Особенная часть мчп

Право, применимое к договорным обязательствам

Начнем с общего алгоритма выявления права, применимого к договору.

1. Есть ли МД с единообразными материальными или коллизионными нормами, которые применимы к данному договору.

2. Смотрим на то, есть ли в договоре прямо выраженное соглашение сторон о применимом праве. Действие МД можно исключить прямо - написать, что тот или иной МД тут не действует. А можно и косвенно - вот например написать, что применяется право Англии. И вот такая ссылка на это право - косвенное исключение Венской конвенции, т.к. Англия не участвует в ней. Есть ли разница между "применяется законодательство РФ" и применяется "право РФ"? Да есть, в законодательство МД не включаются, по идее. Многие считают, что если написано, что применимо российское законодательство, а не право, то это неслучайно и МД тут применять не нужно (позиций профессора Розенберга). Асосков скептически относится к этой позиции. 99% контрагентов вообще не отличают эти две формулировки. В ГК у нас пишут - применимо право той или иной страны. А вот в СК - везде говорят про законодательство стран. А в другом месте вообще пишут применим закон страны. Наш законодатель не видит между ними никакой разницы. Однако противоположная позиция имеет место быть и популярна у наших арбитров, так что если хотите исключить действие конвенции - исключите ее прямо.

Настоящий договор регулируется правом такой-то страны - вот так должна звучать оговорка о применимом праве в договоре. Кратко и корректно. Писать, что право применимо только в тех моментах, которые не урегулированы договором, некорректно, т.к. императивные нормы выбранного права будут применяться всегда.

3. Наличие подразумеваемого соглашения сторон о применимом праве. П.2 ст. 1310 ГК - применимое право может вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела.

Рассмотрим примеры таких подразумеваемых соглашений.

1 - нет общей отсылки к праву страны, но есть ссылки на отдельные ГП нормы национальных правопорядков. например, ответственность по данному договору определяется по нормам ГК РФ. А если из этого договора другой спор возникает? Ведь стороны могут выбрать право, применимое к части договора, вот видимо для ответственности выбрали и все, дальше не распространяем. Этот п.4 1310 (расщепление применимого к договору права) нужно применять аккуратно и редко. В данном случае суд скорее придет к выводу о том, что стороны хотят применения ко всей своей сделке именно российского права, т.к. хотели вписаться именно в нормы ГП РФ. А если идут ссылки на СанПины или иные публичные нормы национальных правопорядков? Вот тут суд не должен считать, что такие отсылки являются выбором применимого права, публичные нормы стоят особняком.

2 - выбрано английское право, а спор рассматривается в российском суде. И стороны пошли ссылаться на нормы из ГК РФ, как истец в иске, так и ответчик в отзыве. Потому что по-другому стороны не умеют писать процессуальные документы. И что ту скажет суд? Такие процессуальные действия сторон (ссылка обеих сторон на материальное право одной страны) рассматриваются как подразумеваемое соглашение сторон о выборе нового применимого к сделке права - права такой страны. Ведь соглашение о применимом к сделке праве может быть достигнуто и после заключения сделки, даже в суде, как показывает пример. Причем такой выбор действует с обратной силой до момента заключения договора.

Казус из МКАСа нашего. Индийский продавец, наш покупатель. Оговорка третейская есть, а применимого права нет. И исковое заявление подается через 3,5 года после нарушения договора, истец ссылается на ГК РФ. Ответчик говорит - да-да, применяем российское право. А потом ответчик заявляет о пропуске истцом исковой давности. А изначально бы обратились к праву Индии, а там срок исковой давности гораздо больше, как и в Англии. А истец всего этого не знал и поэтому проиграл дело.

3 – когда очевидно, что заключенный сторонами договор имеет в своей основе известную договорную проформу, а она основывается о национальном праве вполне конкретной страны. Например, Ллойдовская проформа морского страхования. Нет в договоре оговорки о применимом праве, но форма-то выбрана. И без толкования договора через право страны, в которой эту форму разработали, вообще сложно понять, о чем там говорится. И суд пришел к выводу о том, что нужно применять право страны-автора этой проформы, т.е. право Англии в данном случае.

4 - стороны ограничились только пророгационным соглашением (установили компетентный национальный суд для рассмотрения споров из сделки). Но это не предопределяет применение к сделке права суда, эти вещи строго разграничиваются. С арбитражной оговоркой то же самое. Обзор ВАС номер 158 от 2013 года тут тоже актуален, подтверждает этот тезис. Вместе с тем за рубежом это не всегда так, иногда видят в такой оговорке желание сторон применять право суда.

4. Четвертый этап в нашем алгоритме, и последний - обращение к коллизионным нормам, сформулированным в национальном законодательстве (в праве суда, рассматривающего дело). Государственный суд всегда применяет коллизионные нормы своего права, во МКАСе уже есть некоторая дискреция в этом вопросе.

