Предмет, метод и система мчп

Международное – имеет трансграничный характер, частное – касается частно-правовых отношений.

МЧП принципиально отличается от МПП по характеру отношений и по субъектному составу, а также по источникам права (в МЧП основная масса источников – НАЦИОНАЛЬНЫЕ нормы).

Предмет МЧП – частно-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. Как отграничить трансграничные отношения от внутренних? Как раз по наличию иностранного элемента.

Традиционно три вида иностранного элемента: 1) иностранный субъект; 2) иностранный объект; 3) нахождение юр факта за рубежом (заключение брака за рубежом).

Но есть ряд примеров, которые не вписываются в эту классификацию – например, в Венской конвенции по м/н к-п используется критерий местонахождения коммерческого предприятия в разных государствах (places of business); получается, если у российской компании есть place of business в Казахстане, она заключает договор с российским юр лицом; может ли сам выбор сторонами иностранного права порождать использование норм МЧП. Получается, что классическая триада недостаточна, ее мало.

Законодатель в статье 1186 ГК говорит о том, что речь идет о частно-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом, дает два примера, но не пытается исчерпывающим образом. Третьяков «Понятие иностранного элемента в МЧП»: нет универсального понятия, по сути в каждой правовой системе есть свои подходы понимания иностранного элемента. Асосков бы дополнил, что даже в рамках одной правовой системе могут быть разные походы в разных областях. Пример с российскими организациями до 2016 года, если хотя бы у одной из них в уставном капитале были иностранные инвестиции, то с процессуальной точки зрения они попадали под закон о международном арбитраже.

Есть отношения, которые надо урегулировать. Например, договор займа между российским лицом и немецким. Хорошо, когда есть м/н договоры, единообразно регулирующие этот вопрос – например, Венская конвенция по м/н к-п, но их не много, не все вопросы охватывают; тогда явно придется применять национальную норму, но какую? Коллизионная проблема – столкновение нескольких правовых систем, каждая из которых могла бы быть применена для урегулирования спорных отношений. Функция МЧП – разрешить эту проблему и найти применимое право. Conflict of laws – под таким названием эта дисциплина известна в а-а правовых системах.

Концептуально существует 3 подхода к решению коллизионной проблемы (методы решения коллизионной проблемы):

Материально-правовой подход. Исторически самый первый. Идея в том, что для регулирования отношений с иностранным элементом формулируется совокупность норм для решения трансграничных отношений. В Древнем Риме существовало ius civile, но по мере завоеваний Рима возникла необходимость регулировать отношения с иностранцами – ius gentium стало решением этой проблемы. Сейчас это выражается в материально-правовой унификации: м/н договоры или м/н обычаи – совместной волей государство создается единообразный подход к решению проблемы (если есть такое решение, то коллизионная проблема успешно разрешается, МЧП не применяется – п. 3 ст. 1186 ГК).

Широкое распространение также имеют акты частно-правовой унификации, которые также помогают разрешать коллизионную проблему. Этот подход способен создать правовые нормы, учитывающие специфику трансграничных отношений (нормы сами ориентированы на регулирование таких отношений). В конце 19 века, когда была создана Гаагская конференция, ученые были уверены, что удастся принять договоры, которые урегулируют все области МЧП; этого не произошло да и не произойдет: есть области, которые очень сложно подлежат унификации из-за того, что тесная связь с национальным уровнем развития государства (наследственное, семейное, корпоративное), там где это возможно (договорное право) тоже есть сложности – соответствующая конвенция может оказаться неприменима, потому что государство не участвует в ней; м/н акты все равно могут быть пробельными – многое дается на откуп национальному праву (например, ВК не регулирует действительность сделок, переход п/с и др.).

