Лекция №2. 02.02
Проблемы унилатерализма:
Проблема с удачным решением позитивных и негативных конфликтов – материально-правовые нормы сразу нескольких правопорядков претендуют на своё применение. Forum shopping – у истца могут быть преимущества процессуального характера (судом присяжных может в США рассматриваться даже гражданско-правовой спор + discovery – процедура исследования доказательств, согласно которой ответчик предоставляет все документы, содержащие упоминание истца, в континентальной системе такое труднопредставимо.
Сторонники унилатеральных подходов вдаются в волюнтаризм и спекуляции: законодателя интересуют местные граждане и не интересуют иностранцы – спекуляция
Унилатеральные теории провоцируют расщепление применимого права – depecage (депесаж) – по каждому аспекту (отдельно для вопросов заключения договора, отдельно для толкования) анализируем нормы разных стран и смотрим, какие нормы претендуют на применение. Суду придётся расщеплять применимое право. Вопрос о дееспособности стороны по договору – регулируется личным законом ЮЛ. Вопрос перехода права собственности – вещный. Вопрос о полномочиях представителя, который будет регулироваться отдельно.
Свобода судебного усмотрения – для континентальных стран ненормальное положение дел.
Профессор Симеонидес – пытается построить таблицу и понять, к какой методологии штат относится.
В МЧП появилась из-за океана концепция непосредственно применимых норм – статья 1192 ГК – проявление унилатерализма. Современное МЧП, в том числе и в Европе, очень эклектично. Современное МЧП демонстрирует обращение сразу ко всем трём способам решения коллизионных проблемы (используется материально-правовой подход, потому что есть целый массив норм международных договоров, распространяются принципы УНИДРУА и своды всякие договорные; однонаправленный подход: влияет в плане концепции сверхимперативных норм; в остальном классический савинианский/разнонаправленный подход). Разные подходы, которые должны бороться друг с другом, в МЧП выглядят как дополняющие друг друга элементы, которые мирно сосуществуют. МЧП смогло выработать сложный инструментарий для решения практических задач.
Можем ли мы решить вопрос о подсудности – чтобы в суды попадали те дела, где будет применимо местное право? Теория lex fori in foro proprio – применение права в надлежащей форме. Не нужно ли перенести тяжесть решения проблемы на уровень процессуального права, а именно правильно распределить подсудность дел + сформулировать тезис о том, что суд применяет только свое право. Эренцвейг и Рабель занимались этим вопросом. Эренцвейг: lex fori – суд применяет право, которое ему хорошо известно, не надо заниматься содержанием иностранного права. «Мы применяем право суда в надлежащем, комепетентом порядке»
Есть ряд причин, почему теория Эренцвейга не работает.
Вопросы подсудности – отличные от коллизионных вопросов. И когда законодатель решает вопросы подсудности, они, мягко говоря, отличаются от норм по коллизии. Подсудность нужна. Эти ценности важны для процессуального права, но мало отношения имеют к коллизионным нормам (и применению по факту материального права!) мы не можем полностью синхронизировать нормы по международной подсудности споров и применение материального права.
Очень широкое распространение имеют нормы об альтернативной подсудности (истец выбирает между несколькими вариантами, понятно). Если у истца есть выбор, то получится forum shopping – не стыкуется с международной подсудностью. Никто не готов к упразднению альтернативной подсудности.
Нам не избежать разноплановости спора – спор может распространяться не только на неисполнение обязательства, но и на вопрос действительности сделки по корпоративному законодательству. Надо уходить в корпу в вопросы положения лица, потом вещка – вопросы полномочий представителя. Надо предполагать, что суд по всем фактам будет давать справедливый результат – теория выглядит утопичной. Нам сперва надо с компетентным судом, поскольку применимое право зависит от того, как коллизионная норма сформулирована – с помощью суда решаем, по праву какой страны будет решаться спор (определение применимого материального права) – вопрос признания исполнения иностранных решений, если их надо будет исполнять на территории других стран.
Первая ступенька – правила о подсудности из lex fori. Российский суд смотрит по АПК и ГПК – применяет правила подсудности (ответчик находится в России). Определили
Вторая ступенька – определяем применимое материальное право. Нам нужна коллизионная норма – опять берём свою норму, за исключением случаев международных договоров.
Третья ступенька – если наша коллизионная норма отсылает к иностранному праву (несение ответственности по месту причинения вреда, в Германии) – смотрим на раздел ГГУ о деликтах.
