Особенная часть

Коллизионные нормы

- некая особенная норма, тк не устанавливает правил поведения для неопределенного круга лиц, она предписывает применимое право

Мы видим другие элементы – объем и привязка (вместо гипотезы, диспозиции и санкции)

Объем описывает то правоотношение, для которого мы ищем применимое право: ПС на космические суда.

Привязка – применимое право такой-то страны. Бывают односторонние и двусторонние

Есть коллизионные привязки односторонние – к праву конкретной страны, ст. 1213 недвижка в РФ – право РФ.

А есть двусторонние, когда есть некая формула прикрепления, говорится как найти страну, чье право применяем: 1207 – к космическим судам – право страны, где они зарегистрированы

Коллизионная норма мб императивная и диспозитивная, в основном – императивные (очень редко диспозитивные), что позволяет ставить вопрос – частное ли это право, если столько императивных норм.

Пример диспозитивной нормы – ст. 1211, которая применяется только, если отсутствует соглашение сторон о применимом праве: "применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора".

Выбираем не применимую норму, а применимое право. Можно ли выбрать нормы, а не право?

Открываем ст. 1186, а там речь-то о праве, а не о нормах. Этот подход проходит через все МЧП в нашем ГК и в других правопорядках тоже. В ряде случаев именно нормы права конкретной страны имеют значение: когда выбрали применимое, но с точки зрения права страны суда есть нормы, которые эту страну (страну суда) не устраивают и противоречат публичному правопорядку – ст. 1193 "когда последствия применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ" – когда может отказать в применении. Пытаемся ограничить широкое применение концепции публичного правопорядка – сказали, что прежде чем отказать, нужно учитывать характер спорного правоотношения, осложненного иностранным элементом (соответствующая поправка внесена в 2013 г.).

У нас очень креативно применяют это противоречие публичному порядку. Например, warranties&indemnities по английскому праву были попытки заменить на трактовку через гарантии и ответственность, потому что нет таких институтов. В результате в одном из информационных писем было сказано о том, что нельзя говорить о противоречии публичному порядку только потому, что у нас нет таких норм. Также вопрос вставал о применении штрафных убытков, потому что они работают не как убытки по зак-ву РФ, у нас ими не принято наказывать делинквента.

Можно ли выбирать не национальное право, а мягкое право – lex mercatoria, обычное право, общие принципы, обычаи международной торговли в качестве применимого права?

Обычно такой вопрос возникает, когда один участник - государство, которому не хочется подчиняться чужому праву, а вторая сторона не хочет подчиняться этому государству. В основном все правопорядки запрещают подобное, исключение – наднациональные нормы.

Интересное решение английского суда (1984) ВС Великобритании, лорд Диплок – "договор не может существовать в вакууме, он обязательно подчиняется какому-то национальному праву"

Позитивный и негативный правопорядок

ст. 1192: нормы правопорядка страны суда применяются дополнительно к применимому праву - позитивный правопорядок, а когда некоторые нормы исключаются это - негативный правопорядок

Специфика применения иностранного права в МКА

Каким правом должны руководствоваться арбитры?

Ст. 1186: особенность определения права применимого в МКА устанавливается законом МКА

У нас есть ФЗ «О МКА». Ст.28: арбитры разрешают спор по нормам выбранным сторонами. То есть можно выбирать нормы?? ответ в доктрине и отчасти в арбитражной практике - ДА! При таком выборе стороны стремятся нормы «заморозить», но вообще это редко используется на практике.

Также применительно к МКА будет другой ответ на вопрос про возможность использования lex mercatoria и иных ненациональных норм – это возможно.

Что делать, если стороны не выбрали применимое право?

Два подхода (вот только про второй она не сказала..): на выбор арбитров указывается в законе ЮНСИТРАЛ о МКА, в регламенте МКАС, в новейших регламентах тоже. Причем оперируем понятием выбора нормы, а не права.

Что делать при изменении фактического состава?

Например, изменение места жительства, передвижение вещи.

ст.1206:

• вещный статут - возникновение и прекращение права на имущество определяется правом страны, в которой имущество находится;

• смотрим на нахождение не на момент исполнения, передачи, а на момент возникновения/прекращения правоотношения;

• если это движимое имущество в пути – право страны, ИЗ которой это имущество;

• возникновение ПС по приобретательской давности – по праву страну, где имущество находилось в момента окончания срока ПД;

• можно договориться о применении такого же права, что и к самой сделке, если не будет ущерба правам третьих лиц.

Лекция 3, 13 февраля