Ст. 1310 ГК РФ. Сегодня подавляющее большинство стран придерживаются этого взгляда. Выбираемое право совсем не обязательно должно быть связано с договором. Это вполне может быть право третьей страны. Договор между российской и итальянской фирмой может быть подчинен, например, английскому праву или китайскому. Морское, страховое право, договоры купли-продажи акций, долей компаний чаще всего подчиняют английскому праву. В сфере континентальных систем лидирует не немецкое, как бы могло показаться, а швейцарское право.

Стороны могут достигнуть соглашения о применимом праве и после подписания контракта, в том числе и уже на стадии судебного разбирательства. Важно помнить о том, что последующее соглашение о применимом праве действует с обратной силой.

П. 4 ст. 1210 ГК РФ. Расщепление применимого права, деписсаж. Ранее наша советская доктрина очень осторожно относилась к такой возможности. Рубанов называл это «юридической биотехнологией», когда стороны к разным частями контракта применяют разное право.

Надо и сейчас относиться осторожно к такому явлению, различать две ситуации.

Вертикальное расщепление договора. Один договор по поводу нескольких объектов ГП. Например, поставка и выполнение работ, оказание услуг, смешанный такой договор. Можно все это было разными договорами урегулировать, но сформулировали все в одном договоре. Поэтому здесь вообще вопросов не должно возникать.

Это могут быть однопорядковые объекты, но под каждую партию поставки мы также могли бы заключить разные договоры и подчинить каждую поставку разным правопорядкам. Тут тоже нет вопросов.

Горизонтальное расщепление договора. Один предмет договора есть, но мы по одному праву будем регулировать вопросы недействительности договора, форма договора – по иному праву, расторжение договора – по третьему праву.

Стороны договора могут выбрать применимое право к договору, как для всего договора в целом, так и для отдельных его частей. Тут судебная практика и многие комментаторы обращают внимание на слово «ОТДЕЛЬНЫЕ».

Бывало во МКАСе, что в договоре указано «Подлежит применению российское или казахское право». Тут, скорее всего, такая оговорка будет признана неисполнимой, и суд будет руководствоваться коллизионными нормами.

Но это полбеды. Английский суд уважает соглашения сторон, какими бы абсурдными они не были. В контракте (огромном) на строительство туннеля под Ла-Маншем была оговорка, что стороны руководствуются принципами, являющимися общими для английского и французского права (одна сторона была английская, другая – французская).

Ещё один вопрос у нас возник в судебной практике – как быть с альтернативными оговорками. Это бывает выходом из тупиковой ситуации на переговорах. Часто бывает ситуация, когда стороны прописывают: «Если российская сторона подает иск, она подает его в российский арбитраж, который руководствуется российским правом; если украинская сторона подает иск, она подает его в украинский арбитраж, который руководствуется украинским правом». Как быть с такими соглашениями? Сначала суды осторожно относились к этому, не признавали. Однако потом ВАС РФ в деле 11861/10 решил, что это возможно. Потом в пункте 15 Обзора № 158 сказали, что это нормально. То есть судебная практика признала. Однако у такого подхода есть недостатки.

Доктрина кристаллизации применимого права от ВАС. Когда первоначально подан иск, определились с применимым правом, соответственно после этого весь контракт становится подчиненным этому праву.

Дело Sony Ericsson в ВАС РФ 1831/12. Диспаритетная оговорка о порядке разрешения споров. Продавец мог выбрать между английским арбитражем или государственным судом, а покупатель мог только в лондонский арбитраж обратиться. Такая оговорка ущемляет интересы одной из сторон и нарушает общие принципы российского процессуального и материального права. Соответственно, если сторона заведомо будет поставлена в

П. 5 ст. 1210 ГК РФ. Для использования автономии воли необходимо наличие объективного иностранного элемента. Как быть, если такого элемента нет? Если только одна страна, стороны просто делают иностранное право частью своего контракта. Инкорпорация норм. Если речь идёт не о полноценном выборе, а об инкорпорации, то любые императивные нормы страны договора будут иметь приоритет. До 2013 года этот пункт был изложен довольно-таки невнятным образом. Было сказано, что существуют договоры, имеющие реальную связь только с одной стороной. Подобного рода договоры, если стороны выбрали право этой страны, не затрагивают императивные нормы другого правопорядка. Вот такая была ситуация

