

Являются ли такие ситуации предметом МЧП ?

— Кучер - однозначного ответа нет, в разных странах по разному ученные считают. Кто то говорит, что это предмет МЧП ( тем самым понимают МЧП широко - различая его с коллизионным правом, которое понимается более узко — коллизии нет, но это предмет МЧП ). В основе все равно лежала коллизия, которая привела к национальному или наднациональному правовому регулированию правоотношений. В РФ - признано считать это предметом МЧП. Некоторые правовые системы считают, что это не предмет МЧП.

Являются ли предметом МЧП нормы устанавливающие право, применимое к семейным, трудовым правоотношениям с иностранным элементом ?

Здесь тоже по-разному разные правовые системы отвечают. В РФ считается, что это предмет МЧП, так как семейные, трудовые отношения - это подвид частных отношений, поэтому это часть МЧП. Именно отношения с иностранном элементом порождают коллизионный вопрос, ведь, когда правоотношения чисто внутригосударственные — гражданин РФ с другим гражданином РФ вступают в брак или юр лицо из РФ вступает в договор с гражданином РФ как физ лицом. Здесь по общему правилу не возникает какая либо коллизия и то, что право другой страны может претендовать на регулирование этого правоотношения. Если правоотношение чисто внутренние, то оно должно регулироваться правом этого государства. Государства, и так уже, сделали достаточно большой шаг отойдя от территориального подхода говоря о том, что в ряде случаев государство будет допускать применение иностранного права на своей территории, но в ряде случаев будем настаивать на применение своего национального права на иностранной территории. Это всегда будет волей государства допускать / не допускать применение иностранного права - « теория вежливости » - из книги А. А. Пиленко «Очерки по систематике частного международного права». Государства до этого дошли как бы из вежливости, государства из вежливости и справедливости признает, что иногда иностранное право надо допускать, а иногда надо настаивать на своём. Для этого в правоотношении должен быть какой-то иностранный элемент, какими мы вежливыми не были бы, если правоотношение тесно связано только с одним государством и нет никакого иностранного элемента, то здесь допускать применение иностранного права было бы неправильно. «Из вежливости» мы допускаем иностранное право ( сама постановка коллизионного вопроса ), по общему правилу лишь при наличии иностранного элемента.

Возникает вопрос, а что такое иностранный элемент ?

Исчерпывающего перечня иностранных элементов нет.