Разнонаправленный подход (мультилитеральный). Возник в 1849 году, когда был издан 8 том Савиньи «Система современного римского права». Основная идея: исходная точка заключается в том, что у каждого государства своя система ЧП, эти системы равноценны и взаимозаменяемы (справедливым и нейтральным образом регулируются частно-правовые отношения); все частно-правовые делятся на группы (совпадает с делением на институты ЧП), для каждой из которых очевидно, что группа тяготеет к той или иной правовой системе (оседлость правоотношений; точка в пространстве, куда тяготеет правоотношение; например, вещные права тяготеют к тому, чтобы к ним применялись нормы страны, где находится вещь, а к деликтным отношениям – нормы места, где произошел деликт); когда нормы локализуются в пространстве, возникает особый набор правовых норм (коллизионные нормы), особенность которых в том, что они не похожи на другие мат-правовые нормы, поскольку они содержат регулирование сами по себе, а лишь локализуют правоотношение в пространстве, решая коллизионную проблему. В этой коллизионной норме можно усмотреть объем (вид отношений о котором идет речь; например, обязательство из причинения вреда) и привязку (критерий, с помощью которой определяется применимое право; например, критерий применения права по месту совершения деликта).

Савиньи видел универсальность в этих коллизионных норм, полагая, что в любом суде будут применяться универсальные коллизионные нормы. Партикуляристы полагали, что коллизионные нормы должны быть разными в разных странах, поскольку они должны отражаться соц-экон и культурное развитие каждой страны. Например, произошел разнобой – для определения личного закона ФЛ некоторые государства закрепили критерий место жительства, а другие – гражданство. Сейчас тенденция принимать единый закон МЧП, многие пошли по этому пути, но в российском праве основная масса коллизионных норм собрана в 6 разделе ГК, 7 разделе СК, в КТМ + АПК, ГПК, закон о м/н арбитраже + случайные акты, вроде ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Получалось, что исходная идея Савиньи разбилась, потому что в каждом государстве возникли свои коллизионные нормы. Возникло серьезное внутреннее противоречие между трансграничной природой отношений и несоответствующим правовым инструментарием (национальные коллизионные норм); это противоречие порождает множество сложных последствий.

Сегодня разнонаправленный подход остается доминирующем в Европейском МЧП. С помощью коллизионных норм определяется предел использования национального и иностранного права, не считаясь с тем, что думают иностранные законодатели по этому поводу. Противники этого подхода говорят о том, что это ненормально, когда одна правовая система навязывает представления относительно пределов действия других правовых систем, не считаясь с законодателями этих правовых систем. ПРИМЕР. Исследователь Quadri приводил такой пример: итальянский суд рассматривает спор о наследовании после датского гражданина, последнее место жительства было в Норвегии; в Дании и Норвегии есть одинаковая коллизионная норма о последнем месте жительства; для итальянского суда правильнее подход гражданства наследодателя, он будет его применять, хотя ни датский, ни норвежский суд не стал бы рассматривать дело по такому подходу, а применили бы норвежское право.

Однонаправленный (унилатеральный) подход. Отдельно взятое государство не может узурпировать пределы применение национального и иностранного права; критикуется подход Савиньи с его делением на группы и критериями. Сторонники этого подхода исходят из материально-правовых норм, которые могут применяться.

Идея в том, что судья, решая проблему, долен определить все потенциально применимые отечественные и иностранные материально-правовые нормы, а потом анализом устанавливает пределы применения этих ном (выяснить, какие нормы местный законодатель хотел бы использовать). Тут коллизионные нормы не нужны, проблема решается за счет анализа материально-правовых норм, ответ ищется в самих этих нормах.

В истории три проявления распространения этого подхода. Во-первых, средневековая теория статутов (стала развиваться глоссаторами, постглоссаторами), доминировала до теории Савиньи; подход этой теории заключался в том, что предлагалось делить мат-прав нормы на 2 (некоторые на 3) группы: реальные 1) статуты (нормы об объектах), которым присуще строго территориальное действие; 2) персональные статуты (нормы о лицах), которым присуще экстерриториальное действие, то есть следуют за лицом; 3) смешанные статуты (все, что не попадает под первый и второй) – например, нормы о форме сделки; описана в работе М.И. Брун «Очерки истории конфликтного права». Но проблема в том, что тут не так просто «разложить» по коробкам: Лунц приводил пример, как это все меняется в зависимости от постановки слов. Есть также работа Рубанов «Теоретические основы взаимодействия…»: в основе статутной теории лежит неверный постулат, которым пытались идеальные нормы прикрепить к физическим вещам.