Кассация в Дальневосточном округе. Договор между немецким подрядчиком и российский заказчиком на строительство морских судов. Стороны четко выразили соглашение на применение английского права. Но как дальше развивались события? Через какое-то время российская сторона пришла к выводу, что для неё контракт не выгоден, она не успевает исполнить обязательство. Какая первая реакция у российских юристов? Признать контракт недействительным и (или) ничтожным. У английского юриста, наверное, возникла бы сначала мысль снизить санкции, ещё что-то. У нас это уже инстинкт – пытаться признать недействительным. Так и в этом деле – было не подписано какое-то приложение тридцать третье. Фигня какая-то не была подписана, спецификация или что-то ещё. По российскому праву всё ясно, есть ст. 432 ГК РФ. Проблема была для российской стороны – стороны выбрали английское право, по которому такой кульбит вряд ли бы прокатил. Вот и решила наша сторона сказать, что данный договор связан только с нашей стороной, вообще много что с Россией связано, вот и он российский подрядчик, и другая сторона приезжала сюда и здесь заключали они договор, соответственно, нужно применять п. 5 ст. 1210 ГК РФ – все императивные нормы российского законодательства применяем. Суд пошел на поводу у российской стороны и признал договор незаключенным, штрафы не взыскал.

Это, конечно, плохо. Очевидно, что это неверное толкование нормы. В 2013 году изменили редакцию. Только если все касающееся отношений сторон связаны только с одной страной, вот тогда императивные нормы не исключаются. Сужается понимание нормы. Норма применима только тогда, когда в договоре нет объективного иностранного элемента. Если договор между двумя нашими ООО в России, притом исполняется тоже в России. Вот тут указание на применимое иностранное право не исключает действие императивных норм ГК РФ.

Если мы для чисто внутреннего контракта позволяем полноценно выбирать применимое иностранное право, то тогда стирается грань между императивными и диспозитивными нормами. Вряд ли государства готовы с этим мириться. Это и во многих странах Евросоюза действует.

Многие практики считают, что это сводит на нет вообще МЧП. Однако у нас же есть принцип свободы договора. Мы же можем всё ГГУ запилить в контракт? Можем. Поэтому такая вот оговорка во внутреннем контракте (между двумя российскими юридическими лицами) является, по сути, инкорпорацией иностранных норм в текст договора.

Если организация российская, но она имеет 100% иностранных инвестиций. Контрагент – никакого иностранного элемента. Будет ли это трансграничным контрактом? Нет, не будет, в плане выбора применимого права. Это будет подпадать под п. 5 ст. 1210 ГК РФ (в действующей с 2013 года редакции). Другой вопрос, что этот факт является основанием для того, чтобы стороны могли передать разрешение своих споров в международный арбитраж.

Как быть, если иностранные элемент был, а потом был утрачен? Это возникает при цессия. Российский заёмщик, кипрский займодевец, стороны выбрали иностранное право. Потом спустя несколько месяцев кипрская компания уступила все российскому цессионарию. Кредитор и должник теперь российские. И что делать с этим выбором? Связь договора и отношений сторон только с одной страной мы проверяем на момент выбора сторонами иностранного права. И то, что впроследствии иностранный элемент был утрачен не отменяет применения выбранного права.

Ст.1212 если профессиональная сторона нашла потребителя по месту его жительства, а потребитель был пассивен, то нельзя ограничить его право ссылаться на импертивные нормы его места жительства. Это защита потребителя в коллизионном праве.

Далее предположим, что стороны не достигли соглашения о применимом праве и нужно смотреть на коллизионные нормы ГК РФ. Ст.1211 право применимое при отсутствии соглашения. Формулирование коллизионных привязок для договора – непростая задача для законодателя, в отличие от других сфер ГП. Некий интуитивный характер. Договор – это идеальная субстанция, но ее нужно локализовать на территории какой-то страны. Теория статутов говорила о месте заключения договора, но сейчас очевидно, что это неудобно, плохо и нелогично. Место заключения договора сейчас может носить вообще случайный характер, в аэропорту третьей страны на полчаса генеральные директора встретились – что ж теперь? Вообще, большинство договоров сейчас заключаются путём пересылки сообщений по электронной почте. Соответственно, норма, привязывающая договор к месту его заключения архаична. Савиньи считал, что нужно использовать место исполнения договора, в Германии это до середины 1980-х гг. действовало. Однако большинство договоров порождают двухсторонние обязанности и права, и исполняться все это будет в разных местах. Тут будет автоматическое расщепление. Для Савиньи это не было проблемой. Но на практике неудобна такая схема сейчас.

В 1930-1940-х гг. появилась новая теория в Швейцарии (Шнитцер). Как мы определяем природу договора (купля-продажа это, подряд, ещё что-то)? Мы смотрим на неденежное исполнение. Денежное исполнение почти всегда одинаковое, а вот встречное – разное. Решили применить эту идею и в МЧП – теория характерного исполнения. Смотрим на то, исполнение какой стороны является характерным для данного договора.

