Сверхимперативные нормы как современное проявление однонаправленного подхода в мчп

Эта концепция довольно недавнего происхождения – середина 20 века. Не очень простая судьба у этой концепции.

Первые работы по этой теме были написаны в период второй мировой нацистскими авторами. Веймарская республика, предшествовавшая нацистской Германии, – «расцвет демократии при полном падении экономики» - огромная инфляция (100%). После прихода к власти Гитлер ввел очень жесткое регулирование экономики, в том числе валютные ограничения для восстановления национальной валюты.

Но в итоге столкнулись с тем, что немецкие суды эти жесткие валютные правила соблюдали, но иностранные суды при подчинении контракта иностранному праву не принимали во внимание эти жесткие запреты. Еще тогда существовал предшественник института сравнительного права, его руководителя вызвали к верхушке нацистской Германии и поставили задачу придумать теорию, которая бы обосновала применение немецких запретов независимо от того, какому праву подчинен договор. В итоге ведущие немецкие компаративисты (в частности, Цвайгерт) начали разработку такой теории и стали обосновывать ее в немецких журналах. Предлагалось выделять наиболее значимые для национального права нормы, механизм применения которых должен отличаться от классического применения коллизионных норм, предлагалось использовать подходы унилетаризма.

В этих статьях были высказаны настолько интересные идеи, что последующие исследователи, например, Францискакис, стали бурно обсуждать их и развивать. В итоге все м/н договоры начинают использовать эту теорию сверхимперативных норм.

Идея этой концепции в том, что выделяется группа сверхимперавтивных норм и говорим о том, что они применяются по особым правилам, выводя из-под действия классических коллизионных норм и вытесняя принцип автономии воли сторон.

В статье 1192 после реформы 2013 года не использовали устоявшийся термин сверхимперативных норм, заменили на нормы непосредственного применения. В старой редакции 1192 ГК вообще раньше использовался термин «императивных норм», приходилось объяснять, что это другие нормы, не в широком смысле. Хотели подчеркнуть их отличие от обычных императивных норм, о которых говорится в той же статье 421 ГК. Изначально использовали понятие сверхимперативных норм, но из-за того, что высокий начальник прицепился к этому названию и потребовал заменить на что-то другое, взяли кальку с французского и появились нормы непосредственного применения. От замены термина ничего не изменилось – это одно и то же.

Главная проблема отграничить императивные нормы от сверхимперативных норм, что очень важно для того же принципа автономии воли сторон, который вполне может вытеснить обычные императивные норм, но пасует перед свехримперативными. Наша 1192 ГК такую границу не проводит четко, потому что там заложены два критерия: 1) сама сверхимперативная норма указывает на такое свое свойство безусловного применения на отношения с иностранным элементом (это очень редко); 2) норма признается сверхимперативной, если она имеет особое значение для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота.

Нужно обратиться к иностранному опыту, потому что сама 1192 ГК во многом берет свое начало из статьи 7 Конвенции ЕЭС 1980 «О праве, применимом к контрактным обязательствам». Но и в европейской доктрине есть разные подходы.

Германский подход. Верховный суд Германии выработал такой критерий: нужно посмотреть на основную цель (цель первого уровня), которая преследовалась законодателем (телеологическое толкование), если придем к мнению, что в итоге пытались защитать государство и общество в целом, то это и есть такая сверхимперативная норма. Многие императивыне нормы такой тест не пройдут – они преследуют иные цели – защита слабой стороны, защита каких-то иных интересов. В этом случае к сверхимперавтиным нормам придется относить публично-правовоые нормы, которые вторгаются в сферу частного права.

ПРИМЕР. В 2005 году ВС Германии столкнулся с тем, что в немецкий уд немец предъявил иск; немец взял потребительский кредит в швейцарском банке; в договоре было указание на применение швейцарского права; немецкий истец пытался использовать правовую защиту немецкого закона о потребительском кредитовании, в швейцарском праве таких норм не было; немецкий суд пришел к выводу, что в этом случае нет сверхимперативности у норм о защите потребителя при кредитовании, потому что они защищают слабую сторону, но не интересы всего общества.

