Проблема квалификации

Лунц называл этот вопрос самым сложным. Вопрос в том, как подводить реальные отношения под правовые институты. Коллизионные нормы используют классификацию на г-п институты. Сложность в том, что в конкретном случае возникает проблема, под какой институт подвести эти отношения.

Проблема может быть обусловлена подвижностью границ между частным и публичным правом, между материальными и процессуальными нормами; например, зачет и исковая давность для нас – материальное право, а для а-а систем это процессуальное право. По общему правилу применяются национальные процессуальные нормы, а к коллизионному праву обращаются в материальных нормах. Американский продавец и российский покупатель, вопросы по поводу исковой давности; российский суд обнаруживает, что зачет и исковая давность в американском праве является процессуальным правом, и пугается этого.

Вторая проблема связана с подвижностью границ внутри частного права, например, французский муж и русская жена, последнее совместное место жительства супругов – Россия, брак не расторгли, но жили потом раздельно, супруг скончался, последнее место жительства во Франции, все имущество завещал детям от друга брака или любовнице; на момент смерти мужа жена была нетрудоспособна, значит, входила в круг обязательных наследников. Нужно подобрать коллизионную норму: норма о наследовании (1224 ГК – право страны, где было последнее место жительства – тогда Франция) и норма об имущественных отношениях супругов (ст. 161 СК – право страны, на территории которой было последнее совместное место жительства – тогда Россия). По российскому праву это вопрос наследственного права, по праву Франции это вопрос имущественного отношения супругов, супруга может претендовать на часть имущества супруга просто из-за факта наличия брака.

16.02.2018

Есть следующие способы разрешения проблем квалификации:

1. Применение права суда – квалификация по lex fori. Появилась в конце 19 века, была придумана Каном (сильно повлиял на работы дореволюционных авторов, в частности, работы Бруно) и французом Батеном. Квалификация юр должна понятий даваться с точки зрения права суда. Аргументы за: 1) имеем дело с коллизионными нормами, которые создал наш законодатель, поэтому не нужно смотреть иностранное право; 2) проблема квалификации возникает до разрешения коллизионного вопроса, поэтому если мы попробуем квалифицировать с точки зрения иностранного права, то возникнет логическая проблема. Аргументы против: 1) если обращаемся к иностранному праву, то нужно применять его также, как его применил бы иностранный судья в своем правопорядке; но в этом случае мы неизбежно искажаем содержание иностранного права – например, рассматриваем исковую давность как материальный институт, хотя на родине оно является институтом процессуального права. Мартин Вольф критиковал так: исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификации значит не рассматривать иностранное право таким какое оно есть. 2) соответствующего института иностранного права в праве суда вообще нет – например, с трастом; неправильно подбирать что-то похожее в праве суда – например, нормы о ДДУ.

2. Квалификация по иностранному праву - квалификация по lex causa. Подход, сторонником которого был Мартин Вольф; есть его учебник середины 20 века. Нужно давать квалификацию по иностранному праву, которое должно быть применимо. Вроде бы это перекрывает минусы предыдущего подхода. Но есть свои недостатки – проблема логического круга.

ПРИМЕР. Последнее совместное проживание супругов – в России, но потом проживали раздельно, французский муж уехал во Францию, умер там; нетрудоспособная вдова по нормам российского права будет защищаться через нормы наследственного право – например, за ней будет признано право на обязательную долю, по французскому праву защищается через нормы семейного права – право на часть совместно нажитого имущества, но нормы наследственного права ничего не представляют ей. Это вопрос наследования, обращаемся к 1224 ГК, которая отсылает к праву Франции, там видим, что это не вопрос наследственного права, даем квалификацию по lex causa, то должны применять другую коллизионную норму, а именно статью 161 СК – нужно применять право по последнему совместному проживанию супругов, то есть российское право; при чем здесь тогда вообще французское право? Вот эту логическую цепочку сложно решить.

3. Теория автономной квалификации. Придумал немец Рабель, благосклонно относился Л.В. Лунц. С помощью науки сравнительного правоведения провести обобщение правовых категорий в правовых системах и выработать единообразное толкование юридических понятий. Разработать единый рубрикатор правовых категорий, которые будут единообразно применять всеми странами. Это позволяло бы четко определять, какую коллизионную норму использовать.

Этот метод был эффективно использовать при разработке м-н договоров в области МЧП. Очень важно уйти от использования конструкций, которые имеют уникальное содержание в разных правовых системах, потому что использование подходов одной страны приведет к отказу от использования этих норм. При разработке Венской конвенции необходимо было урегулировать вопрос освобождения от ответственности в связи с возникновением чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств. В национальных правопорядках наполнение этой категории очень различно, очень правильно ушли от использования конкретного термина (форс-мажор, непреодолимая сила) – статья 79 использует нейтральное обозначение «препятствие вне контроля», которое наполнено своим содержанием; так разрывается связь с конкретным правопорядком; считается, что такой подход более правильный. С научной точки зрения идея очень привлекательная – создать такой словарик, чтобы можно было его использовать; но получается, что на практике это невозможно.

Российский законодатель решает так этот вопрос. Статья 1187 ГК. За основу берется теория квалификации по lex fori, но п. 2 ст. 1187 опирается на теорию квалификации по lex causa: 1) когда сам закон обращает к квалификации по иностранному праву (например, решение вопроса об отнесении вещи к движимой или недвижимой; после реформы ГК это выводится из статья 1205.1 ГК); 2) когда юр понятие, требующее квалификации, либо неизвестно российском праву, либо известно, но с другим значением или содержанием (например, проблема с трастом – у нас нет такого, тут нужно разбираться как работает в иностранном правопорядке).

Иностранные авторы настаивают на необходимости использовать функциональную квалификацию – нужно ориентироваться не на название, а на функции и роль этого института в иностранном праве, а затем смотреть, что в нашем праве играет такую же функцию, даже если это имеет совсем иное название. С трастом тогда будем смотреть, либо приравнивать к вещным правам, либо вообще говорить об отсутствии специальной коллизионной нормы и применять право страны, с которой это отношении имеет наиболее тесную связь.

Квалификация связана с толкованием объема коллизионной нормы. Иногда возникает вопрос о толковании привязки коллизионной нормы, которую всегда нужно толковать по lex fori.

ПРИМЕР. Право применимое к форме сделки по статье 1209 ГК – по месту совершения сделки. Понятие места совершения сделки имеет разное наполнение: по росс праву – место получения акцепта, в а-а праве – теория почтового ящика – место отправки акцепта. При толковании 1209 ГК нужно истолковать по российскому праву в росс суде. ПРИМЕР. Привязка с месту жительства: континентальное право смотрит на фактическое положение дел – у нас это постоянное или преимущественное проживаение в места, а в английском праве есть понятие domicile, который по своей сути понимается иначе, чем место жительство – учитывается не только фактическое положение дел, нужно еще установить субъективное желание лица - animus (25 лет англичанин жил в Шотландии, но все время мечтал вернуться в Англию, после его смерти в Шотландии, то его domicile был признан в Англии, потому что не было намерения жить в Шотландии).