Во-вторых, после критики теории Савиньи, возникла идея о том, что МЧП – отражение МПП, происходит столкновение суверенитетов, задача МЧП – разрешить этот вопрос; неправильно вторгаться в суверенитет другого государства путем определения пределов действия; каждый законодатель должен определить пределы применения своего права, но не трогать пределы применения других; суд, сталкиваясь с проблемой, анализирует, как каждый законодатель определил пределы применения своего права и делает вывод. Суды смогли сделать односторонние коллизионные нормы разнонаправленными путем толкования. Насколько правилен такой подход? Если государство принимает экзотическую по своему содержанию коллизионному норму, будет ли это нарушением м/н права? Нет, не будет. Неправильно при регулировании частно-правовых отношений ставить во главу угла публичный интерес.

В-третьих, эта концепция возродилась в американских теориях во второй половине XX века; наибольшим влиянием пользовалась теория анализа правительственного интереса (автор теории никогда не читал теорию статутариев и теории столкновения суверенитетов). Здесь коллизионные нормы применяются для разрешения конфликта не только трансграничного, но и внутреннего (междуштатного). Карри предлагал суду установить содержание мат-правовых норм, с которым демонстрируют связь фактические отношения, потом установить, какие политики заложены в нормы, потом определить, затрагиваются ли эти политики в тих отношениях, сопоставить их и сделать вывод.

ПРИМЕР. Есть дело, с которого начала американская коллизионная революция – Babcock vs Jekson: супруги Джексоны и подруга семьи Бэбкок, проживавшие в Нью-Йорке, отправились на машине Джексонов в канадскую провинцию Онтарио, где он не справился с управлением, произошло ДТП, Бэбкок получила вред здоровью; в Нью-Йорке она решила предъявить иск к Джексону; по праву Канады нужно было отказать в иске (не взималась плата – значит, нет возможности взыскать ущерб причиненный здоровью), а по нью-йоркскому праву такого ограничения не было, возможно было взыскать ущерб. В тот момент действовал estatement (рекомендательный акт федеральной власти) – первый свод законов, по которому применялось право страны, в которой произошел деликт; но американский суд так не поступил, применил право США.

Исследователь Карри похвалил суд, аргументируя таким образом: канадский законодатель мог руководствоваться двумя положениями: 1) морально-этическими принципами, полагая, что неправильно за такую добрую услугу взыскивать с водителя, законодатель заботится о морально-этическом облике своих граждан, а на американских туристов ему все равно; 2) экономическими соображениями – отсутствие ответственности приведет к снижению страховых премий. Почему это есть в штате Нью-Йорк: превыше всего возместить по максимуму потерпевшей стороне, потому это и должно быть направлено на всех лиц. Карри выразил мысль, что иногда подход Савиньи выдумывает коллизии там, где это не нужно; он предложил поделить коллизии на настоящие коллизии и ложные коллизии.

Разнонаправленный подход тоже совершенствуется и с этим подходом этот казус тоже решается в пользу применения нью-йоркского права. Но современный исследователь Семианидес приводит такой пример: несколько европейцев решили поохотиться в Кении, произошел несчастный случай: немец попал по голландцу случайно, причинил вред здоровью; что в Германии, что в Голландии размер выплат будет выше, чем установлен в Кении, но подлежит применению именно кенийское право, что несправедливо.

ПРИМЕР. Дело Milliken vs Pratt: продавец из Мэна, покупатель Пратт из Массачусетса; продавец ставит условие о поручительстве со стороны жены Пратта, она дает такое поручение, но товар все равно остается неоплаченным; по законодательству штата Массачусетс жена не могла выдать такое поручительство – было запрещено, в штате Мэн такого запрета не было; суд применил право штата Мэн и удовлетворил иск.

Карри критикует это решение: есть запрет в Массачусетсе на выдачу поручительства женой мужу, этот запрет обусловлен желанием защитить замужнюю женщину от влияния мужа и стабильность брачных отношений, в защите нуждаются именно массачусетские женщины и браки; в штате Мэн нет этого запрета, там важнее соображения устойчивости гражданского оборота, поэтому защищает сделки, совершенные на территории штата (тут сделка считается совершенной на территории штата Мэн, потому что действует теория почтового ящика – откуда направлен акцепт, там и место совершения сделки); Карри видит, что это действительная коллизия. Карри говорит, что суд не может «откинуть» политики и не учитывать их, он не может видеть, какие важнее, а должен применять политики того штата, к которому принадлежит сам суд (право суда).

