Лекция №3. 09.02

Проблема квалификации в МЧП. Последняя публикация Лунца была про сложные аспекты этой репки.

Фактические обстоятельства дела – им надо дать правовую квалификацию, чтобы понять, какую коллизионную норму применить – основа савинианского подхода.

Гражданский процесс – право публичное (sic!), там работают другие каноны. Право, прямо противоположное тому, что в МЧП установлено для частноправовых отношений. Та же самая исковая давность – мы привыкли, что это материально-правовой институт, урегулированный нормами ГК. В англо-американских странах традиция другая – сроки ИД как процессуальный институт. На Британских Виргинских островах так считают, например. Rights – материальное право, но remedies (какие способы защиты можно применить) это уже дело процесса.

Французский муж – объелся груш – вернулся домой к себе и там умер, его последнее место жительства там. И он указывает в завещании, что всё имущество от первого брака должно остаться наследникам оттуда. А в России супруга нетрудоспособная – она что-то получит (не осложняем общей совместной собственностью) – наследственная масса мужа, что там. Для российского юриста – наследственное право. По п. 1 ст. 1224 ГК отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Российская коллизионная норма отсылает к французскому праву. А во французском праве выясняется, что вопрос о правах пережившего супруга – вопрос из области брачно-семейного права. Супруга имеет узуфрукт в отношении определённой части имущества. Для французов тот же самый вопрос, история, фактическая ситуация – дают иную правовую квалификацию. Проблема в следующем: если мы используем квалификацию, основанную на французском праве, правильнее было бы применять коллизионную норму из статьи 161 СК РФ. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.

Франц Кан и Тьен Бартен – сравнительно-правовой подход по lex fori – формулируя коллизионные нормы, законодатель опирается на те коллизионные институты, которые определяются в его национальном праве. Логично обрести почву в виде права суда. Применяя иностранное право, мы должны поставить себя на место иностранного судьи. В то же время мы даём иностранным категориям и институтам иное толкование, чем в иностранном праве. «Искажаем» иностранное право. Также может быть так, что правовой институт может быть неизвестен национальному праву – траст тот же.

Противоположный подход – основан на lex causae – иностранное право, регулирующее существо отношений. Мартин Вольф – сторонник этого подхода. Теория справляется с недостатками первой теории. У неё есть фундаментальный недостаток, связанный с порочным логическим кругом. Если представить себе, что спорные отношения имеют объективные связи сразу с несколькими правопорядками, непонятно, почему мы, решая вопрос квалификации, уходим во французское право, опять проблема порочного круга.

Эрнест Рабель – теория автономной квалификации. Идея заключается в том, что с помощью науки сравнительного правоведения, мы должны создать рубрикатор категорий. Мы должны попытаться привести всё к общему знаменателю. неважно, какой суд рассматривает спор, он пользуется единым всемирным рубрикатором для осуществления квалификации. Разработчики Венской конвенции 1980 ввели в текст нейтрально-технический термин impediment beyond the control – «препятствие вне контроля». Месседж национальным судам о том, чтобы собственные представления о форс-мажоре не приплетали. Два исключения по ст. 1187. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

ПП ВС от 09.07.2019 №24 – п. 7 – используем по общему правилу российскую квалификацию, а иностранные нас не особо интересуют. Если иное не предусмотрено законом, в частности пунктом 2 статьи 1187 ГК РФ, толкование юридических понятий для целей определения применимой коллизионной нормы осуществляется в соответствии с российским правом, даже если применимая коллизионная норма впоследствии указывает на иностранное право (пункт 1 статьи 1187 ГК РФ). Например, само по себе то обстоятельство, что в праве соответствующего иностранного государства нормы о сроках исковой давности и порядке их исчисления относятся к процессуальному праву, не является основанием для неприменения положений статьи 1208 ГК РФ об определении права, подлежащего применению к исковой давности, поскольку в соответствии с российским правом исковая давность квалифицируется в качестве материально-правового института. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Термин habitual residence – где лицо постоянно проживает. Толкование коллизионной привязки – толкуем по lex fori – российский суд опирается на понимание термина, который есть в российском праве – п. 1 ст. 1209.

Предварительный вопрос

Гражданка вступает в брак с гражданином из арабской страны, и они заключают брак перед муллой в России. Но в ЗАГС он не регистрируется. Затем муж уезжает к себе на родину и там умирает, не оставив завещания. И опять возникает вопрос, может ли наша российская гражданка претендовать на долю в наследственной массе или же целиком на наследственную массу. В данном примере основной вопрос из области наследования – считать или не считать гражданку наследницей ситуации. Коллизионная норма – статья 1224 ГК. Дальше возникнет другой вопрос, когда мы определим, что по 1224 надо применять право последнего места жительства наследодателя – мы идём в право арабской страны – наверняка там ответ на вопрос, будет ли наследовать супруга, будет логически предшествовать другому вопросу – можно ли российскую гражданку считать законной женой наследодателя.