Немецкие исследователи понимают, что в итоге почти в любой императивной норме может быть выявлен публичный интерес и она, таким образом, может быть притянута к сверхимперативной. В том примере с потребителем – если не защищать потребителя, упадет спрос, что приведет к падению ВВП – вот и публичный интерес. Поэтому-то и отмечается, что принимается во внимание цель первого уровня – не надо смотреть дальше, нужно смотреть по ближайшей цели.

Таким образом, создается четкий критерий. Можно привести такие примеры сверхимперативных норм с точки зрения этого подхода: 1) санкционные нормы – персональные санкции, секторальные санкции против России, запрещающие проводить сделки с конкретными лицами или в конкретных областях; санкции против Крыма (запрет поставлять туда товары, работы, услуги) – дело Сименс, например; 2) нормы антимонопольного законодательства – запрет на включение некоторых условий в сделки; 3) валютные ограничения. Наша российская судебная практика в Обзоре 158 (посмотреть его перед зачетом в части о коллизионных нормах!), в п. 16 приводит пример, связанный с ФЗ 2008 №57-ФЗ⁵, по которому предусмотрено для стратегически важных предприятий особая процедура для оформления сделок – получение специального разрешения и так далее; был заключен договор по английскому праву и там было все в порядке с его действительностью, процедуры не были применены, российский суд решил, что нормы, устанавливающие такой порядок, являются сверхимперативными и должны применять приоритетно.

Французский подход. Французские суды шире смотрели на этот суд. Но не только они – например, Европейский суд в Люксембурге (НЕ ПУТАТЬ С ЕСПЧ!), у которого есть полномочия толковать общеевропейские акты.

ПРИМЕР. Решение европейского суда в Люксембурге по делу Ингман. В 1989 был заключен агентский договор между принципалом из США и агентом из Англии, применимое право – право штата Калифорния. 1995 – договор досрочно и немотивированно расторгается принципалом в европейском праве установлена повышенная защита агента как слабой стороны; при немотивированном отказе принципала от договора у агента есть право на вознаграждение в размере годового вознаграждения. Эти же нормы есть в статье 18 директивы ЕС 1986 года, где они сформулированы как императивные. В применимом праве штата Калифорния таких защитных норм для агента нет, там не возникает права требовать годичного агентского вознаграждения. Английский истец настаивал на том, что несмотря на выбранное применимое право необходимо применить нормы европейской директивы как сверхимперативные, потому что территория деятельности агента – территория Англии. Английский суд обратился с запросом в Европейский суд по поводу содержания этой нормы. С германского подхода и критерия публичного интереса как цели первого уровня можо прийти к выводу, что этого тут нет, что это просто норма, которая защищает слабую сторону. Европейский суд решил, что это сверхимперативная норма, потому что директива вроде как преследует цель о защите публичного интереса, нужно применять ее. Это решение вызвало огромную критику в немецкой доктрине. Немцам было особенно обидно было, потому что немецкий суд ранее в похожем деле сделал вывод, что ничего это не сверхимперативная норма.

В 2008 году был принят Регламент ЕС "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I")", заменивший Римскую Конвенцию 1980 года. Сверхимперативным нормам посвящена статья 9, они там называются overriding mandatory provisions. В этом Регламенте дается определение сверхимперативных норм – к ним относятся положения, учет которых имеет особенно важное значение для обеспечения публичных интересов государства. Большинство комментаторов полагают, что в 9 статье восторжествовал германский подход – вроде как норма должна быть нацелена на защиту публичного интереса.

С учетом этого именно германский подход позволяет разграничить императивные нормы и сверхимперативные нормы, что разрушает классический коллизионный метод.

Отличие теории сверхимперативных норм от публичного порядка:

1. По механизму действия: сверхимперативная нормы в приоритетном порядке применяется (как по идее предполагалось применение публичного порядка в позитивном понимании), а нормы о публичном порядке сейчас применяются в негативном понимании, поэтому там многоступнчатый механизм;

2. Суд никогда не защищает иностранный публичный порядок, только свой, а теория сверхимперативных норм ставит вопрос о применении как отечественных, так и иностранных сверхимперетивных норм;

3. Круг норм, которые выходят в публичный порядок и в сверхимперативные нормы, будут только частично пересекаться. К публичному порядку могут относиться только фундаментальные нормы, основы правопорядка, а к сверхимперативным могут относиться сиюминутные нормы – санкционные нормы.