МЧП – совокупность правовых норм, которые регулируют частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом, с помощью различных вариантов регулирования коллизионной проблемы (однонаправленный/разнонаправленный подходы).
Разнонаправленный – двусторонние колизионные нормы применение своего и чужого права
Однонаправленный – отталкивается от не от хар правоотношо а от нормы конкретной и простр-перс предела нормы; когда мы толкуем не только свое, но и чужое.
Понятие и виды коллизионных норм, применение и толкование
Коллизионная норма – норма, определяющая право государства, которое должно быть применено к отношению, осложнённому к иностранным элементом. Коллизионная норма делится на объём и привязку.
1223 ГК:
К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения (объём коллизионной нормы, кондикция), применяется право страны, где обогащение имело место (применимое право) – формула прикрепления. Статут правоотношений – если обогащение имело место в Германии, то германское право – кондикционный статут – статут неосновательного обогащения.
Статья 1202 ГК – российское право как личный закон ЮЛ. В 24 Пленума ВС от 2019 терминология.
В сферу действия вещного статута входят в том числе вопросы осуществления и защиты вещных прав (подпункты 6 и 7 статьи 1205.1 ГК РФ). В связи с этим к вопросам обращения взыскания на вещи, являющиеся предметом залога, а также реализации предмета залога подлежит применению право страны по месту нахождения вещей, являющихся предметом залога, вне зависимости от того, какое право применяется к договору залога согласно статьям 1210 и 1211 ГК РФ.
В силу принципа автономии воли в международном частном праве стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договору (договорный статут). Такое прямо выраженное соглашение может быть оформлено в виде условия (оговорки) о применимом праве в тексте договора либо в виде отдельного соглашения (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ).
Теория нормообразующих факторов Кегеля – какие факторы выбирает законодатель при формировании коллизионных норм.
По Кегелю:
В первую группу включаются коллизионные интересы отдельных субъектов отношений — индивидуальные коллизионные интересы (Parteiinteressen, interests of individual parties). Право, о котором лицо лучше всего знает – личный закон ЮЛ. Право по месту создания ЮЛ. В первоначальных вариантах своей теории Г. Кегель фактически ограничивал такие интересы указанием на то, что любое лицо имеет элементарный интерес в применении своего родного права. Дееспособность, брачно-семейные отношения, наследование. Статья 1224 – для наследования движимого имущества применяется право страны, где наследодатель имел последнее место жительства.
Вторая группа коллизионных интересов – интересы третьих лиц. Они заинтересованы в устойчивости и предсказуемости отношений. Для третьих лиц удобно применять такие формы прикрепления, которые легко определить, и они обычно не меняются. Это территориальные формы прикрепления. Привязка к месту нахождения вещи. Деликтные обязательства – место причинения вреда. Территориальное прикрепление – 1205 ГК: право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится.
Третья группа коллизионных интересов – интересы правопорядка. Интерес в эффективном функционировании международного частного права путём международного единообразия решений – неважно, в суд какой страны попал спор – коллизионные нормы и те же (по Савиньи). Кегель заявляет о том, что неплохо бы присмотреться к доминирующим подходам в мире/у соседей и не отклоняться от этих подходов. «Хромающие отношения» - тот или иной правовой статус или юридический акт признаётся существующим в одной стране, но не признаётся в другой. Юридический эффект однополых браков, например.
Внутреннее единообразие решений – внутри третьей группы – цель максимального подчинения вопросов отношения праву одного государства – любой депесаж провоцирует проблемы, когда надо брать нормы из разных систем и они могут плохо между собой стыковаться. Мы по этому вопросу не формулируем новую, а пытаемся расширить сферу применения других коллизионных норм. 1208 ГК – акцессорное правило: исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению. Термин lex causae – то право, которое регулирует существо основного отношения. Если исковая давность по договору – договорный статут, если по деликту – деликтный. 1218 – уплата процентов: отсылка к праву страны. Деликты: коллизионная норма по месту причинения вреда, но в 2013 появился третий пункт: если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору. Применяется не самостоятельная формула прикрепления, а идёт акцессорная привязка к договорному статуту – договорное право распространяется на деликтное обязательство. П. 2 ст. 1223: если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение. К кондикционному обязательству, связанному с правоотношением, применяем кондикционную привязку. Кегель говорит, что интуитивно суды склонны к «лексфоризму» - этот фактор нельзя сбрасывать со счетов. Баланс разных интересов – нахождение решений, которые способны примирить решения.