Основные недостатки унилитеральной теории:

1) позитивный (многие государства претендуют на регулирование этих фактических отношений; лексфаризм – привязка к праву суда, который нарушает идеал, к которому стремятся в МЧП – неважно, в каком суде было рассмотрено дел, решение будет одинаковым) и негативный конфликт (никакое из государств не хочет, чтобы его право было использовано для регулирования фактических отношений);

2) усложнение задач суда: при разнонаправленном подходе суд применяет свою коллизионную норму, то есть иностранное право применяется уже после решения коллизионной проблемы, при однонаправленном подходе приходится сначала анализировать нормы всех иностранных норм для выяснения пространственно-персональной направленности;

3) расщепление применимого права (депесаж) – в сложной ситуации могут оказаться применимы нормы разных правовых систем, которые будет сложно применить вместе; разнонаправленный подход минимизирует риск депесажа;

4) на практике невозможно четко определить пространственно-персональную сферу применения той или иной нормы – законодатель не задумывается об этой пространственно-персональной сфере действия этой нормы.

Континентальные авторы отмечают, что однонаправленный подход мог успешно применяться только в США при решении внутриштатных проблем, потому что там суд может рассуждать, что там имел в виду законодатель, но рассуждать об этом при иностранном законодателе невозможно; более того, нормы статутного права обычно преодолевают нормы прецедентного права, там понятно, чего хотел добиться законодатель, в континентальной системе это работает иначе; огромная сфера судейского усмотрения – нормальная для американских судов, неправильная для континентальных. В каждом штате установлены свои пути решения коллизионных проблем: есть сторонники однонаправленных подходов в духе Карри, есть проевропейские штаты, который придерживаются разнонаправленного подхода.

Семионидес отмечает, что однонаправленный подход не пользуется в Европе популярностью, однако именно через него нужно объяснять конструкцию сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). Когда речь идет о концепции сверхимперативных норм, то видно, что в основе лежит именно односторонний подход. Семионидес говорит об эклектичности МЧП, на данном этапе сосуществуют все три подхода: есть и унификация, и концепция сверхимперативных норм, и разнонаправленный подход для решения большей части коллизий. Разные подходы дополняют друг друга; в МЧП уже нет идеологической чистоты, но есть сложный разноуровневый инструментарий.

Помимо вопроса о применимом праве возникает проблема подсудности. Эрен Цвейг предложил теорию lex fori (право суда): нужно правильно сформулировать правила о международной подсудности, чтобы суды рассматривали дела, применяя местное право. Если нужно брать иностранное право, то нужно отказывать в подсудности (lex fori in foro proprio).

Неоправданный подход. При определении подсудности решаются иные проблемы, чем при решении вопроса о применимом праве: защита ответчика от необоснованных исков, доступность и близость доказательств, исполнимость решения. Нельзя уйти от феномена альтернативной подсудности, при которой у истца есть возможность выбрать, в каком суде защищать свои права. Более того, может по-своему определяться наличие иностранного элемента: в материальном аспекте его может не быть, в а процессуальном - будет. Получается опять лексфаизм – в каждой стране получится свое решение, потому что будет применяться собственная система.

В а-а курсах иначе подается материал: сначала изучается подсудность, потом вопрос о применимом праве, потом о признании и исполнении решений. Такой подход правильнее с практической точки зрения, потому что сначала нужно определить подсудность, а потом уже думать о применимом праве. Вопрос о включении процессуальных норм тоже дискутируется.

МЧП – совокупность прав норм, регулирующие частно-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, с помощью особых способов решения коллизионных проблем с точки зрения материально-правового, разнонаправленного, однонаправленного подходов.

Большой вопрос, куда отнести МЧП – к какой кафедре относить: к МПП (в определенный период так и было, МЧП было на задворках м/н публичного права), к ГП или ГПП.