П. 2 ст. 1211 ГК РФ. Тут мы найдем 18 подпунктов, где разъясняется, какое исполнение для данного договора является характерным. Но я их наизусть не помню, просто нужно понимать основной принцип – теорию характерного исполнения. В чем внутренняя логика? Это теория середины 20 века, у нас она с 1990-х. Мы находим какое-то единое право для всего договора. У нас большинство договоров порождают двусторонние обязательства, и нам нужно из них сделать акцент на одном обязательстве. И мы решаем, на чьих обязательствах делать этот акцент: продавца или покупателя, заказчика или подрядчика. И мы определяем, какое исполнение имеет решающее значение для исполнения договора. Мы обращаемся к цивилистической классификации договоров. Что именно отграничивает этот договор от остальных? Одна сторона в большинстве договоров просто предоставляет денежное исполнение. А вот неденежное исполнение важнее, оно и характеризует договор. Коллизионная привязка идёт к месту нахождения стороны, которая это исполнение должна осуществить.

Есть договоры, где исполнение обеих сторон является денежным. Однако в экономическом случае и здесь можно выделить сторону, которая указывает услугу другой сторона, и сторону, которая платит деньги другой стороне за указанную услугу. Например, отношения страхования. Вроде бы и страховщик платит страхователю, и страхователь страховщику уплачивает страховые взносы. Но характерное исполнение тем не менее осуществляет страховщик. Или, например, договор займа – тут характерное исполнение осуществляет займодавец. Но тут надо учитывать, что одно исполнение будет услугой, а второе-денежным вознаграждением. Но привязываемся мы к месту нахождения стороны, которая осуществляет такое характерное исполнение.

Например, немецкая компания оказывает нашей компании услуги (по обучению российского персонала). Немцы командируют специалистов в Россию и там оказывают услуги. Место исполнения тут в России. Но мы смотрим на место нахождения стороны, которая оказывает услуги, так что по умолчанию тут применяем право Германии. По ст. 1211 ГК РФ мы ориентируемся на место нахождения продавца. Дословно там сказано: «право места жительства или основного места деятельности стороны». Это отличается от места регистрации юридического лица. Что такое основное место деятельности? На английском это было бы «principle place of business». Где осуществляется основная часть деятельности. Но, к сожалению, этот момент плохо прочувствован нашими судами, они зачастую ставят знак равенства между основным местом деятельности и страной регистрации юридического лица.

Очень важно дочитать эту статью до конца, потому что она не для всех договоров даёт точное определение действий. Есть исключения. Читаем до 9 пункта. Это гибкая коллизионная норма. Исходя из совокупности особых обстоятельств дела у суда есть возможность отклониться от указанных выше норм и начать применять право другой страны, которое более тесно связано с договором.

Но эта теория, хоть и хороша, все же не способна дать 100%-ный результат во всех случаях.

Рассмотрим несколько примеров.

Во-первых, договор мены. Тут два неденежных исполнения. Бывает, одна сторона меняет имущественное право на вещь. Бывает, одна сторона оказывает услугу за получение от другой стороны вещи в собственность.

Во-вторых, в отношениях по защите право потребителей у нас почти всегда потребитель не будет лицом, осуществляющим характерное исполнение. Но мы потребителя должны защищать! Поэтому в этом случае есть отступление от принципа характерного исполнения.

Ст. 1213 ГК РФ. По недвижимости – применяется право места нахождения недвижимости. Причем если дело идет о российской недвижимости, то данная коллизионная норма является императивной – стороны не могут выбрать иное право.

Насколько обоснованно такое ограничение, такое правило? Идея довольно проста – законодатель хочет облегчить жизнь государственному регистратору. Конечно, государственный регистратор не имеет возможностей по установлению содержания норм иностранного права. Но часто говорят: «Давайте посмотрим на Регламент РИМ-1, или на Германию, там можно выбирать право к контрактам с недвижимостью». Это не совсем так. В Германии только обязательственная сделка может подчиняться иному праву, а вещная сделка (распорядительный договор) может быть структурирована только по немецкому праву. Но для немецкого реестра обязательственный договор вообще не нужен.

Хотя, конечно, пункт 2 статьи 1213 ГК РФ не совсем безупречен. Договоры в отношении недвижимости – вот так сказано. Понятно, купля-продажа сюда подходит. А аренда? А договор поручения? Если бы применить нормальное телеологическое толкование, то нужно признать, что речь идет о договорах, требующих государственной регистрации. Но наша российская судебная практика достаточно расширительно толкует эту норму, и сюда относится всё. Хотя по логике договоры аренды на срок менее 1 года не должны бы сюда подпадать.

Ещё же к недвижимости относятся также морские и воздушные суда.