Кегель был убеждён в том, что логика регулирования в коллизионном праве особая, не связанная с материальным правом. Есть «коллизионная справедливость», которая отличается от той справедливости, которая видна в материальном праве – другая система координат. Авторы критируют современные. Один пишет, что это «превознесение географии над справедливостью» - савинианская повязка для глаз.
Тенденция материализации МЧП – уже формулируя коллизионные нормы, мы не можем полностью сбросить со счетов учёт того, к какому выводу мы придём, углубившись в право той или иной страны – авторы подчёркивают, что всё чаще мы видим коллизионную норму, где законодатель видит чисто МЧПистские факторы, связанные с тяготением отношений к территории, мы учитываем материально-правовые результаты. 1209 ГК – форма сделки – нагромождение: форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки. Сразу три коллизионных привязки – зачем законодатель так поступает? В отношении формы сделки используются сразу три привязки – законодателя заботит итоговый материально-правовой результат. Коллизионные нормы с множественностью привязок поэтому и создаются.
Односторонняя коллизионная норма – 1200 ГК: признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву.
Двусторонняя коллизионная норма содержит критерий – 1202 ГК: личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Multilateral. 1200-я неразрывно связана с нормами о подсудности ГПК – возможно в отношении постоянно проживающих в России лиц – реализуется lex foria – центр тяжести на вопрос подсудности. Во всех случаях считаем нужным применение российского права. Остальные ситуации не попадут в российский суд – когда возникнет вопрос об объявлении умершим лица, проживающего за рубежом, он не попадёт в наш суд, а значит, смысла в фиксации норм нет.
1213 ГК:
При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество. Двусторонная норма.
К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. Односторонняя норма.
Если у нас не российская недвижимость, а иностранная – возвращаемся в пункт 1.
1223.1 ГК: если иное не вытекает из закона, после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, стороны могут выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к обязательству, возникающему вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.
1206 ГК: стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц. Автономия воли в МЧП идёт дальше, чем принцип свободы договора во внутреннем праве. 198 ГК говорит о том, что сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Продолжительность сроков ИД – императивное правило, стороны не могут его применять.
Объективный статут – мы выбрали английское право, не действуют не только российские, но и английские императивные нормы. Принцип автономии воли в МЧП поэтому даёт большие возможности для сторон, чем принцип свободы договора во внутреннем праве.
Объективный договорный статут – то право, которое применялось бы к договору, если бы стороны не выбрали иное. Почему мы говорим, что все диспозитивные нормы, оставляя лишь часть императивных (ну, и сверхимперативных). В том числе нормы статьи 198 ГК, запрещающей изменение ИД. Мы замещаем английским правом, имеет ли юрсилу такой срок ИД, который мы установим, по английскому праву.
Императивная/диспозитивная коллизионная норма
«Тест Бевзенко» - смотрим 5 факторов…
1213 – первый пункт содержит диспозитивную норму (при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору/если иное не установлено соглашением). Стороны могут достигнуть соглашения – правило о применении права страны, где находится недвижка, диспозитивно. Напротив, второй пункт будет считаться императивной коллизионной нормой, там нет указания – к договорам российской недвиги применяется российское право. Подходы, применяемые в ПП ВАС о свободе договора.
Жёсткие и гибкие коллизионные нормы
Сколько бы законодатель ни стремился ответить на все вопросы, такие жёсткие решения могут давать несправедливый результат, и чтобы добиться справедливого результата, даём исключения суду отклониться от жёсткой нормы и перейти к гибкому правилу о добросовестности. В МЧП на место добросовестности встаёт принцип наиболее тесной связи. Идея о смещении регулирования с ex ante (коллизионные нормы, установленные законодательством) на ex post (дать возможность суду определять, какое право демонстрирует более тесную связь, переходить в иное право) – escape clause (корректирующая оговорка). В ГП корректирующая оговорка носит универсальный характер. Есть страны, которые и в МЧП используют корректирующую оговорку как универсальный механизм. Швейцарский закон – под одной обложкой соединены все правила об МЧП – 200 статей. Первый пункт статьи 15. Наш законодатель в определённый момент подошёл к развилке – выбор в пользу того, чтобы такую оговорку не помещать в ГК – «такой путь в наших условиях на настоящем этапе является неприемлемым, ведущим к нарушению баланса…обесцениванию отдельных коллизионных норм».