Когда возникает: есть две ситуации в германской доктрине, которые именуются отдельными терминами; у нас нет разницы в терминологии.

• Erstfrage – коллизионный предварительный вопрос; когда есть отечественная норма коллизионная, но для её применения надо проверить, есть ли право/правоотношение, посвященное этой коллизионной норме. Удачный пример – 161 СК РФ. Предварительный вопрос здесь в том, можем ли мы этих лиц считать супругами? СК РФ Статья 161. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов

Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.

• Vorfrage – предварительный вопрос в материальном, а не коллизионном смысле. Ситуация, когда есть основной вопрос и к нему наша коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Но тут надо опять установить, есть ли право/правоотношение. Допустим, есть гражданин из арабской страны, который на территории РФ по религиозному обряду совершает брак. В ЗАГС не регистрируется. Представим себе, что муж уезжает к себе на родину и там умирает без завещания. Основной вопрос: можем ли мы эту женщину считать наследницей? Для нас понятно, что это будут вопросы наследования, и мы смотрим на нашу 1224ГК. Допустим, движимое имущество. По этой статье – право последнего места жительства наследодателя. В примере – как раз эта мусульманская страна. Видим, что там жена будет наследницей. Предварительный вопрос: можем ли мы нашу истицу-гражданку считать женой наследодателя. Наша 156 СК РФ: на территории РФ брак признается заключенным, если соответствует требованиям РФ (у нас нет регистрации в ЗАГС – сосать). Допустим, по иностранному праву регистрация брака по гражданству мужа определяется.

Подходы к решению:

1. Самостоятельная привязка. использование самостоятельной коллизионной привязки из права суда; допустим, предварительный вопрос отрицательный  основной вопроос может ли наследовать – тоже отрицательно, хотя применимо это иностранное право. Именно этому вопросу симпатизирует российская доктрина. У Лунца этот подход конкретно. Самостоятельная привязка предварительного вопроса: разрываем основной вопрос и предварительный, раз для суда исходной точкой является свое собственное право, то основной и предварительный вопрос разрешаем по национальным коллизионным нормам. Брак недействителен. При решении основного вопроса по иностранному праве в иске надо отказываем, т.к. лицо не является супругом. Лунц: в каком-то вопросе этот предварительный вопрос может оказаться основным, например, если бы стороны просто ставили вопрос о действительности брака, потому нелогично, разрешать предварительный и основной вопрос с помощью разных норм.

   1. Тут мы понимаем, что вопросы перетекать могут из одного в другой.

   2. Контраргумент: удаляет от унификации. Один суд решит так, второй – так.

2. Несамостоятельная привязка. Для предварительного вопроса нужно использовать не lex fori, а надо применять коллизионные нормы lex causae, т.е. нормы, которые регулируют решение основного вопроса (будем применять право мусульманской страны). Обоснование этого подхода в том, что мы должны применять иностранное право ка его бы применял иностранный суд – как бы иностранный суд решил предварительный вопрос. Кажется, что это похоже на обратную отсылку, но это не так, потому что, во-первых, здесь подбирается решение для другого вопроса – разграничиваются предварительный и основной вопрос, во-вторых, не обязательно иностранная норма куда-то отсылает. Мы усложняем для суда задачу. Это похоже еще на унилатеральную логику: пределы применения своего/чужого права.

Субституция – проблема возникает в том случае, когда мы видим, что подлежит применению отечественная материально-правовая норма; однако фактический состав локализован за рубежом, потому мы должны определить то действие/событие, которое является надлежащим юридическим фактом по российскому праву.

Пример: нотариальная форма сделки. Какой-то вопрос о форме сделки регулируется российским правом. ДКП акций в ООО, применимо российское право – 204 статья ГК. У нас – обязательная нотариальная. Ок, удостоверяем иностранным нотаром или иным лицом, которое выполняет функции. Можем ли мы засчитать как надлежащую форму по российскому праву? А что, если иск предъявил иностранный суд, в котором есть форма процесса, не знакомая российскому праву?

Иностранный опыт: такая субституция вполне возможна при условии функционального сравнения. Когда мы имеем дело с нотариусом, удостоверяемся, что должностное лицо выполняет те же функции, что ли наш нотариус. В общем, в мире существует две системы нотариата – латинская (нотариус – обязательно юрист с высшим образованием, в функции которого входит осуществление юридической экспертизы при удостоверении той же самой сделки – проверка юридической чистоты); англо-саксонская (для нотариуса не обязательно иметь юридическое образование – человек с печатью – технические функции).

У нас латинская система нотариата: требования об образовании и прочие штуки. То есть достаточно квалифицирован и может проверить многие вещи сам. Совпадет если только латинский нотар заверяет.

Сделка с долей в ООО – суд не только уведомляет, но и направляет сведения в ЕГРЮЛ – там отражается, что участником ООО будет гражданин Петров, а не Смит. Если германский нотариус направит уведомление нашему налоговому органу, вряд ли внесут в ЕГРЮЛ, а если обжалуют отказ в суде… Некое функциональное сходство изучать.