Договоры в сфере интеллектуальных прав. В 2013 году были внесены изменения в данной части. Были сформулированы заново пп. 6-8 статьи 1211 ГК РФ. Смотрим на право страны, на территории которой лицу разрешается использовать результат интеллектуальной деятельности. Если он может использовать его на территории разных государств, мы ориентируется тогда уже на место нахождения правообладателя.

Есть позиция, согласно которой теория характерного исполнения должна работать в качестве презумпции, опровержимой презумпции. Так в Регламенте РИМ-1 сказано, в частности. Важно понимать, что это отражено и в нашем законе. П. 9 ст. 1211 ГК РФ говорит, что все вышеизложенные пункты данной статьи применяются не более чем в качестве опровержимой презумпции, но суд в определенных случаях (когда «явно следует», что контракт более тесную связь имеет с правом другой страны) может отступить в исключительных случаях о данной презумпции. Речь идет о так называемых корректирующих оговорках (escape close). Но многие юристы, к сожалению, даже не догадываются о существовании такой оговорки, и практики здесь практически нет.

Ст.1214 сталкиваются договорный статут и право юридических лиц. Законодатель говорит, что, если в личном законе юрлица есть империвные нормы, они применяются в приоритете.

Какие существуют побочные вопросы при определении права, применимого к сделке. Есть много вопросов, тесно связанных со сделкой, но которые будут регулироваться не договорным статутом. Есть специальные коллизионные нормы, которые нас будут выводить на применение другого права. Это даже отдельно указано в ст. 1215 ГК РФ, где указано, что именно входит в договорный статут. В 2013 году добавили пункт 2 в эту статью, где указали, что есть специальные коллизионные нормы, действие которых не исключается применением договорного статута. Это и есть те самые побочные вопросы. Нигде за рубежом этого нет, потому что это очевидно, это в любом учебнике по МЧП написано жирным шрифтом. Но у нас начали бороться с судами, которые этого не понимают. Если сторона говорит в процессе о том, что необходимо применить иное право к такому-то вопросу, а не договорный статут, коронная фраза судьи будет «А где это написано?» И если он услышит, что в учебнике по МЧП, он это не воспримет.

Побочные вопросы:

1. Правовой статус сторон договора. Личный закон ФЛАГ (1195) или ЮЛ (1202). Есть ли дееспособность, например. Тут на кону вопрос о действительности договора, по сути. Но вопрос статута определяется иначе, по личному закону ФЛ или ЮЛ. Право гражданства или места жительства для ФЛ. А как с ЮЛ? ФЛ поставило подпись от лица российского ООО в договоре с английской компанией, применимо английское право. А имело ли то ФЛ право подписывать такой договор? Это уже нужно смотреть по личному закону ЮЛ, а не по договорному статуту. Для ЮЛ это право регистрации страны. Согласно ст. 1202 ГК РФ, это решается по российскому праву.

Российский ГУП заключает договор, выходящий за рамки видов деятельности, указанной в уставе. Контракт с англичанами, подчинено английскому праву. Вопрос правоспособности будет решаться по закону личного закона ЮЛ, который определяет содержание правоспособности ЮЛ – по российскому праву.

Отсюда возникают трудности с определением пределов договорной свободы в сфере корпоративных договоров. Можно ли к корпоративным соглашениям применять корпоративное право? Получается, что личный закон юрлица "откусывает" нормы в этой части, и применимо российское право. И как быть? Применять наши нормы? Но ведь по мерам отвественности мы применяем английское право. С одной стороны, это договор, обязательственный договор. С другой стороны, корпоративное право – это почти безраздельное господство личного закона юридического лица. Изначально наша судебная практика пошла по консервативному пути и говорила, что применим тут только ГК РФ (и всё российское корпоративное право). Это и дело Мегафона, и дело Агропрогрессия, где выбиралось шведское право, но суд не признал это и применил и там, и там российское право.

Однако такой жесткий подход совсем неадекватен. П. 1 ст. 1214 ГК РФ – специальная норма в сфере корпоративки. Тут мы стали впереди планеты всей. В других правопорядках этот вопрос решается в судебной практике. Ранее говорилось, что соглашения о создании юридического лица в любом случае подчинены императивно российскому праву. Сейчас норму поменяли. Начинается норма весьма либерально, там говорится, что можно выбирать применимое право, в частности, и к договорам о создании ЮЛ. Но потом сказано, что если в личном законе ЮЛ есть нормы, которые регулируют такие соглашения (императивные нормы!), то они имеют приоритет над нормами из выбранного права. Тут не говорится о сверхимперативных нормах, просто императивные нормы. Примеры императивных норм. Ст. 65.2 ГК РФ (или ст. 65.3 ГК РФ) – сказано, что в корпоративном договоре нельзя предусмотреть условия о том, что участники будут голосовать по указанию органа юридического лица. Императивную компетенцию органов менять нельзя. А вот в английском корпоративном праве корпоративным договором можно вообще создать какой-нибудь орган, не предусмотренный уставом ЮЛ (свобода договора).