Суды могут по-разному относиться к применению отечественных и иностранных сверхимперативных норм. Обратимся к 1192 ГК. Там в пункте 1 говорится о применении отечественных сверхимперативных норм, а п. 2 – иностранных.

Пункт 1 говорит об обязанности российского суда применить сверхимперативную норму, пункт 2 говорит о том, что суд может принять во внимание эту иностранную сверхимперативную норму, а далее приводится ряд критериев, по которым суд должен понять, как поступить с этой дискрецией:

1) проверить пространственно-персональную сферу действия данной нормы, проверить желание иностранного законодателя применить эту норму в конкретном случае – именно поэтому это и отражает действие унилитерального подхода; вообще это не указано в норме, но подразумевается.

2) критерий тесной связи между спорным отношением и правовой системой, в которой есть сверхимперативная норма – многие сверхимперавтиные нормы имеют очень широкую сферу применения (в отношении американской нормы – long arm statutes – неоправданно широкая сфера действия некоторых норм, например, контракт между компанией из РФ и Китая, валюта платежа – доллар, российское лицо попало под персональные американские санкции, чтобы провести оплату в долларах китайская компания идет через корреспондетский счет американского банка и тут уже операция будет заморожена, потому что российское лицо под санкциями).

ПРИМЕР. Голландский суд в 80-х (обострение холодной войны между США и СССР) разбирался в проблемах того, что внучатая компания американской корпорации (американская корпорация создана голландскую дочку, которая потом создала голландскую внучку) заключила договор на поставку газового оборудования с французским посредником советского гос предприятия. Потом введены санкции США, запрещающие поставку в СССР такого оборудования. Голландская компания отказалась исполнять обязательство, говоря, что это приведет к тому, что американские директора после такой сделки рискуют оказаться в американской тюрьме. Французский покупатель оказался настойчивым, обратился в голландский суд с требованием о присуждении исполнения в натуре. Голландский суд увидел, что есть договор по голландскому праву, но есть американская норма, запрещающая исполнение этого договора. Суд сказал, что признает теорию сверхимперативных норм, но посчитал, что в этом случае нет тесной связи между этим отношением и американским правом, поэтому нельзя применять эту сверхимперативную норму.

3. Учитывать назначение и характер этих норм – оценить нормы через призму российского права; если направлена на реализацию цели, которая нашим правом не поддерживается, может не применить эту сверхимперативную норму.

4. Балансирование применения и неприменения этих норм – смотреть по результатам применения или отказа от применения таких норм.

Такое отношение к отечественным и иностранным нормам разрушает идеал Савиньи – международное единообразие решений в сфере МЧП (неважно, в каком суде рассматривается, решение должно быть одно).

ПРИМЕР. Суд западно-европейский рассматривает спор по поводу геолого-разведки арктического шельфа, подчинен российскому права. Любой европейский суд должен констатировать, что есть сверхимперативная норма по праву ЕС, которая запрещает заключение такого договора, поэтому договор будет признан недействительным. Российский суд здесь имеет дискрецию, он может признать договор действительным. Возможна и обратная ситуация – в российском праве есть сверхимперативная норма, которую российский суд обязан приоритетно применить, а европейский будет иметь дискрецию и не применять ее. В итоге получатся диаметрально противоположные решения. Наверное, такие примеры показывают, что ничего хорошего в однонаправленном подходе и нет. Но и без этой концепции сверхимперативных норм нельзя обойтись, отсюда нужно осмотрительнее подходить к выбору юрисдикции, где будет рассматриваться спор из договора.

