1. Позитивный публичный правопорядок (франко-итальянский)

Родина этого подхода - Франция, а развитие он получил в Германии.

Подвиды позитивного правопорядка

1. Применяются нормы права станы суда независимо от применяемого иностранного права.

Например, применимое право – английское, но есть особо важные нормы в праве страны суда, которые будут применяться независимо от применимого права (п.1ст.1192).

Это важно для договорного права. Попытка описать в общей характеристике:

Это такие супер-императивные нормы, а) в которых самих указано, что они применяются вне зависимости от того, какое право регулирует ПО (мало таких норм); б) если имеет особое значение, без прямого указания, в тч для обеспечения прав и интересов участников гражданских правоотношений.

Вот это особое значение – самая большая проблема, потому что дополнительно к иностранному праву будет применяться право РФ. Какие именно нормы – будет решать суд.

Обязанность суда применить эти нормы.

А еще тут нет обязательного требования к тесной связи с правом РФ.

1. П.2 ст.1192 - применение норм иностранного права вне зависимости от применимого права (иностранного/российского). Суд в силу каких-то причин решает, что помимо применимого права нужно применить нормы какого-то другого иностранного права.

Это право суда, а не обязанность, если посчитает их супер-императивными.

Это применяется только при наличии тесной связи между правоотношением и дополнительным иностранным правопорядком. Нужно исследовать эту тесную связь. Нельзя применить без тесной связи: например, контрагенты из РФ и Германии, выбранное право – английское, исполнение и заключение договора было на территории РФ, не можем просто взять и применить нормы КНР.

Алгоритм действий суда:

• есть ли иностранный элемент

• могли ли стороны выбрать применимое право (к-п, ст. 1210, могли)

• смотрим на ст. 1192 и ищем императивные нормы в праве РФ (обычно валютное, таможенное зак-во и тд), применяем их вне зависимости от иностранного права

• ищем, есть ли еще одно применимое право по тесной связи.

И если договор в этом примере, например, будет исполняться на территории Австрии, ищет там суперимперативные нормы по исполнению договору, и это будет + к английскому и российскому праву.

Прежде чем применить такие нормы после исследования тесной связи должен проанализировать характер и назначение нормы, последствия ее применения к конкретному правоотношения. Вдруг эта норма (в не очень развитом зак-ве) предоставляет повышенную защиту одной из сторон в противоречии с зак-вом большинства стран мира, тогда ее суд может не применять.

Тут очень большая степень усмотрения (в первом случае в той части где выбирает императивные нормы, а тут еще и набор критериев необходимости применения)

2. Негативный публичный правопорядок, обычно на финальной стадии ПО. Зародился в Германии

Подвиды негативного правопорядка

1. Ст. 1193: неприменение нормы иностранного права в силу её свойств

Какие нормы исключаем? Те же, которые противоречат основам правопорядка в стране суда.

То же самое, что могли бы «довесить» в позитивном правопорядке, в принципе 1192 и 1193 связаны: применяем российские императивные вместо иностранных.

В этом случае, если исключили нормы, применяем соответственные нормы российского. Например, если нормы из английского применимого выбранного права, то российский суд просто эти нормы не применит, а заменит в этой части на нормы российского права.

В статье 1193 указывается, что это должны быть исключительные случаи. После реформы еще добавили, что суд должен учитывать характер ПО, осложненного иностранным элементом.

Часто отказывали, когда речь шла про indemnity, тк это возмещение потерь при отсутствии убытков или нарушения обязательства, так что противоречит основам правопорядка, тк у нас нет потерь внеубыточного характера. Потом было Информационное письмо, где было прямо указано на эти нормы, что надо применять такие нормы, потому что другие концепции возможны при ПО с иностранным элементом.

В любом случае, это всегда оценочная работа суда. Наша судебная практика известна тенденцией применения публичного правопорядка и искажения воли сторон, в стиле «все противоречит основам правопорядка». И вот это инф письмо пыталось сузить стремление судов к этой концепции и ограничению применения иностранного права