2. Следующий побочный вопрос, который может возникать, - вещно-правовой эффект. У нас была запутанная система, она менялась. Это право, регулирующее вещно-правовые вопросы.

По настоящей редакции закона, четко видно, что это регулируется не договорным статутом, а вещным статутом. Регулируется новой статьей 1205.1 ГК РФ. Регулируется вещным правом. А там привязка к месту нахождения вещи. Но ст. 1206 ГК РФ весьма либерально говорит о том, что стороны договора могут договариваться о том, что этот вещный вопрос перехода права собственности на движимость будет регулироваться договорным статутом. Но только применительно к движимости. Но только при условии, что это не будет затрагивать прав третьих лиц. Это для сторон сделки выбирается это право, и это на третьих лиц не действует. Если приходит потом третье лицо и вещь виндицирует, то здесь будет разрешаться спор по российскому праву. Отсюда возникает возможное неудобство для покупателя: с одними лицами он будет судиться по российскому праву, с другими – по выбранному праву. Поэтому большинство стран не позволяет распространить договорный статут ни на какие вещные вопросы. Например, такое понимание существует в Германии.

Когда речь идёт о российских щалогах, подчиняться они российскому праву. Потому что ссылка на иностранное право не даст ничего, кроме путаницы. Это все будут вопросы вещного статута и применение права нахождения вещи.

А что с БЦБ? В какой момент покупатель считается получившим права на бцб? У нас – только в момент внесения изменений в реестр акционеров или у депозитария. Во французской системе действует консенсуальный подход: право собственности переходит в момент заключения договора. Но для бцб применяется в МЧП квазивещный подход, хотя бцб и не вещи. Применяется право той страны, где эти бцб учитываются.

А залог? Он обычно в силу договора возникает. Много будет вопросов, выходящих за пределы договорного права. Они будут регулироваться по праву страны места нахождения заложенной вещи – это проявление вещного характера залога, характеристики залога как ОВП.

3. Для результатов интеллектуальной деятельности значение будет иметь принадлежность прав на них определенному лицу. Какими способами распоряжаться исключительным правом, как разрешать вопрос о сроке действия того или иного права, какие есть случаи внедоговорного использования и т.п. Все эти вопросы обычно регулироваться не договорным статутом, а другим, например, правом места государственной регистрации того или иного исключительного права. А если авторские права или смежные – то это та страна, где испрашивается защита такого права.

Изначально предусматривалось, что будет единая часть ГК с наследственным, интеллектуальным правом и МЧП. Но потом включились лоббистские группировки, возникло много споров по интеллектуальному праву, и было принято политическое решение принимать исключительное право отдельной частью ГК. И убрать все нормы об исключительном праве из третьей части ГК, совсем. И статут исключительных прав тоже оттуда убрали.

Потом в 2013 году эту ошибку решили убрать, принять ст. 1207.2 ГК РФ, но её выкинули в чтениях, сочетание не получилось с последней частью ГК РФ. Надо было быстро решить вопрос, быстро не получилось, поэтому просто исключили эту норму.

4. Вопрос о форме сделки. Ст.1209. Мы пытаемся всеми силами сохранить действительность сделки. В МЧП для формы сделки мы формулируем собственные, отдельные коллизионные нормы. Исторически, ещё с советских времен устанавливались жесткие правила, связанные с письменной формой внешнеэкономической сделки. Потом начинались споры относительного того, что такое внешнеэкономическая сделка. Любая ли это сделка между нашим ЮЛ и иностранным? Было несколько теорий. В последние годы стала побеждать теория, предложенная Зыкиным, что это сделка между ЮЛ, коммерческие предприятия которых находятся в разных странах. Внешнеэкономическая сделка вообще неизвестна зарубежным правопорядкам, это вообще странный и непонятный зверь. Поэтому от них вообще необходимо отказаться.

Была норма до 2013 года, согласно которой если перед нами внешнеэкономическая сделка, то императивно применяем российское право к форме сделки. Ст. 1209 об этом говорила. Теперь, через несколько месяцев после отмены обязательной письменной формы для внешнеэкономической сделки, ст. 1209 ГК РФ стала либеральной – нужно стремиться к сохранению действительности сделки любыми доступными путями. Мы находим здесь теперь поэтому альтернативную привязку. Сначала смотрим на право, которое применимо к договору. Значит, теперь мы, с 2013 года, выбирая право, применимое к сделке, косвенно выбираем и право, применимое к форме сделки. Вторая привязка – место совершения сделки статья 444- если не указано, то место получения акцепта. Третья привязка – привязка к российскому праву, если хотя бы одна сторона российская.