1211 – пункт 2 – жёсткие коллизионные правила (продажа – применяем право по месту нахождения продавца, стройподряд – страна, где создаётся результат). 9 пункт – корректирующая оговорка: если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.
1186 – субсидиарные коллизионные нормы – если мы не нашли правил в последующих статьях, которые помогут определить применимое право, мы должны определить применимое право, которое образует наиболее сильную связь. Матрица для решений одна и та же: что придаёт жёсткость/гибкость – ex ante или ex post – если законодатель решил за нас, это жёсткая норма (мы увидим, что там нужно применять право по месту причинения вреда/где зарегано ЮЛ), а если есть волшебные слова про наиболее тесную связь – используем ex post – сам суд возлагает бремя балансирования факторов.
Как отыскать право, имеющее наиболее тесную связь?
П. 6 ПП ВС РФ №24 от 09.07.2019
Если с помощью международных договоров Российской Федерации и иных указанных в пункте 1 настоящего постановления источников невозможно определить подлежащее применению право, то суд применяет право государства, с которым гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (пункт 2 статьи 1186 ГК РФ). При определении наиболее тесной связи суд на основе (коллизионные факторы) изучения существа возникших правоотношений сторон, а также совокупности иных обстоятельств дела определяет преобладающую территориальную связь различных элементов правоотношения с правом конкретного государства и, в частности, учитывает место жительства и гражданство сторон - физических лиц; основное место деятельности и место учреждения сторон - юридических лиц; место нахождения обособленного подразделения юридического лица, участвовавшего в заключении договора; место нахождения объекта гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение; место исполнения обязательств. (далее попала тенденция на материализацию МЧП) При определении наиболее тесной связи суд также может принимать во внимание, применение права какой страны (уже с точки зрения материально-правового результата) позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов (защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательства и т.п.).
Техника применения коллизионных норм
В разных странах победили партикуляристы. Если бы коллизионные нормы были одинаковы, а также если бы границы между материально-правовыми институтами в разных странах проходили одинаковым образом (как по Савиньи), то ни одна из проблем не возникла бы. Именно из-за победы партикуляристов в разных странах возникли разные коллизионные нормы – неудобная для савинианского подхода ситуация.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.
Когда мы берём любую двустороннюю коллизионную норму, она говорит, что подлежит применению право той или иной страны по праву причинения вреда.
К.н. указывает только на материально-правовые нормы страны, где был причинён вред (Германия – смотрим раздел ГГУ о деликтах: обязанности делинквента, права потерпевшего).
Отсылка идёт к германской правовой системе в целом – мы должны учитывать свод коллизионных норм в самой Германии. Пучок норм во вводном законе к Вводном законе к ГГУ (EGBGB).
Если мы следуем второму толкованию, прежде чем применять материальные нормы, смотрим, что германская коллизионная норма думает – а вдруг обратно к российскому отошлёт/отошлёт вбок, к праву третьей страны.
Обратная отсылка: дело Фарго – 1878 – рассматривалось во французском суде. Именно кассационный суд Франции формулировал неожиданные решения в МЧП. Фабула (дело у Лунца описано): был баварский подданный – лицо проживало фактически во Франции, и после своей смерти он оставил крупные суммы на счетах во французском банке. Ключевым стал вопрос из области наследования, какое право применить для регулирования наследственных отношений. У наследодателя были родственники по линии отца, но он был внебрачным ребёнком. Если применять баварское право, то оно допускало наследование родственников по линии отца, даже если ребёнок внебрачный. Французское материальное право того времени не допускало наследования по линии отца при внебрачности ребёнка. Французский суд обратился к коллизионной норме. Она говорила о том, что вопросы наследования движимого имущества решается по гражданству/подданству наследодателя – к баварскому. Но в баварском праве существовала другая коллизионная норма – применяется право последнего места жительства наследодателя. Французскому кассационному суду захотелось пополнить казну, он использовал обратную отсылку – рассматривает указание коллизионной нормы как отсылку к баварскому праву в целом – надо учитывать, вернуться к применению французского права и по кодексу Наполеона разрешить историю.