Есть разновидность теории сверхимперативных норм, которая по мнению Асоскова сомнительна. Это теория автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута. Речь о том, что суд или арбитраж обязаны автоматически применять не только сверхимперативные норм из права суда, но и сверхимперативные нормы, которые стороны выбрали для своего контракта. Стороны выбирают применимое право «со всеми потрохами» - то есть, не только хорошие и удобные нормы, но и такие. На практике это означает, что уже неважно, где будет рассматриваться спор – даже если в нейтральной юрисдикции, но выбрано английское право сторонами, уже придется применять антироссийские санкции даже там. По своей сути теория неверна, пытаются применить шаблон. Природа сверхимперативных норм другая – они определяются по канонам однонаправленного подхода.

Еще одна разновидность – теория учета сверхимперативных норм в качестве фактических обстоятельств дела. Ее любит ВС Германии.

ПРИМЕР. ВС Германии рассматривал дело. Договор страхования рисков при перевозке ценностей из Нигерии в Германию, применимо право – право Германии. Здесь речь шла об африканских масках, которые являются культурным достоянием, во многих африканских странах установлен запрет на вывоз этих масок. Стороны (западно-европейские компании) нарушили этот запрет и вывезли их, но застраховали риски перевозки этих масок. Груз погиб в пути, страхователь обратился в страховую компанию за выплатой страхового возмещения. Страховая сослалась на то, что в принципе такой договор к-п был заключен с противоправной целью, а противоправный интерес нельзя страховать, поэтому отказывает в выплате страхового возмещения. Возникает спор в германском суде. ВС Германии высказался так: раз стороны выбрали только немецкое право, то руководствоваться надо им; в ГГУ есть параграф 138 о недействительности сделок, противоречащих добрым нравам; нарушение запрета на вывоз товара является нарушением добрых нравов, что попадает под 138 парагрфа ГГУ. Таким образом, ВС Германии рассматривает сверхимперативную норму как фактическое обстоятельство дела и приходит к выводу о том, что действительно здесь страховое возмещение не подлежит выплате.

Эта теория стала еще популярнее в ЕС. Статья 9 Регламента Рим-1 – при согласовании этой статьи был спор между континентальными государствами и Англией. Англия хотела максимально избежать применения иностранных сверхимперативных норм, которые могут вторгнуться в договор по английскому праву и привести его к недействительности, что совсем неудобно английским юристам с их legal opinion. ВБ шантажировала тем, что если будет широкая концепция сверхимперативных норм, то она просто не будет участвовать в Регламенте Рим-1. В итоге в статье 9 Регламента закреплено, что иностранные сверхимперативне нормы подлежат применению, если это право по месту исполнению договорного обязательства. Англичане согласны с такой трактовкой, потому что их судебная практика на это же ориентируется. Возник вопрос о том, как поступить другим европейским судам, когда очень хочется применить сверхимперативную норму страны, которая не является местом исполнения договорного обязательства.

ПРИМЕР. Германский суд рассматривал спор из трудового договора по немецкому праву между немецким образовательным учреждением и греческим учителем, трудовая функция осуществлялась в Германии. В Греции в связи с кризисом ввели сверхимперативные нормы и сократили бюджетные выплаты, в том числе учителям. И этому греческому учителю уменьшили з/п, он пошел в немецкий суд с требованием о выплате. Опять был отправлен запрос в Европейский суд в Люксембурге по этому вопросу. Европейский суд сказал, что из 9 статья Регламента Рим-1 греческая норма не может быть применима, потому что это не право страны по месту исполнения обязательств, но нельзя ограничивать право национального суда учитывать этот вопрос как фактическое обстоятельство дело. Это развязывало руки германскому суду, он мог использовать эту сверхимперативную норму как фактическое обстоятельство дело.

Швейцарский коллизионист высказывает мысль о том, что при столкновении со сверхимперативной нормы нужно оценить возможность ее применения на двух уровнях: 1) оценить нельзя применить ее в качестве правовой нормы, вытесняющей действие договорного статута; 2) если пришел к выводу, что нельзя применить ее в качестве правовой нормы, нужно оценить, можно ли учесть ее как фактическое обстоятельство дела, которое влечет невозможность исполнения, недействительность сделок. Пока эта концепция обсуждается, используется редко арбитражами в своей деятельности, но Асосков находит ее довольно интересной.