Договор между российским продавцом и итальянским покупателем, договор заключается в Риме, выбирается швейцарское право. Если из этих трех правовых систем допускает совершение сделки в такой форме, то этот договор должен признаваться действительным. А в Регламенте РИМ-1 таких привязок – шесть.

По общему правилу-швейцарское, но по месту-итальянское, но можно и российское. Если хоть один из правопорядков скажет, что форма сделки соблюдена, то сделка действительна.

Но есть исключения из этого общего правила. Форма корпоративных договоров: если в личном законе ЮЛ есть требования к форме такого договора – они должны соблюдаться. Также если сделка или переход прав требуют государственной регистрации, то применяем российское право к форме сделки. А как быть со сделками с долями ООО, которые нотариально регистрируются? Тут диспозитивность действовать не будет, требования нотариальной формы соблюдать придется, ибо нужна будет государственная регистрация изменения состава участников ООО на основании этой сделки. Идея освобождения Российского регистратора от общения с иностранным правом.

5. Основания недействительности сделки – ст. 1215 ГК РФ – последствия недействительности договора регулируются договорным статутом. Ну а что с основаниями недействительности? Нет такой коллизионной нормы специальной, потому что её просто невозможно написать. Практика у нас гипертрофированная. Разные основания недействительности будут регулироваться по-разному разными коллизионными нормами. Единую норму просто невозможно написать. Есть разные виды оснований недействительности сделок.

Если это основание вследствие правоспособности, то это по личному закону ЮЛ. Если это основание связано с несоблюдением порядка одобрения крупной сделки – личный закон ЮЛ. Если форма сделки не соблюдена – нужно смотреть, какое право регулирует форму сделок. Третье основание – пороки воли всякие. Недействительность из-за порока воли следует регулировать договорным статутом. Но здесь возникает любопытный вопрос. Казалось бы, что здесь порочный логический круг возникает. Ведь раз был порок воли, то странно, казалось бы, разрешать споры согласно такой договоренности, опороченной пороком воли. Но здесь обосновывается отсутствие порочного логического круга следующим образом.

Существует принцип автономности оговорки о порядке разрешения споров и о применимом праве. Арбитражные оговорки, оговорки о применимом праве. Эти оговорки имеют самостоятельную юридическую судьбу, они отграничиваются от основного контракта. Недействительность самой сделки не влечет за собой автоматически недействительности оговорки о компетентном суде и применимом праве, они сохраняют свое действие. Так что договор, в который включены эти два условия, для обывателя – один договор, а для юриста, по сути, три разных соглашения.

Четвертая группа оснований недействительности сделок – противоречие требованиям закона. Последствия же недействительности сделки всегда определяются по договорному статуту. Не забываем про нормы непосредственного применения, которые могут привести к недействительности всего договора или отдельных положений.

6. Следующий побочный вопрос – то, что связано с отношениями добровольного представительства. То, что связано с доверенностью. В результате реформы 2013 года появилась новая подробная статья 1217.1 ГК РФ. Начинается эта статья с того, что вводит разграничение внутренних и внешних отношений. Внутренние отношения – отношения между представляемым и представителем. Это договор поручения, например, или агентский договор. Какое право будет применимо здесь? То право, которым будет регулироваться соответствующий договор. Это сказано в пункте 1 указанной статьи. Все остальные пункты этой статьи 1217.1 ГК РФ регулируют вопросы отношений с третьими лицами. Для внешних отношений представительства приходится придумывать особые коллизионные нормы. Пункт 2 ст. 1217.1 ГК РФ – законодатель пытается понять, можно ли самим участникам воспользоваться принципом автономии воли и определить применимое к доверенности право. Применимое право можно указать в тексте доверенности, и если третье лицо о такой оговорке будет извещено, то такое третье лицо связано этим условием доверенности. Это большинство ситуаций. Но может быть такое, что представитель или третье лицо не знают о сделанной представляемым оговорки. Например, представляемый в банк свой идет и делает там же доверенность на представляемого, который потом сможет идти в банк и осуществлять операции от имени представляемого, и представитель может не знать от такой доверенности. Как третье лицо может не знать о такой оговорке? Если представляемый выдает представителю доверенность, в которой об этом не указано, а говорит об этом в сопроводительном письме, а представитель третьему лицу предъявляет только доверенность.

Статут добровольного представительства. Указали применимое право в тексте доверенности. Но все стороны должны быть извещены о применимом праве. Доверенность на руки представителю, а потом он показывает эту доверенность третьему лицу. А если это все указано в сопроводительном письме? И его не показали? Тогда мы не можем навязать применение права, о котором сторона не знала. А если сам представитель не знал? Например, доверенность на распоряжение счётом? Кто такой банк? Это третье лицо, а лицо, указанное в доверенности может и не знать, что в этой доверенности иностранное право применимо.