Маленький российский олигарх приобрёл недвигу в Англии, живя в Италии. Наследники – ой, а что там такое? Итальянский суд применяет право гражданства наследодателя – отсылка к российскому праву – наследодатель имел российское гражданство. Ст. 1224 – расщепляем – для движимого имущества там, где последнее место жительства, а недвига – по праву страны, где имущество находится. Российская коллизионная норма отсылает к английскому праву. Если итальянский суд принимает отсылку, он принимает её к праву третьей стороны – из российского в английское право. Renvoi – обратная отсылка – ронвуа первой степени, отсылка к праву третьей страны – ронвуа второй степени, в нашем примере английские коллизионные нормы могут отсылать ещё дальше – ронвуа третьей степени.
Аргументы в пользу отсылки и против.
В пользу:
Мы должны стремиться сохранять международное единообразие решений и не должны игнорировать коллизионные правила в иностранном праве. Здесь примешивается аргумент о том, что утилитарная отсылка удобная для суда – возвращает его в национальное правовое лоно. «Если иностранное право само не желает его применения и отсылает к отечественному праву, то почему мы должны отказаться от такого подарка?»
Иностранное право надо применять как живой организм – нельзя толковать нормы по-своему. Нормы не всегда применяются буквально, используются расширительные толкования, нужно изучать… Надо поставить себя на место иностранного судьи – отсылка выглядит более привлекательной.
Против:
Отечественные коллизионные нормы законодатель сформулировал не просто так. Законодатель хотел разрешить дилемму – где право, имеющее наиболее тесную связь. Почему мы должны отказываться от осознанного выбора законодателя лишь по той причине, что другой законодатель разрешил проблему иначе? Не гражданство, а место последнего жительства. Рассуждение другого законодателя для нас важнее? По савинианскому подходу определяем пределы применения отечественного и иностранного права.
Ссылка на логическую проблему. Почему французский суд остановился на втором этапе логических рассуждений (французское отослало к баварскому, а то отослало обратно). Но баварское право отослало к французскому праву в целом, то есть к коллизионной норме тоже, а французское коллизионное отсылает обратно к баварскому – «система двух зеркал» - прячем «лексфоризм».
Лунц – выбор позиции зависит от целесообразности.
На практике: никакого единого решения, с которым бы согласились все страны мира, не существует. Использовать отсылку лучше там, где она помогает международному единообразию решений. Это получится обратная отсылка – возможность применять то же самое право, которое применяет иностранный суд. А отсылка к праву третьей страны только при условиях стечения обстоятельств, что все государства приходят к одному и тому же выводу. Если мы достроим итальянскую ситуацию, то в случае применения английской коллизионной нормой английского права получится удачное решение. В итальянском законе о МЧП – в случаях, когда последующие статьи отсылают к иностранному праву, должна приниматься отсылка к праву иностранного государства, если право принимает такую отсылку (английское от российского, например).
1190 ГК – обратная отсылка: любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, но обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
Стороны выбирают определённое право именно с точки зрения материально-правовых норм, они не хотят обременять себя отсылками. При рассмотрении спора в российском суде – исключение отсылки кроме вопроса определения правового положения физического лица.
П. 1 ст. 28 Закона РФ об МКА
Применение права страны с множественностью правовых систем
Для федеративных государств характерно то, что компетенция по применению коллизионных норм может быть у более мелких единиц. В США большинство частноправовых норм решаются на уровне штатов. У Канады нормы тоже отличаются от провинции к провинции. В ВБ, хоть это и унитарное государство, там отдельно право Англии и Уэльса, право Шотландии и право Северной Ирландии.
США: мы переходим сразу к штату Мэриленд или Флорида? Сделка совершена во Флориде – применяем место к совершению сделки? 1188 ГК: в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
Если же коллизионная норма содержит коллизионную привязку, которая не позволяет определить применимое право конкретного административно-территориального образования страны с множественностью правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом страны с множественностью правовых систем. Например, если коллизионная норма законодательства Российской Федерации содержит привязку к праву гражданства физического лица, подлежащее применению право конкретного административно-территориального образования определяется в соответствии с коллизионными нормами страны, гражданином которого является это физическое лицо. Если в этом случае применимое право невозможно определить в соответствии с нормами страны с множественностью правовых систем, подлежит применению правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
Наша коллизионная норма подводит к границам США – гражданство США. А какой штат смотреть? И только в этой ситуации – когда норма не справляется с задачей – подключаем норму иностранного права.