Мобильный конфликт (conflit mobile)

Во времени могут меняться даже самые нормы. Вот до 2013 у нас были одни правила МЧП, потом другие. Есть специфический подход к тому, как действуют коллизионные нормы. Ок, мы приехали к ст. 4 ГК. Новые нормы могут применяться к прошлым отношениям. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Правило о действии нового закона (п.2 ст.422 ГК) применяется к императивным и диспозитивным нормам. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. У нас новые коллизионные нормы применимы только к новым правоотношениям. Это будет нарушать разумные ожидания сторон. Допустим, поменялись нормы, посвященные договорам по исключительным правам на результаты интеллектуальной деятельности. Таким образом, даже если длящееся правоотношение, применимое право будет по старой коллизионной норме. Проблема становится острой, если во времени меняются фактические обстоятельства времени, когда меняется конституционная привязка.

161 ГК: Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации.

Ситуация: первые пять лет они жили в РФ, потом съебали на Кипр. Первый подход: давайте посмотрим на момент приобретения имущества: первые пять лет РФ и совместный, второй – на Кипре, допустим раздельная собственность. А потом они еще в Сингапуре: третий правовой режим. Заебешься.

Проблема взаимности (reciprocity)

Дееспособность ФЛ определяется в России на основании права той страны, гражданином которой лицо являются, но при условии, что нормы о дееспособности граждан той страны предусматривают применение норм российского права.

ГК РФ Статья 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

В чем проблема: мы ведь могли рассуждать о том, что раз допускаем применение иностранного права в судах  уступка вроде как. И вроде должны идти на встречные зеркальные уступки в других странах. Тут соблазн поставить под условие о взаимности применения наших норм. Сегодня это совершенно маргинальный подход, который совершенно нигде не применяется.

Сейчас мы говорим о том, что применение иностранного права – объективная необходимость.

Выезжаем на любимую ч.4 ст. 15 КРФ. взаимность же не общепризнанный принцип. Тем не менее, это активно применяется.

В тех областях, где обсуждение принципа взаимности было доскональным, мы не находим в НПА подробного регулирования взаимности – в АПК это не регулировалось. Спящая статья 1189, потому что таких примеров нет в коллизионных нормах, когда материальное правило ставилось бы в принцип взаимности.

Реторсии – ответные действия на дискриминационные акты другого государства.

ГК РФ Статья 1194. Реторсии

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Федеральный закон от 30.12.2006 N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах и принудительных мерах"

Специальные экономические меры применяются в случаях возникновения совокупности обстоятельств, требующих безотлагательной реакции на международно-противоправное деяние либо недружественное действие иностранного государства или его органов и должностных лиц, представляющие угрозу интересам и безопасности Российской Федерации и (или) нарушающие права и свободы ее граждан.

Указы по Грузии, Турции и Украине (560).

Специальные экономические меры применяются на основе следующих принципов:

1) законность;

2) гласность применения специальных экономических мер;

3) обоснованность и объективность применения специальных экономических мер.

Федеральный закон от 04.06.2018 N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств"

Меры воздействия (противодействия) вводятся Правительством Российской Федерации по решению Президента Российской Федерации.

Указ 592 про Украину – тоже специальные экономические меры: во исполнение принятно Постановление Правительства РФ от 01.11.2018 N 1300 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 22 октября 2018 г. N 592" (Определить в качестве специальных экономических мер, применяемых в отношении физических лиц по перечню согласно приложению N 1 и юридических лиц по перечню согласно приложению N 2, а также в отношении контролируемых указанными физическими и юридическими лицами организаций, блокирование (замораживание) безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг и имущества на территории Российской Федерации и запрет на перечисление средств (вывод капитала) за пределы территории Российской Федерации.)

При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. (1191 ГК).

Англосаксонский подход – а давайте мы будем считать иностранные правовые нормы фактическими обстоятельствами дела. Мы возлагаем бремя доказывания иностранного права на сами стороны – to plead and prove foreign law. Английский суд исходит из того, что пока не доказано иное, иностранное право будет иметь значение такое же, как английское право в плане, что суд будет применять английское право, считая, что оно вполне совместимо (но ирл это же не так). Суд сам справляется с бременем доказывания – стороны должны нанять специалистов для подготовки экспертных отчётов по иностранному праву. Cross-examination – юридические представители другой стороны – допрашиваются эксперты по очереди – долго, несколько дней. Задача юристов противоположной стороны не в том, чтобы получше изучить аспекты российского права. Барристеры изучают академические работы эксперта – вот он писал в работах одно, а в отчёте писал другую позицию. Это говорит о его непрофессионализме. Также они загоняют экспертов в угол. Перекрёстные допросы. Иностранные универы – важная часть юридическая обучения, там есть курсы по ведению такого допроса – практикоориентированные. Коучинг запрещён.