Если не известили или право не выбрано – коллизионная привязка – право по месту представителя. А если и эта привязка не работает – применяем право той страны, в которой была совершена сделка представителем (где представитель преимущественно действовал).

Есть два исключения из приведенных выше правил, императивных. П. 3 ст. 1217.1 ГК РФ – полномочия предоставляются для совершения сделок с недвижимым имуществом – применяется право места нахождения недвижимости. Это реверанс в пользу регистратора – ему не нужно проверять, прекратились ли полномочия из данной доверенности по иностранному праву. Второе исключение – если выдана доверенность на ведение дела в суде, на совершение процессуальных действий. В этих случаях нельзя указывать на применимое право, это не будет работать, императивно право по месту разбирательства.

7. Следующий побочный вопрос возникает при банкротстве одной из сторон. Во многих странах развито трансграничное банкротство. Есть типовой закон о трансграничном банкротстве от ЮНСИТРАЛа. Право страны, в которой ведется процедура банкротства. У нас до сих пор в разработке закон о трансграничной банкротстве.

У нас с трансграничным банкротством всё плохо, пока попытки разработать соответствующий закон не увенчались успехом. Президиум ВАС РФ констатировал, что тут право по месту ведения процедуры банкротства. Знаменитое дело литовского банка (snores bank), который банкротился в Литве, и дело Президиума ВАС РФ № 10508/15 (?). В частности, тут стоял вопрос о допустимости зачета встречных требований. Литовское право специальные нормы предусматривало на этот счет.

8. Вопросы по поводу договора цессии. У нас этим вопросам посвящена ст. 1216 ГК РФ. Есть ЦЕДЕНТ, есть ДОЛЖНИК, между ними есть основное обязательство (предположим, это договор займа, который регулируется российским правом). Требование из этого займа уступается новому лицу – ЦЕССИОНАРИЮ. И в договоре цессии подчиняем английскому праву.

Могут ли стороны договора цессии предусмотреть применимое право? Пункт 1 статьи 1216 ГК РФ – в принципе, стороны договора цессии могут сами для себя выбрать применимое иностранное право. Отношения между ними регулируются этим выбранным ими правом. Это просто отношения между цедентом и цессионарием. Если они не выбрали, мы применяем по месту нахождения цедента. Но есть пункт 2 статьи 1216 ГК РФ, направленный на защиту интересов должника, который перечисляет ряд вопросов:

- допустимость уступки (закон запрещает, договором запрещено);

- все отношения между новым кредитором и должником по основному обязательству.

Все эти вопросы будут регулироваться российским правом в нашем примере, то есть правом исходного договора. Если вы не хотите такого дробления, расщепления, то надо выбрать то право, которому подчинен основной договор, из которого возник долг.

Вопрос: нужно ли в доверенности "прописывать" (указывать!) что она выдана на осуществление процессуальных действий или простой формулировки достаточно?

Ответ: у нас есть генеральная доверенность, можно ли выбрать для неё применимое право? Сложность в том, что для процессуальных полномочий императивно примеряется право места разбирательства, вы можете выбрать право, но процессуальные полномочия все равно будут по месту проведения разбирательства. И это приведёт к нежелательному расщеплению.

9. Ст. 1217.2 ГК РФ – определение права, применимого к прекращению обязательств зачетом. Если оба требования регулируются одним правом – все просто. А вот сложнее, когда требования из разных договоров, к которым применимо разное право. Чье право выбрать? Во Франции предлагался кумулятивный подход – оба вместе применяем права, только если по обоим правопорядкам зачет допускается. Но это не совсем логично. В Англии предложен был закон права суда. Не очень хорошо, ибо провоцируется форум шоппинг. Мы заимствовали немецкое решение. Формулировка наша очень сложна. Было вариантов 20 формулировок.

Идея в том, что нужно защитить пассивную сторону, которая не хочет зачета. И наоборот, если активная сторона так хочет зачета, ей нужно смириться с тем, что зачет будет регулироваться правом другой стороны.

Есть у нас А и Б, между ними два обязательства. Требование, принадлежащее А, регулируется немецким правом, а требование, принадлежащее Б, регулируется российским правом. Тогда, если о зачете заявляет А, зачет будет регулироваться российским правом.

Но есть довольно жесткие требования в ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Там есть общая обязанность всех российских лиц о так называемой репатриации валютной выручки. Далее там перечислены случаи, когда российские лица освобождаются от репатриации валютной выручки. И только здесь можно зачет делать. Поэтому возможности зачета для российских лиц серьезно ограничены.